Uitspraak
Arrest d.d. 10 april 2012
Zaaknummer 200.006.411/01
(zaaknummer rechtbank: 267680/CV EXPL 05-8203)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in het incident tot verzet tegen de eiswijziging in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
tevens verweerder in het incident,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
tevens eiser in het incident,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. R.H. Bossen, kantoorhoudende te Haren.
De inhoud van het tussenarrest van 15 februari 2011 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Ingevolge voormeld tussenarrest heeft de deskundige R.E.E.M. Artoos op 31 oktober 2011 rapport uitgebracht.
Vervolgens heeft [appellant] een memorie na deskundigenbericht tevens akte wijziging eis (met productie) genomen, met als conclusie:
"(…) bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het door de Rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen, op 21 februari 2008 tussen partijen gewezen vonnis en de in die zaak gewezen tussenvonnissen te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
I
Primair:
geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellant van een bedrag van € 94.205,29 aan achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW Pro te stellen op 50%, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding in prima, te verminderen met € 20.000,-, onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie van de betaling;
Subsidiair:
geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellant van een bedrag van € 51.760,14 aan achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW Pro te stellen op 50%, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding in prima, te verminderen met € 20.000,-, onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie van de betaling;
II
Primair:
tot storting in de pensioenvoorziening van [appellant] van die bedragen die nodig zijn om de pensioenschade die [appellant] lijdt als gevolg van het niet afgedragen zijn van de premies over het nabetaalde en na te betalen loon ongedaan te maken, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
Subsidiair:
tot vergoeding van de pensioenschade die [appellant] lijdt als gevolg van het niet afgedragen zijn van de premies over het nabetaalde en na te betalen loon, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
III
geïntimeerde te veroordelen tot betaling van de kosten van de procedure in beide instanties."
[geïntimeerde] heeft bij akte (onder overlegging van een productie) bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellant].
[appellant] heeft een antwoordakte genomen.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident.
De verdere beoordeling
in het incident
1 In zijn hierboven aangehaalde memorie heeft [appellant] zijn gewijzigde eis toegelicht. [appellant] heeft daarbij aangegeven dat de eiswijziging is ingegeven door de omstandigheid dat zijn dienstverband met [geïntimeerde] inmiddels met ingang van 1 december 2010 is geëindigd, terwijl in de memorie van grieven nog werd uitgegaan van een doorlopend dienstverband. De vordering tot tewerkstelling is daarom vervallen. Door het einde van het dienstverband is [appellant] thans in staat zijn vorderingen precies te berekenen. Ter zake van de te betalen loonbedragen is het geen wijziging van eis, aldus [appellant], maar een specificatie daarvan. Voorts heeft [appellant] per jaar een subsidiaire eis geformuleerd, uitgaande van de conclusie van de deskundige Artoos dat er gemiddeld voor 30 uur per week passende arbeid voor [appellant] aanwezig is geweest (met welke conclusie [appellant] zich overigens niet kan verenigen). [appellant] vermeerdert zijn eis ter zake van pensioenschade, omdat [geïntimeerde] over het nabetaalde en nog na te betalen loon geen pensioenpremie heeft afgedragen. [appellant] vordert daarom dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot afstorting van de met het nabetaalde en na te betalen loon samenhangende pensioenpremies, nader op te maken bij staat, dan wel (wanneer het voorgaande niet mogelijk is) tot vergoeding van de door [appellant] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat.
2 [geïntimeerde] geeft in zijn bezwaar aan dat partijen in een vaststellingsovereenkomst van 30 september 2010 overeenstemming hebben bereikt over beëindiging van het dienstverband per 1 december 2010. In deze overeenkomst is vastgelegd dat partijen elkaar over en weer finale kwijting verlenen ter zake van de arbeidsovereenkomst en het einde daarvan, behoudens het geschil dat bij het hof aanhangig is. De beweerdelijke pensioenschade van [appellant] maakte ten tijde van de ondertekening van bedoelde overeenkomst geen deel uit van het geschil bij het hof, aldus [geïntimeerde]. Op grond hiervan alsmede vanwege zijn belang dat twee feitelijke instanties zich over deze vordering van [appellant] kunnen uitlaten, verzet [geïntimeerde] zich tegen de eiswijziging.
3 In zijn antwoordakte stelt [appellant] onder meer dat hij vanaf het begin loon met nevenvorderingen heeft gevorderd. In de memorie na deskundigenbericht is die vordering geconcretiseerd. Het ligt voor de hand dat voor zover de loonvordering wordt toegewezen, hierover ook pensioenpremie dient te worden afgedragen. Van een nieuwe vordering is dan ook geen sprake, aldus [appellant].
4 Het hof overweegt als volgt. Op grond van art. 130 lid 1 Rv Pro juncto art. 353 lid 1 Rv Pro komt aan [appellant] de bevoegdheid toe zijn eis of de gronden daarvan te wijzigen. De toelaatbaarheid van een eiswijziging moet, zo nodig ambsthalve, mede worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep. De grenzen van het toelaatbare worden echter overschreden indien de eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging.
5 De bevoegdheid om de eis of de gronden daarvan te wijzigen, is in hoger beroep in die zin beperkt dat de eiswijziging niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de weder¬partij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de verandering of vermeerdering van eis plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (HR 23 september 2011, LJN: BQ7064).
6 Met voormeld toetsingskader als uitgangspunt overweegt het hof ten aanzien van de verschillende onderdelen van de gewijzigde vordering als volgt.
6.1 De loonvordering
Het hof stelt vast dat aan de gewijzigde vorderingen onder I een optelsom van gespecificeerde loonvorderingen over de jaren 2003 t/m 2010 ten grondslag ligt, verminderd met de reeds gedane betalingen, behoudens een betaling van € 20.000,- waarvan [geïntimeerde] volgens [appellant] geen bruto-netto specificatie heeft verstrekt.
Bij de primaire vordering (onder I) is [appellant] er volgens zijn toelichting van uitgegaan dat er in het bedrijf van [geïntimeerde] 38 uur per week passende arbeid voor hem beschikbaar was. Volgens dezelfde toelichting neemt het subsidiaire deel van de vordering (onder I) de (door [appellant] bestreden) conclusie van de deskundige Artoos tot uitgangspunt dat er in het bedrijf van [geïntimeerde] 30 uur per week passende arbeid beschikbaar was. Tot de subsidiaire vordering (onder I) behoort ook een bedrag van € 3.692,54 in verband met door [appellant] gewerkte uren in de jaren 2007 en 2008 die uitstijgen boven voormeld aantal van 30 uur per week. Tegen deze herformulering van de loonvordering is het bezwaar van [geïntimeerde] niet gericht.
Ambtshalve overweegt het hof dat [appellant] in zijn memorie van grieven voor zijn loonvordering over 2004 een bedrag van € 29.090,67 tot uitgangspunt heeft genomen. De gewijzigde eis onder I, primair, gaat echter uit van een bedrag van € 29.650,11. Uit de specificatie van beide bedragen blijkt dat eerstgenoemd bedrag is berekend op basis van 52 weken en laatstgenoemd bedrag op basis van 53 weken. Dit geldt ook voor het bedrag van € 23.407,98 dat ten grondslag ligt aan de vordering onder I, subsidiair. In zoverre is derhalve sprake van een eisvermeerdering. Deze eiswijziging stuit af op de "in beginsel strakke regel", aangezien naar het oordeel van het hof zich hier geen van de hierboven genoemde uitzonderingsgronden voordoet.
Voor het overige is naar het oordeel van het hof (voor zover de eiswijziging een vermeerdering inhoudt) geen sprake van strijd met de goede procesorde.
6.2 De pensioenschade
Enerzijds lijkt de vordering onder II, primair, te zijn ingericht als een vordering tot nakoming van de verplichting tot betaling van pensioenpremies, ondanks de onduidelijkheid die het petitum laat over welke premies (werkgevers- en/of werknemersdeel) moeten worden afgestort en aan wie. Anderzijds - en dat acht het hof doorslaggevend - is de vordering onder II, primair, gelet op de bewoordingen "pensioen¬schade" en "nader op te maken bij staat", ingericht als een vordering tot vergoeding van schade. De gewijzigde vorderingen onder II, zowel primair als subsidiair, hebben derhalve schadevergoeding als grondslag. Voor zover het echter gaat om de vraag of (en zo ja: in hoeverre) [appellant] schade lijdt doordat [geïntimeerde] in gebreke is (en/of blijft) pensioenpremies af te dragen over het nabetaalde en nog na te betalen loon, wordt een nieuw geschilpunt aangesneden dat - anders dan [appellant] meent - niet in de loonvordering of in (één van) de nevenvordering(en) besloten ligt. De nevenvorderingen hebben immers slechts betrekking op de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over de gevorderde loonbedragen. Er is dan ook geen sprake van dat, zoals [appellant] stelt, de onder II (primair en subsidiair) gevorderde pensioenschade een concretisering is van een eerdere vordering vanwege de omstandigheid dat thans bekend is dat het dienstverband tussen [appellant] en [geïntimeerde] na 1 december 2010 niet langer doorloopt.
In de inhoud van het deskundigenrapport, dat is toegespitst op aard en omvang van voor [appellant] passende werkzaamheden in het bedrijf van [geïntimeerde] en de aan die arbeid toe te kennen loonwaarde, is naar het oordeel van het hof geen grond te vinden om af te wijken van de hierboven genoemde "in beginsel strakke regel". De beweerdelijk geleden pensioenschade is immers geen schadepost die door [appellant] eerst na het uitbrengen van het rapport door de deskundige Artoos gevorderd kon worden. Door het geding uit te breiden met een partijdebat over pensioenschade dat in eerste aanleg in het geheel niet gevoerd is, zal de behandeling van de zaak onredelijk worden vertraagd, nog daargelaten het beroep op de vaststellingsovereenkomst. Mede gelet op de omstandigheid dat deze procedure zich reeds in een vergevorderde stadium - te weten: na uitgebracht deskundigenbericht - bevindt, is het hof van oordeel dat de gewijzigde vordering onder II, zowel primair als subsidiair, niet toelaatbaar is wegens strijd met de goede procesorde.
7 De conclusie luidt dat het bezwaar van [geïntimeerde] tegen de eiswijziging van [appellant] gegrond is. Het hof zal de gewijzigde vordering zoals geformuleerd in de hierboven weergegeven conclusie onder II daarom buiten beschouwing laten. Ook ambtshalve is er (zie rechtsoverweging 6.1) aanleiding om een deel van de vordering onder I wegens strijd met de eisen van de goede procesorde buiten beschouwing te laten. Op grond van de door [appellant] aan zijn vordering ten grondslag gelegde specificaties en berekening stelt het hof de vordering onder I, primair, vast op (€ 94.205,29 minus € 559,44 =) € 93.645,85 en de vordering onder I, subsidiair, op (€ 51.760,14 minus € 441,66 =) € 51.318,48. Het hof zal derhalve, voor alle duidelijkheid, recht doen op de navolgende eis:
"(…) bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het door de Rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen, op 21 februari 2008 tussen partijen gewezen vonnis en de in die zaak gewezen tussenvonnissen te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
I
Primair:
geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellant van een bedrag van € 93.645,85 aan achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW Pro te stellen op 50%, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding in prima, te verminderen met € 20.000,-, onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie van de betaling;
Subsidiair:
geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellant van een bedrag van € 51.318,48 aan achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW Pro te stellen op 50%, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding in prima, te verminderen met € 20.000,-, onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie van de betaling;
III
geïntimeerde te veroordelen tot betaling van de kosten van de procedure in beide instanties."
8 De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak. De (hoofd)zaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen.
De beslissing
Het gerechtshof:
in het incident:
verklaart de bezwaren van [geïntimeerde] tegen de eiswijziging van [appellant] gegrond;
verstaat dat recht zal worden gedaan op de eis zoals geformuleerd in rechtsoverweging 7;
bepaalt dat over de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de (hoofd)zaak.
in de (hoofd)zaak:
verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 1 mei 2012 voor memorie na deskundigenbericht aan de zijde van [geïntimeerde].
Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper en
M.C.D. Boon-Niks en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 10 april 2012 in bijzijn van de griffier.