Uitspraak
Gerechtshof Leeuwarden
Sector strafrecht
Parketnummer: 24-002733-10
Uitspraak d.d.: 18 oktober 2011
TEGENSPRAAK
ONTNEMINGSZAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Groningen van 12 november 2010 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen
[veroordeelde],
geboren te [geboorteplaats] op [1971],
wonende te [woonplaats], [adres].
Het hoger beroep
De veroordeelde heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 4 oktober 2011 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot vaststelling van het bedrag waarop de wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op veertienduizend zeshonderdvijftig euro en tachtig cent, en tot het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting tot dat dat bedrag. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door veroordeelde en zijn raadsman, mr. K.E. Wielenga, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof verenigt zich niet met het vonnis waarvan beroep zodat dit behoort te worden vernietigd en opnieuw moet worden rechtgedaan.
Vordering
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op EUR 14.650,80 (veertienduizend zeshonderdvijftig euro en tachtig cent) en dat aan veroordeelde wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 18 oktober 2011 (parketnummer 24/002732-10) terzake van onder meer tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 aanhef Pro en onder B van de Opiumwet gegeven verbod, gepleegd in de periode van 1 januari 2009 tot en met 17 juni 2009, veroordeeld tot straf.
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.
Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel.
Het hof komt als volgt tot deze schatting:
Berekening
De veroordeelde heeft zich in de bewezenverklaarde periode schuldig gemaakt aan hennepteelt, gepleegd tezamen en in vereniging met een mededader.
Het hof gaat ervan uit dat er één oogst is gerealiseerd. Het hof heeft daarbij gelet op de startdatum van de hennepkwekerij en de normale groeicyclus van hennepplanten en hetgeen de medeverdachte daarover tegenover de politie heeft verklaard. Dat die oogst door spint teniet zou zijn gegaan, zoals door de raadsman primair is gesteld, acht het hof gelet op de wisselende verklaringen van veroordeelde op dit punt niet aannemelijk geworden. Veroordeelde heeft ter terechtzitting, anders dan aanvankelijk, verklaard dat niet de gehele oogst maar in ieder geval een deel van de planten was geoogst. Het hof stelt vast dat veroordeelde zijn stelling verder niet heeft onderbouwd. Het hof stelt op grond van voormeld proces-verbaal verder vast dat er derhalve sprake is geweest van een oogst van 200 planten.
De raadsman heeft subsidiair gesteld dat de veroordeelde voor zijn werkzaamheden
slechts een beloning van 1000 euro was toegezegd en verzoekt de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel hooguit op dat bedrag te betrekken. Het hof acht de schatting van dergelijk gering voordeel niet aannemelijk geworden gelet op de aanzienlijke rol die veroordeelde heeft gespeeld met betrekking tot de hennepteelt en komt op grond van het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel als vervat in het proces-verbaal van bevindingen opgemaakt door verbalisant [verbalisant] op 27 oktober 2009, en de door veroordeelde afgelegde verklaringen, tot de volgende berekening, waarbij het hof ervan uit gaat dat veroordeelde samen met zijn medeveroordeelde het voordeel heeft genoten.
Opbrengst
Voor het bepalen van de hennepopbrengst per plant gaat het hof uit van het gestelde in het BOOM-rapport "Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht; Standaardberekening en normen" van april 2005.
Op basis van dit rapport gaat het hof uit van een opbrengst van 28,2 gram per plant.
De verkoopprijs van hennep stelt het hof eveneens vast op basis van genoemd rapport,
te weten 2.370 euro per kilogram.
De bruto opbrengst bedraagt dan:
200 planten x 28,2 gram = 5,64 kilogram x 2.370 euro = 13.366,80 euro.
Het hof is - anders dan de advocaat-generaal - van oordeel dat dit bedrag de basis vormt voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel en zal bij dat bedrag niet optellen een bedrag terzake bespaarde electriciteitskosten nu de diefstal van electriciteit niet is tenlastegelegd.
Kosten
De raadsman heeft meer subsidiair gesteld dat gelet op de omstandigheden in deze zaak de totale investeringskosten minimaal 8.755 euro bedragen en dat deze dienen te worden afgetrokken van de opbrengst. Hij heeft daarbij verwezen naar een arrest van het Hof Amsterdam van 12 april 2010, LJN BM0907. Door de raadsman zijn in dat kader overgelegd een algemeen overzicht van de goederen welke volgens veroordeelde benodigd zijn voor een hennepkwekerij, en welke voor een deel ook daadwerkelijk zijn inbeslaggenomen, alsmede prijslijsten van een willekeurige growshop met betrekking tot die goederen om de waarde te kunnen bepalen. Het hof is van oordeel dat deze stukken onvoldoende feitelijke onderbouwing vormen van de door of namens veroordeelde daadwerkelijk betaalde kosten en zal daar dan ook geen rekening mee houden.
Bij de vaststelling van het wederrechtelijk voordeel dat de veroordeelde uit zijn bewezenverklaarde handelen heeft genoten, houdt het hof slechts rekening met de kosten die rechtstreeks verband houden met dat bewezenverklaarde handelen en de daaruit voortvloeiende opbrengst.
In dit verband zal het hof niet op het voordeel in mindering brengen de huurkosten van de bedrijfsruimte van de hennepkwekerij, aangezien deze niet door veroordeelde zijn betaald en de bedrijfsruimte daarnaast was gehuurd in verband met een op te zetten keukenzaak.
Anders dan de raadsman acht het hof vasthouden aan de in voormeld rapport beschreven methode van afschrijving van investeringskosten, waarbij de investeringskosten bij een kwekerij met een omvang als onderhavige worden vastgesteld op een forfaitair bedrag van 200 euro per oogst, als algemene rekenmethode bij het ontbreken van gegevens met betrekking tot de daadwerkelijk betaalde kosten, redelijk.
Daarnaast zal het hof rekening houden met de volgende aan de geslaagde oogst gerelateerde variabele kosten per plant, zijnde 4,40 euro per plant x 200 = 880 euro.
De totale in mindering te brengen kosten bedragen dan 1080 euro.
Geschat voordeel
Op grond van het vorenstaande schat het hof het totale door veroordeelde en zijn medeveroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van
(13.366,80 euro - 1080 euro =) 12.286,80 euro.
Het hof acht een evenredige verdeling van het totale wederrechtelijk verkregen voordeel over veroordeelde en zijn medeveroordeelde aangewezen gelet op de inbreng van veroordeelde en de rolverdeling tussen veroordeelden met betrekking tot het functioneren van de hennepkwekerij.
Verplichting tot betaling aan de Staat
Overweging ten aanzien van de hoofdelijkheid
De advocaat-generaal heeft gevorderd om de gezamenlijke verplichting tot het betalen van het totale wederrechtelijk verkregen voordeel hoofdelijk op te leggen aan de veroordeelde. Hij heeft daarbij een beroep gedaan op artikel 36e, zevende lid, van het Wetboek van Strafrecht zoals dat op 1 juli 2011 in werking is getreden.
Aangezien er geen overgangsbepalingen van toepassing zijn kan naar de mening van de advocaat-generaal dit artikel ook toegepast worden op feiten die zijn gepleegd vóór 1 juli 2011. Er is geen sprake van een gewijzigd inzicht van de wetgever met betrekking tot de strafwaardigheid van een materiële bepaling. De wijziging van artikel 36e, zevende lid, van het Wetboek van Strafrecht is van formeelrechtelijke aard en heeft slechts ten doel een efficiëntere executie van de betalingsverplichting mogelijk te maken, aldus de advocaat-generaal.
Het hof overweegt hierover het navolgende.
De bewezenverklaarde feiten hebben plaatsgevonden vóór 1 juli 2011.
Uitgangspunt dient te zijn dat de wet moet worden toegepast die geldt ten tijde van het plegen van het feit.
Bij wet van 31 maart 2011 (Stb. 2011, 171), in werking getreden op 1 juli 2011,
is artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht aanzienlijk gewijzigd.
Toegevoegd onder meer is een nieuw zevende lid.
De tekst van dit artikel 36e, zevende lid, luidt:
"Bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, kan de rechter bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting."
Het doel van voornoemde wet van 31 maart 2011 is, aldus de Memorie van Toelichting, vooral om de mogelijkheden om wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen te vergroten, alsmede de tenuitvoerlegging daarvan te vergemakkelijken. In de wetswijziging is niet voorzien in bepalingen van overgangsrecht.
De Hoge Raad heeft, naar aanleiding van de beslissing van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens inzake Scoppola tegen Italië (LJN BK6009), in het arrest van 12 juli 2011 (LJN BP6878) over de toepassing van artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht aanleiding gezien zijn rechtspraak aan te scherpen wat betreft veranderingen in regels van sanctierecht.
De invoering van artikel 36e, zevende lid, van het Wetboek van Strafrecht levert in dat licht bezien een verandering op in regels van sanctierecht. Het houdt immers feitelijk een verzwaring in van de sanctionering op de toepassing en de tenuitvoerlegging van de maatregel van het ontnemen van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
De Hoge Raad heeft in zijn voornoemd arrest onder meer het volgende overwogen:
"3.6.1. Voor die regels, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, heeft voortaan te gelden dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang - en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten - moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt."
De wetswijziging vormt naar het oordeel van het hof in die zin een ten nadele van veroordeelde werkende verruiming van de ten tijde van het delict bestaande wettelijke mogelijkheden om het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen. Veroordeelde zou immers volgens de nieuwe wetgeving voor het gehele bedrag van 12.286,80 euro (hoofdelijk) aansprakelijk kunnen worden gesteld.
Het hof is van oordeel dat met deze nieuwe wettelijke regel van sanctierecht sprake is van verandering van wetgeving in de zin van artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht en dat aldus de voor veroordeelde meest gunstige bepaling dient te worden toegepast.
Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat artikel 36e, zevende lid, van het Wetboek van Strafrecht voor veroordeelde niet de meest gunstige bepaling is.
Het hof zal daarom de vordering van de advocaat-generaal op dit punt afwijzen.
Verplichting tot betaling aan de Staat
Het hof legt op aan veroordeelde de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van EUR 6143,40 (zesduizend honderddrieënveertig euro en veertig cent).
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van EUR 6.143,40 (zesduizend honderd drieënveertig euro en veertig cent).
Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van EUR 6.143,40 (zesduizend honderd drieënveertig euro en veertig cent).
Aldus gewezen door
mr. T.M.L. Wolters, voorzitter,
mr. K. Lahuis, senior-raadsheer, en mr. J. Dolfing, raadsheer,
in tegenwoordigheid van mr. H.D. Raven, griffier,
en op 18 oktober 2011 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Mr. Dolfing is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.