Uitspraak
Beschikking d.d. 20 oktober 2011
Zaaknummer 200.093.823
HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN
Beschikking in de zaak van
Sensemakers B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellant,
hierna te noemen: Sensemakers,
advocaat: mr. F.M. Peters, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.B. de Jong, kantoorhoudende te Almere.
Het geding in eerste instantie
Bij - zo leest het hof - beschikking van 6 september 2011 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, het verzoek van Sensemakers om [geïntimeerde] in staat van faillissement te verklaren, afgewezen.
Het geding in hoger beroep
Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 13 september 2011, heeft Sensemakers verzocht voornoemde beschikking te vernietigen en opnieuw beslissende [geïntimeerde] alsnog in staat van faillissement te verklaren.
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 11 oktober 2011, heeft [geïntimeerde] verzocht het faillissementsverzoek af te wijzen, dan wel de behandeling van het verzoek aan te houden, totdat de rechtbank Zwolle-Lelystad een uitspraak heeft gedaan ter zake de waarde van de aandelen van VDB Almere Beheer B.V. (hierna: VDB). [geïntimeerde] heeft daarbij verzocht Sensemakers, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een faxbericht met bijlage van 11 oktober 2011 van mr. Peters, en een faxbericht met bijlagen van 11 oktober 2011 van mr. De Jong.
Ter zitting van 12 oktober 2011 is de zaak behandeld. Namens Sensemakers is verschenen mevrouw [appellante], bijgestaan door mr. F. Eikelboom, kantoorgenoot van mr. Peters. Tevens is verschenen [geïntimeerde], bijgestaan door mr. De Jong. Mr. Eikelboom heeft het woord gevoerd mede aan de hand van de door hem overgelegde aantekeningen.
De beoordeling
Inleiding
1. Sensemakers heeft op 19 augustus 2011 een verzoek bij de rechtbank ingediend tot faillietverklaring van [geïntimeerde].
2. De rechtbank heeft bij beschikking van 6 september 2011 beslist zoals hiervoor, bij "Het geding in eerste instantie", staat vermeld.
3. De rechtbank heeft - samengevat - overwogen dat Sensemakers met haar verzoek tot faillietverklaring een tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 juni 2011 verzoekt. In dit vonnis is beslist dat [geïntimeerde] als medebestuurder van Alldigit Services B.V. (hierna: ADS) onrechtmatig heeft gehandeld jegens Sensemakers, door het toerekenbaar verhinderen dat ADS haar betalingsverplichtingen aan Sensemakers kan nakomen. [geïntimeerde] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Nu deze procedure nog bij het gerechtshof Amsterdam in behandeling is, en het vonnis van de rechtbank niet onherroepelijk is geworden, wil de rechtbank niet op deze beslissing van het hof vooruit lopen. Ten aanzien van de beweerdelijke steunvordering van ADS overweegt de rechtbank het volgende. [geïntimeerde] en de heer [betrokkene] bezitten samen alle aandelen in ADS. [geïntimeerde] heeft aangegeven dat ADS niet bereid is om deze vordering als steunvordering te laten gebruiken bij zijn eigen faillissementsaanvraag. Het betreft ook een niet-opeisbare boekhoudkundige schuld. Deze vordering kan derhalve niet als steunvordering dienen. Ten aanzien van de beweerdelijke steunvordering van mevrouw [partner van geïntim[partner van geïntimeerde] inzake een regresrecht wegens door haar betaalde hypothecaire lasten, overweegt de rechtbank dat [geïntimeerde] heeft aangegeven dat hij buiten gemeenschap van goederen met mevrouw [partner van geïntimeerde] gehuwd is. Dit huwelijk is nog steeds in stand en er is geen sprake van dat er een verrekeningsschuld bestaat. Derhalve kan ook deze vordering niet als steunvordering dienen. Ten aanzien van de beweerdelijke steunvordering van de ING Bank overweegt de rechtbank als volgt. Vaststaat dat [geïntimeerde] hypothecaire schulden heeft. Deze schulden worden regulier afgelost en er is geen achterstand in de betaling ontstaan. Derhalve kan ook deze vordering niet als steunvordering dienen.
Nu er van overige, onbetaald gelaten, schulden ten processe niet is gebleken en [geïntimeerde] klaarblijkelijk geregeld en tijdig aan zijn betalingsverplichtingen ter zake van de hypotheekschulden voldoet, terwijl betalingsonmacht ten aanzien van de schuld aan Sensemakers niet aannemelijk is geworden, is de rechtbank van oordeel, dat niet summierlijk is gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden welke aantonen dat [geïntimeerde] verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.
4. Sensemakers kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. Sensemakers is van mening dat op grond van de wet en jurisprudentie slechts is vereist dat van de hoofdvordering summierlijk blijkt. Nu sprake is van een vonnis, is aan dat vereiste voldaan. Dat het vonnis nog niet onherroepelijk is, doet daaraan niet af. De vordering van Sensemakers is immers nu reeds opeisbaar gezien de uitvoerbaarheid bij voorraad.
Sensemakers heeft aan haar verzoek een tweetal steunvorderingen ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] erkent het bestaan van de vorderingen van ADS en ING Bank, aldus Sensemakers, zodat deze vorderingen als steunvordering kunnen dienen. De vraag of een steunvordering opeisbaar is, is naar de mening van Sensemakers niet relevant. Eveneens staat volgens Sensemakers vast dat [geïntimeerde] de paritas creditorum doorbreekt door zijn verplichtingen aan de ING Bank wel na te komen. Een faillissement kan aan deze ongelijkheid een einde maken. Daarnaast wijst Sensemakers op het bestaan van een verrekeningsschuld van [geïntimeerde] aan zijn echtgenote, voor zover zij de maandelijkse verplichtingen aan de ING Bank voor haar rekening heeft genomen. Of de schuldeisers de aanvraag ondersteunen is volgens Sensemakers evenmin relevant. Vast is komen te staan dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers.
Dat [geïntimeerde] verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen blijkt volgens Sensemakers uit het volstrekt ontoereikende betalingsvoorstel dat hij heeft gedaan. Sensemakers hoeft daarmee geen genoegen te nemen.
Het oordeel
5. Het hof stelt voorop dat het centrum van de voornaamste belangen van [geïntimeerde] gelegen is binnen dit ressort, zodat dit hof rechtsmacht heeft en bevoegd is om van het onderhavige verzoek kennis te nemen en daarop te beslissen.
6. Op grond van artikel 6, derde lid, Fw wordt de faillietverklaring uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, indien een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze.
7. Uit de stukken is gebleken dat [geïntimeerde] bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 juni 2011, hoofdelijk is veroordeeld om aan Sensemakers een bedrag van € 29.121,03 te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente. [geïntimeerde] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. [geïntimeerde] stelt dat, nu er geen sprake is van een onherroepelijk vonnis, voorkomen moet worden dat er onomkeerbare gevolgen ontstaan, waardoor het faillissement thans niet uitgesproken kan worden. [geïntimeerde] heeft tevens aangegeven dat er meerdere gerechtelijke procedures aanhangig zijn tussen hem en Sensemakers, waarin nog geen uitspraak is gedaan. Zo heeft [geïntimeerde] vanuit VDB (waarin hij alle aandelen houdt) dividend van Sensemakers gevorderd, en heeft VDB ex. artikel 2:343 BW overname van haar aandelen in Sensemakers door de meerderheidsaandeelhouder van Sensemakers gevorderd.
8. Het hof is - anders dan de rechtbank - van oordeel dat met het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis d.d. 29 juni 2011, summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van Sensemakers. Het feit dat over de vordering een procedure in hoger beroep aanhangig is, staat niet in de weg aan het oordeel dat van het vorderingsrecht summierlijk is gebleken (vgl. conclusie A-G voor HR 18 september 2009, LJN BI8410). Daar komt nog bij dat [geïntimeerde] geen schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring heeft gevraagd. Eveneens heeft [geïntimeerde] nagelaten aan te geven welk verweer hij in de hoger beroepsprocedure zal voeren. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] derhalve het vorderingsrecht van Sensemakers onvoldoende concreet betwist.
9. Ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat [geïntimeerde] maandelijks € 1.164,- ontvangt van de Belastingdienst in het kader van een zogeheten 'voorlopige teruggave'. Sensemakers meent dat [geïntimeerde] deze teruggave ten onrechte ontvangt nu [geïntimeerde] heeft verklaard dat hij geen inkomen uit arbeid geniet. Naar de mening van Sensemakers is er derhalve sprake van een steunvordering van de Belastingdienst op [geïntimeerde].
Het hof onderschrijft dit standpunt van Sensemakers niet. Naar het oordeel van het hof heeft Sensemakers onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat de voorlopige teruggave te zijner tijd tot een daadwerkelijke belastingschuld zal leiden nu Sensemakers eraan voorbij gaat dat het belastbaar inkomen uit werk en woning niet alleen het belastbare loon betreft en de (materiële) belastingschuld over 2011 pas op 1 januari 2012 zal ontstaan.
10. Ten aanzien van de beweerdelijke steunvorderingen van ADS en de ING Bank, dan wel van de echtgenote van [geïntimeerde], overweegt het hof het volgende. Door [geïntimeerde] is niet betwist dat zowel ADS als de ING Bank vorderingen op hem hebben, zodat er naar het oordeel van het hof sprake is van een pluraliteit van schuldeisers. [geïntimeerde] heeft echter aangegeven dat ADS - waarin hij samen met de heer [betrokkene] alle aandelen houdt - niet over wenst te gaan tot inning van haar (boekhoudkundige) vordering op [geïntimeerde], terwijl de vordering van de ING Bank een hypothecaire lening betreft, waarvan de echtgenote van [geïntimeerde] de maandelijkse termijnen voldoet. Nu niet is gebleken van betalingsachterstanden, gaat het hof er vanuit dat aan de betalingsverplichtingen ten opzichte van de ING Bank wordt voldaan. Weliswaar zijn [geïntimeerde] en zijn echtgenote huwelijkse voorwaarden in de vorm van 'koude uitsluiting' overeengekomen, maar de echtgenote heeft aangegeven de door haar voldane hypotheekbetalingen niet met [geïntimeerde] te willen verrekenen.
Het hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat, hoewel gebleken is dat [geïntimeerde] de vorderingen van ADS en ING Bank (dan wel zijn echtgenote) onbetaald laat, hij ook niet gehouden is tot betaling hiervan. Derhalve kan niet gezegd worden dat [geïntimeerde], door de vorderingen niet te betalen, zijn verplichtingen jegens ADS en ING Bank, dan wel zijn echtgenote, niet nakomt. Het onbetaald laten van deze schulden kan daarom in dit geval niet als een toereikende aanwijzing worden beschouwd dat [geïntimeerde] heeft opgehouden te betalen (HR 27 juni 2008, LJN BD1380).
11. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat niet gebleken is van feiten of omstandigheden welke aantonen dat [geïntimeerde] in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Ook hetgeen Sensemakers voor het overige heeft aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden, nu enkel beslissend is of [geïntimeerde] niet meer in staat is zijn schulden aan een pluraliteit van schuldeisers te voldoen, waarbij de schulden aan ADS en ING Bank, dan wel aan zijn echtgenote, in zoverre buiten beschouwing blijven.
Slotsom
12. Op grond van het voorgaande dient de beschikking waarvan beroep te worden bekrachtigd.
13. Sensemakers dient als de in het ongelijk te stellen partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
veroordeelt Sensemakers in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] op € 284,-- aan verschotten en op € 1.788,-- aan salaris voor de advocaat;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. I. Tubben, voorzitter, G.M. van der Meer en A.W. Jongbloed, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 20 oktober 2011 in bijzijn van de griffier.