Uitspraak
Arrest d.d. 24 januari 2012
Zaaknummer 200.031.387/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. A.J.H. Geense, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
de vennootschap naar buitenlands recht
[geïntimeerde],
gevestigd te Foucaucort (Frankrijk),
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen het vonnis uitgesproken op 20 augustus 2008 en 4 februari 2009 door de rechtbank
Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 17 april 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 28 april 2009.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"dat de vonnissen van de Rechtbank Leeuwarden van 20 augustus 2008 en 4 februari 2009 behoren te worden vernietigd met ontzegging aan [geïntimeerde] van dienst vorderingen als ongegrond en onbewezen en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"[geïntimeerde] concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellant], althans tot verwerping van het beroep, zulks met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties, deze kosten te verhogen met de wettelijke rente indien deze deze kosten niet binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest - althans na betekening van het arrest - zullen zijn voldaan."
[appellant] heeft vervolgens een akte genomen.
[geïntimeerde] heeft een antwoordakte genomen.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De beoordeling
1. Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank Leeuwarden in haar vonnis van 20 augustus 2008 in rechtsoverwegingen 2.3 is grief 1 gericht, uitsluitend voor zover is opgenomen dat de brief gericht is aan [geïntimeerde]. Tegen rechtsoverwegingen 2.1., 2.2. en 2.4. zijn geen grieven gericht, zodat ook in hoger beroep van deze feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten komen, samen met hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken, op het volgende neer.
1.1. [geïntimeerde] heeft in de periode augustus 2004 tot en met oktober 2005 (broed)eieren verkocht en geleverd aan [appellant]. [appellant] heeft deze eieren vervolgens verkocht en geleverd aan zijn Griekse afnemer [griekse afnemer].
1.2. [geïntimeerde] heeft aan [appellant] terzake vijftien facturen verzonden voor een totaalbedrag van € 70.328,74. Op deze facturen komt een bedrag van € 31.172,76 in mindering aan door [appellant] gedane betalingen en creditnota's.
1.3. [griekse afnemer] heeft bij [appellant] geklaagd over de kwaliteit van de geleverde eieren in die zin dat een te laag percentage van de eieren succesvol werd uitgebroed en een deel van de uitgebroede kippen een verkeerde kleur had. Hij heeft geweigerd de facturen van [appellant] te betalen. De faxen van de Griekse afnemer met de klachten over de geleverde eieren werden door [appellant] zonder commentaar doorgestuurd naar [geïntimeerde].
1.4. Bij brief van 13 maart 2006 gericht aan de heer [betrokkene], commissaire aux Comptes, schrijft [appellant]:
(…)
“Referring to your letter dated 21 Februari 2006, enclosed we send you a list of the invoices tot be paid to [geïntimeerde] per 31 december 2005.
The total amount on the list of [geïntimeerde] on 31 December 2005 is € 44.539,98
The total amount on our list is on 31 December 2005 is € 39.132,78
=======
Difference € 5.407,20
The amount of € 5.407,20 is our invoice (number 040127 A. dated 31-10-2004) we sent to [geïntimeerde] and we diminish our payment on 30-05-2005.
We like to inform you, that we expect a credit-invoice of ca. € 35.000,-- as a compensation for deliveries in the period 2004/2005."
(…)
1.5. Bij brief van 3 februari 2007 schrijft [appellant] onder meer aan [geïntimeerde]:
(…)
"The financial position of Mr. [griekse afnemer] is zero. He has been complaining in almost every fax-message, about the quality of the delivered eggs that was no good, also wrong type of breeds has been delivered.
(…)
We have an open account with Mr. [griekse afnemer] of ca. € 76.000,00 (see file) and with you we have an open account of ca. € 34.000,00 (see file).
That is the reason we propose to write off both of us open accounts and take both our loss."
(…)
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg.
2. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd dat [appellant] zal worden veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van - in hoofdsom - € 33.748,78 vermeerderd met incassokosten en wettelijke rente over een bedrag van
€ 56.642,99 vanaf 2 mei 2007 en de proceskosten. [geïntimeerde] heeft hiertoe gesteld dat zij aan [appellant] eieren heeft geleverd, waarvan de koopsom onbetaald is gebleven. [appellant] heeft zich verweerd stellende dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten en heeft zich ter zake beroepen op (partiële) ontbinding. Subsidiair heeft [appellant] gesteld dat partijen een regeling hebben getroffen en elkaar niets meer verschuldigd zijn, meer subsidiair dat de hoogte van de gevorderde hoofdsom onjuist is. De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, tot een bedrag van
€ 33.748,77 te vermeerderen met de wettelijke rente.
Bevoegde rechter
3. Partijen zijn gevestigd op het grondgebied van verschillende lidstaten van de Europese Unie. Dit leidt tot de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is van de onderhavige vorderingen kennis te nemen. Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo) die rechtstreeks verbindend en toepasselijk is in de lidstaten.
4. [appellant] is in Nederland woonachtig. Op grond van artikel 2 lid 1 EEX Pro-Vo is de Nederlandse rechter bevoegd van het onderhavige geschil kennis te nemen.
Toepasselijk recht
5. Op grond van artikel 3, eerste lid, van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EG-verbintenissenverdrag / EVO) wordt een overeenkomst beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen.
Partijen hebben zich beide in hun processtukken beroepen op bepalingen van het Nederlands burgerlijk wetboek en daarmee, zo leidt het hof daaruit af, een stilzwijgende keuze gemaakt voor toepassing van het Nederlandse recht. De rechtskeuze voor Nederlands recht resulteert in de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag. Op de onderhavige internationale koopovereenkomst betreffende roerende zaken is het Weens Koopverdrag krachtens artikel 1 lid 1 sub Pro 1 van dat Verdrag rechtstreeks van toepassing, nu beide partijen zijn gevestigd in verschillende Verdragsluitende staten en partijen dit verdrag niet uitdrukkelijk hebben uitgesloten. Voor zover leerstukken aan de orde zijn, waarin het Weens Koopverdrag niet voorziet, is het commune recht van toepassing.
Met betrekking tot de grieven
6. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord primair geconcludeerd tot niet ontvankelijkheid van [appellant], omdat hij slechts grieven heeft geformuleerd tegen het tussenvonnis van 20 augustus 2008 en niet tevens tegen het eindvonnis van
4 februari 2009. Dat leidt er volgens [geïntimeerde] toe dat de in het eindvonnis vervatte veroordeling in stand blijft.
7. Het hof overweegt als volgt. Vooropgesteld dient te worden dat de in één instantie gewezen vonnissen – voor zover geen deelvonnissen – niet als op zichzelf staand mogen worden beschouwd, doch, tezamen met het eventuele eindvonnis, één geheel vormen, terwijl de spreiding van de beslissingen van de rechter over die vonnissen een min of meer toevallige is, veelal afhankelijk van diens procesbeleid (vgl. HR 22 oktober 1993, nr. 15099, NJ 1994, 509).
In de onderhavige zaak is [appellant] in hoger beroep gekomen van beide vonnissen en heeft hij grieven gericht tegen in het tussenvonnis vervatte beslissingen en overwegingen van de rechtbank. Het tussenvonnis is geen deelvonnis en vormt samen met het eindvonnis één geheel. De enkele omstandigheid dat [appellant] uitsluitend grieven heeft gericht tegen het tussenvonnis en niet tevens tegen het eindvonnis is dan ook geen grond om [appellant] in zijn hoger beroep tegen het eindvonnis niet-ontvankelijk te verklaren.
8. Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven voorop dat de hoogte van het door [appellant] aan [geïntimeerde] te betalen factuurbedrag op zichzelf niet meer tussen partijen in geschil is, maar dat [appellant] meent om verschillende, in de grieven aan de orde gestelde redenen, dit bedrag niet (meer) te zijn verschuldigd.
9. Het hof ziet aanleiding om de grieven 1 en 3 gezamenlijk te behandelen.
10. Grief 3 luidt, zakelijk weergegeven, dat de rechtbank in het tussenvonnis van 20 augustus 2008 onder rechtsoverweging 4.4. ten onrechte heeft overwogen dat het tweede verweer van [appellant] inhield dat [geïntimeerde] hem de openstaande bedragen heeft kwijtgescholden en in lijn daarmee aan [appellant] de opdracht heeft gegeven te bewijzen dat [geïntimeerde] hem de gefactureerde bedragen waarvan in deze procedure betaling wordt gevorderd heeft kwijtgescholden.
Grief 1 luidt dat de rechtbank in voornoemd tussenvonnis ten onrechte in rechtsoverweging 2.3. heeft overwogen dat de brief van [appellant] van 13 maart 2006 was gericht aan [geïntimeerde] in plaats van aan de heer Bernard, de accountant van [geïntimeerde]. [appellant] heeft in de toelichting op de grieven betoogd dat er geen sprake was van kwijtschelding, maar dat tussen partijen een regeling is getroffen naar aanleiding van de vele klachten over de tekortkomingen van [geïntimeerde]. De brief aan Bernard betrof dan ook geen verzoek om kwijtschelding, maar een bevestiging van de getroffen regeling, aldus [appellant]. Ten onrechte is dan ook aan hem een bewijsopdracht verstrekt.
11. Het hof overweegt als volgt. [appellant] beroept zich op het feit dat partijen een regeling zijn overeengekomen die inhoudt dat [geïntimeerde] afstand heeft gedaan van zijn vorderingsrecht of, in de woorden van [appellant], een regeling inhoudende dat de kwestie tegen finale kwijting en met gesloten beurzen is afgewikkeld (zie conclusie van antwoord 2.1.). Dat is een zelfstandig bevrijdend verweer. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] rust op grond van de hoofdregel van artikel 150 wetboek Pro van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) de bewijslast van het bestaan van zo een regeling op [appellant]. Ter beoordeling ligt derhalve voor de vraag of uit de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen - die weliswaar betrekking hadden op een ander bewijsthema - en de overgelegde stukken, het bewijs van de gestelde regeling kan volgen. Het hof stelt vast dat slechts [appellant] heeft verklaard dat een dergelijke regeling is getroffen. Die partijgetuigenverklaring kan, gelet op artikel 164 lid 2 Rv Pro, uitsluitend dienen ter aanvulling op ander onvolledig bewijs. Dergelijk bewijs acht het hof echter niet aanwezig. Dat de rechtbank ten onrechte onder 2.3. onder de vaststaande feiten heeft opgenomen dat de brief van 13 maart 2006 was gericht aan [geïntimeerde] in plaats van aan de heer Bernard - in zoverre slaagt grief 1 - maakt dit niet anders. De opmerking in die brief dat [appellant] in afwachting is van een creditnota voor een bedrag van € 35.000, - kan gelet op de brief van 3 februari 2007, derhalve bijna een jaar later, waarin een regeling wordt voorgesteld om de vorderingen af te schrijven niet dienen tot bewijs dat werkelijk een regeling tussen partijen is getroffen. In ieder geval volgt het bewijs van die regeling niet reeds uit die brief, ook niet in samenhang met de afgelegde getuigenverklaringen. Er is in hoger beroep door [appellant] geen bewijsaanbod gedaan, en het hof ziet geen grond hem daartoe ambtshalve toe te laten. De grieven 1 en 3 falen.
12. Grief 2 luidt dat de rechtbank ten onrechte onder rechtsoverweging 4.3. - kort gezegd - heeft overwogen dat door [appellant] onvoldoende is gesteld om de bij wijze van verweer gevorderde algehele ontbinding van de overeenkomst tot levering toe te kunnen wijzen en dat ditzelfde geldt voor de als subsidiair verweer aangevoerde gedeeltelijke ontbinding. [appellant] heeft in de toelichting op de grief betoogd dat tussen [geïntimeerde] en [appellant] uitkomstpercentages zijn overeengekomen die niet werden gehaald. [geïntimeerde] heeft volgens [appellant] erkend dat de uitkomstpercentages te laag waren en tevens dat hij [appellant] daar voor diende te crediteren. De rechtbank had dan ook vast dienen te stellen dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, aldus [appellant]. Daarnaast bestonden de leveranties van [geïntimeerde] voor ongeveer 20% uit Master Gris broedeieren waaruit grijs gespikkelde kippen moesten voortkomen. De kippen bleven echter wit waardoor zij niet tegen normale prijzen konden worden afgezet. In zoverre voldeed hetgeen door [geïntimeerde] werd geleverd niet aan de conformiteitseis van artikel 7:17 BW Pro. De schade die [appellant] heeft geleden als gevolg van de wanprestatie van [geïntimeerde] bestaat uit het bedrag aan door [griekse afnemer] onbetaald gelaten facturen ter hoogte van € 72.832,10, welk bedrag hij wenst te verrekenen met de door [geïntimeerde] gevorderde hoofdsom.
13. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
14. Uit de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro volgt dat in beginsel op [appellant] de last rust de feiten te stellen en - in geval van gemotiveerde betwisting - ook te bewijzen waaruit volgt dat [geïntimeerde] is tekort geschoten. Om te kunnen vaststellen of er sprake is van tekortkoming en of die tekortkoming aanleiding kan geven tot gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst en tot vergoeding van schade kan leiden, dient de inhoud van de verbintenis te worden vastgesteld en dient te worden vastgesteld in welk opzicht sprake is van tekortschieten. [geïntimeerde] heeft in de periode 2004 - 2005 eieren aan [appellant] verkocht en geleverd. Daarvoor zijn de facturen verzonden die als productie 2 bij de dagvaarding zijn overgelegd en waarvan in hoofdsom een bedrag van € 33.748,78 niet is voldaan. [appellant] meent niet gehouden te zijn tot betaling van dat bedrag waartoe hij zich beroept op (partiële) ontbinding en op verrekening met een schadevergoedingsvordering. Voorgaande hoofdregel brengt mee dat, gelet op [geïntimeerde]s betwisting, op [appellant] de last rust om concreet te onderbouwen ten aanzien van welke koopovereenkomst [geïntimeerde] is tekort geschoten, waaruit die tekortkoming concreet bestaat, alsmede - wat betreft het beroep op verrekening- een deugdelijke onderbouwing van de schade. In dit opzicht heeft [appellant] niet voldaan aan de op hem rustende stelplicht en faalt het beroep op (partiële) ontbinding en/of verrekening met schade reeds op grond daarvan. Het beroep op verrekening stuit in dit verband af op artikel 6:136 BW Pro omdat, gelet op het voorgaande, de gegrondheid daarvan niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. Grief 2 faalt.
De slotsom.
15. De vonnissen waarvan beroep dienen te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep voor wat betreft het geliquideerd salaris voor de advocaat begroot op € 1.737,00 (tarief III: € 1.158, - / 1,5 punt).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 1.010,- aan verschotten en € 1.737,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien deze kosten niet binnen veertien dagen na betekening van het arrest zijn voldaan;
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. L. Groefsema, voorzitter, R.A. van der Pol en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 24 januari 2012 in bijzijn van de griffier.