Uitspraak
Arrest d.d. 18 oktober 2011
Zaaknummer 200.089.505/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Eurocommerce Projectontwikkeling B.V.,
gevestigd te Deventer,
appellante, tevens eiseres in het incident,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Eurocommerce,
advocaat: mr. N.M.P. Haas, kantoorhoudende te Enschede,
tegen
1. de commanditaire vennootschap
B&S Kantoren III C.V., en
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B&S Beheer VII B.V.,
3. de commanditaire vennootschap
B&S Kantoren X C.V., en
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B&S Beheer XIII B.V.,
allen gevestigd te Laren (NH),
hierna gezamenlijk te noemen: B&S,
geïntimeerden, tevens verweerders in het incident,
in eerste aanleg: eisers,
advocaat: mr. J.J. Bijkerk, kantoorhoudende te Utrecht.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 10 september 2008, 15 april 2009, 29 september 2010 en 8 juni 2011 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector civiel recht, locatie Zwolle (hierna: de rechtbank).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 16 juni 2011 is door Eurocommerce hoger beroep ingesteld van voormelde vonnissen met dagvaarding van B&S tegen de zitting van 28 juni 2011.
De conclusie van de appeldagvaarding luidt:
"(…) de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 10 september 2008, 15 april 2009, 29 september 2010 en 8 juni 2011, tussen partijen gewezen onder zaak- en rolnummer 131189 / HA ZA 07-471 vernietigt en bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. de door geïntimeerden ingestelde vorderingen alsnog afwijst;
II. geïntimeerden hoofdelijk veroordeelt tot terugbetaling aan appellante van hetgeen appellante ter uitvoering van de bestreden vonnissen inmiddels aan geïntimeerden heeft voldaan, zulks vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf het moment dat betaling aan geïntimeerden heeft plaatsgevonden tot aan de dag van terugbetaling'
III. geïntimeerden hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding in eerste aanleg (de kosten van het voorlopig getuigenverhoor daaronder begrepen) en in hoger beroep, alsmede de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf veertien dagen na de betekening van het gewezen arrest tot aan de dag der algehele voldoening,
Althans zodanig uitspraak te doen als het Gerechtshof juist acht."
Bij incidentele memorie (met acht producties) vordert Eurocommerce dat het hof in het incident beslist:
"(…) om de ten uitvoerlegging van het vonnis van 8 juni 2011 alsnog te schorsen totdat op het onderhavig hoger beroep zal zijn beslist, althans - subsidiair - bij incidenteel arrest - uitvoerbaar bij voorraad - gedaagden in het incident te veroordelen indien en voor zover zij of één van hen overgaat tot executie van het door de rechtbank Zwolle-Lelystad op 8 juni 2011 gewezen vonnis waarvan - mede - beroep voordat door uw Gerechtshof op het beroep zal zijn beslist, uiterlijk op de dag voordat de executie plaatsvindt, door middel van een af te geven bankgarantie door een Nederlandse Bank ten genoegen van Eurocommerce zekerheid te stellen tot een totaalbedrag gelijk aan het bedrag waarvan gedaagden in het incident betaling verlangen vermeerderd met 10% ter zake van mogelijk verschuldigde rente, met veroordeling van gedaagden in het incident in de kosten van het geding."
B&S hebben een memorie van antwoord in het incident (met twee producties) genomen, met als conclusie:
"(…) de vorderingen van appellante in het incident af te wijzen, met veroordeling van appellante in de kosten van het incident, daaronder tevens begrepen het nasalaris van de (proces)advocaat ad € 131,00 (…), te vermeerderen met € 68,00 (…) in geval van betekening indien appellante niet binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe voor betaling heeft zorggedragen, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf bedoelde termijn voor voldoening, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad."
Vervolgens hebben B&S de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident. Een akteverzoek van Eurocommerce is door de rolraadsheer geweigerd.
De beoordeling
1. Het gaat in deze zaak in het kort om het volgende. In eerste aanleg hebben de geïntimeerden 1 t/m 4, samen met de Stichting Bewaarder B&S Kantoren III en de Stichting Bewaarder B&S Kantoren X, vorderingen ingesteld tegen Eurocommerce. Aan deze vorderingen liggen de volgende, aan het vonnis van de rechtbank van 10 september 2008 ontleende, feiten ten grondslag.
1.1 Op 29 september 2004 heeft Eurocommerce het pand Le Chardon te Vianen geleverd aan Stichting Bewaarder B&S Kantoren III en de panden Kroonburg, Kroonslot en Kroonpoort te Arnhem alsmede het pand Le Chenau te Vianen aan Stichting Bewaarder B&S Kantoren X. In de desbetreffende leveringsakten is opgenomen dat Eurocommerce met betrekking tot de panden diverse garanties heeft afgegeven. Bij afzonderlijke akten heeft Stichting Bewaarder B&S Kantoren III het economisch recht op het pand Le Chardon overgedragen aan B&S Kantoren III C.V. en heeft Stichting Bewaarder B&S Kantoren X het economisch recht op de panden Kroonburg, Kroonslot, Kroonpoort en Le Chenau overgedragen aan B&S Kantoren X C.V. In beide akten is opgenomen dat de stichtingen alle rechten die zij uit welke hoofde dan ook met betrekking tot de panden hebben, aan de commanditaire vennootschappen hebben gecedeerd.
1.2 Op 30 juni 2005 heeft Eurocommerce het pand Parktoren te Arnhem geleverd aan Stichting Bewaarder B&S Kantoren X. Bij afzonderlijke akte heeft Stichting Bewaarder B&S Kantoren X het economisch recht op het pand Parktoren overgedragen aan B&S Kantoren X C.V. In de akte is opgenomen dat de stichting alle rechten die zij uit welke hoofde dan ook met betrekking tot het pand heeft, aan de commanditaire vennootschap heeft gecedeerd.
1.3 De vorderingen in eerste aanleg zijn er - kort samengevat - op gebaseerd dat Eurocommerce de door haar afgegeven garanties heeft geschonden.
2. In het eindvonnis van 8 juni 2011 heeft de rechtbank Stichting Bewaarder B&S Kantoren III en Stichting Bewaarder B&S Kantoren X niet-ontvankelijk verklaard en voor recht verklaard dat Eurocommerce ter zake de verkochte kantoorpanden is tekortgeschoten in de op haar jegens B&S rustende (garantie)verplichtingen. Voorts is Eurocommerce door de rechtbank veroordeeld om aan B&S te betalen:
- € 675.000,00 wegens contractuele boetes, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 maart 2007;
- € 1.571.000,00 ten titel van schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente over € 571.000,00 vanaf 29 september 2004 en over € 1.000.000,00 vanaf 30 juni 2005;
- € 25.303,39 aan proceskosten en € 90.529,25 wegens kosten deskundigenonderzoek.
De in het eindvonnis vermelde veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3. Eurocommerce heeft ter onderbouwing van haar incidentele vordering(en) aangevoerd dat zij tot betaling van substantiële bedragen is veroordeeld, maar een groot risico loopt dat B&S niet in staat zullen zijn tot (gedeeltelijke) terugbetaling bij een (gedeeltelijke) vernietiging van het vonnis. Bovendien bevat het eindvonnis van 8 juni 2011 volgens Eurocommerce een misslag.
4. B&S hebben de incidentele vordering(en) weersproken. B&S hebben hiertoe aangevoerd dat Eurocommerce aan de in het eindvonnis van 8 juni 2001 opgenomen veroordelingen heeft voldaan door betaling van € 2.990.840,71 aan B&S. Van een dreigende tenuitvoerlegging van het vonnis is dan ook geen sprake meer. Evenmin is sprake van een restitutierisico, aldus B&S.
primair: het incident tot schorsing tenuitvoerlegging
5. De vraag waar het in het onderhavige incident om gaat is of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep op de voet van art. 351 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
6. Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008 (NJ 2008, 311), voorop dat bij de beoordeling van dergelijke incidentele vorderingen onder meer als criterium geldt dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde schorsing van de executie.
7. Aangezien Eurocommerce volgens B&S volledig aan het eindvonnis van 8 juni 2011 heeft voldaan, heeft Eurocommerce naar het oordeel van het hof geen belang meer bij schorsing van de executie van voormeld vonnis, althans is dienaangaande te weinig gesteld of gebleken. De (primaire) vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging ligt daarmee voor afwijzing gereed.
subsidiair: het incident tot zekerheidstelling
8. Het hier aan de orde zijnde incident moet worden beoordeeld aan de hand van art. 235 Rv Pro. Hierin is bepaald dat indien het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard zonder dat hieraan de voorwaarde is verbonden dat zekerheid wordt gesteld, en indien tegen dat vonnis een rechtsmiddel is aangewend, alsnog een daartoe strekkende vordering kan worden ingesteld.
9. De regeling van art. 235 Rv Pro ziet dus op de situatie dat de executie van een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis pas mogelijk wordt indien en nadat zekerheid is gesteld. Hiermee is in beginsel niet te verenigen het alsnog opleggen van de verplichting om zekerheid te stellen nadat - zoals in casu - aan de veroordeling in kwestie is voldaan.
10. Eurocommerce heeft niet gesteld dat zich bijzondere feiten of omstandigheden voordoen die rechtvaardigen dat in dit geval wel een dergelijke - achteraf op te leggen - zekerheidstelling voor de restitutie van het reeds voldane bedrag gerechtvaardigd is. De kans van slagen van het hoger beroep geldt niet als zodanig, aangezien die kans bij de beoordeling van de onderhavige vordering in de regel buiten beschouwing dient te blijven (HR 10 juli 2009, LJN: BI5087).
11. De conclusie is derhalve dat de incidentele vordering tot zekerheidstelling zal worden afgewezen. De verdere argumenten van partijen behoeven geen bespreking meer.
slotsom
12. De slotsom luidt derhalve dat zowel de (primaire) vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging, als de (subsidiaire) vordering tot zekerheidstelling, afstuit op de omstandigheid dat Eurocommerce reeds heeft voldaan aan de in het eindvonnis van 8 juni 2011 opgenomen veroordelingen. De incidentele vorderingen zullen daarom worden afgewezen.
13. De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak.
14. De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen.
De beslissing
Het gerechtshof:
in het incident:
wijst de vordering, zowel primair als subsidiair, af;
bepaalt dat omtrent de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak:
verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 15 november 2011 voor memorie van grieven aan de zijde van Eurocommerce.
Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper en R.A. Zuidema, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 18 oktober 2011 in bijzijn van de griffier.