Uitspraak
Arrest d.d. 20 september 2011
Zaaknummer 200.064.052/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[de beleggingsmaatschappij],
gevestigd te Amstelveen,
appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. R.M. Berendsen, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
1. [geïntimeerde sub 1],
wonende te [woonplaats],
toevoeging,
hierna ook te noemen: [geïntimeerde sub 1];
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
hierna ook te noemen: [geïntimeerde sub 2];
geïntimeerden in het principaal appel, appellanten in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk ook te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. S. Mangal, kantoorhoudende te Almere.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 19 april 2011 wordt hier overgenomen.
Het hof zal de rechter die de vonnissen in eerste aanleg heeft gewezen verder aanduiden als de kantonrechter.
Het verdere procesverloop
De bij voormeld tussenarrest bevolen comparitie van partijen is gehouden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
1. Nu de kantonrechter vonnis heeft gewezen zonder eerst de feiten vast te stellen, zal het hof allereerst de feiten vaststellen.
Als gesteld en erkend, dan wel niet voldoende (gemotiveerd) betwist, alsmede op grond van de niet bestreden inhoud der overgelegde bescheiden, staat tussen partijen het volgende genoegzaam vast:
- [geïntimeerde sub 1], handelende onder de naam [X], heeft ingaande 01 juni 1997 van Recul B.V. gehuurd de bedrijfsruimtes, plaatselijk bekend als de hallen U,V en W van de bedrijfsruimte aan de [adres]. Deze huurovereenkomst is schriftelijk vastgelegd op 13 maart 1997. Van deze overeenkomst maken deel uit de algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte niet ex artikel 7A: 1624 BW.
- [geïntimeerde sub 1], handelende onder de naam [X], heeft ingaande 01 juni 1999 van Recul B.V. gehuurd de bedrijfsruimte, plaatselijk bekend als hal T van de bedrijfsruimte aan de [adres]. Deze huurovereenkomst is schriftelijk vastgelegd op 27 mei 1999. Van deze overeenkomst maken deel uit de algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte niet ex artikel 7A: 1624 BW.
- Beide overeenkomsten zijn aangegaan voor de duur van 5 jaren, met bepaling dat de overeenkomsten (behoudens opzegging tegen het einde van een huurperiode met in acht neming van een termijn van tenminste 12 maanden) telkens met perioden van 5 jaren worden verlengd.
- Recul B.V. heeft de betreffende huurobjecten op 2 december 1999 in eigendom overgedragen aan Notex B.V. welke op haar beurt op 19 mei 2004 de huurobjecten heeft overgedragen aan [appellante], welke op haar beurt de huurobjecten op 28 april 2005 heeft overgedragen aan [Q].
- Bij brief d.d. 18 juni 2003 heeft de advocate van Notex B.V. aan [geïntimeerde sub 2] onder meer het volgende geschreven:
“Geachte [geïntimeerde sub 2],
U heeft vandaag aan cliënte aangegeven dat u, naast de heer [geïntimeerde sub 1], hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaard voor de nakoming van de verplichtingen die voortvloeien(en reeds voorgevloeid zijn) uit de huurovereenkomsten inzake de [adres] T t/m W te lelystad. U bent bekend met de inhoud van de huurovereenkomsten van 17 maart 1997 en 28 mei 1999 en de daarop van toepassing zijnde algemene voorwaarden.
Ter bevestiging dat u deze aansprakelijkheid heeft aanvaard, tekent u deze brief voor akkoord. Uw echtgenoot dient mee te ondertekenen, ter bevestiging dat hij zijn toestemming heeft verleend voor het feit dat u deze aansprakelijkheid heeft aanvaard…”
- De brief is niet voor akkoord door [geïntimeerde sub 2] en/of [geïntimeerde sub 1] getekend.
- Bij faxbericht van 1 juli 2003 brengt de advocate van Notex B.V. haar brief van 18 juni 2003 in herinnering en vraagt zij [geïntimeerden] alsnog genoemde brief voor akkoord te tekenen, bij gebreke waarvan geen betalingsregeling tot stand zal komen.
- Bij brief d.d. 4 juli 2003 ondertekend door [geïntimeerde sub 2] en gesteld op briefpapier van [X] laat [geïntimeerde sub 2] in reactie op voormeld faxbericht van 1 juli 2003 weten dat er inderdaad een mondelinge toezegging van haar kant was om “mede te tekenen” doch dat [geïntimeerde sub 1] daarvoor geen toestemming geeft.
- Bij faxbericht van diezelfde datum reageert de advocate van Notex B.V. en dringt zij alsnog bij [geïntimeerden] aan op ondertekening ten aanzien van de mede-aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 2]. Eerst daarna is zij bereid een nieuwe betalingsregeling toe te zenden.
- Bij brief d.d. 25 juli 2003 laat [geïntimeerde sub 2] aan Riepkema van advocatenkantoor Boekel de Neree weten dat [geïntimeerden] alsnog hebben besloten te tekenen, doch dat zij verzoeken hen “eerst de schriftelijke regeling, zoals beloofd” te doen toekomen.
- Bij brief d.d. 5 december 2003 ondertekend door [geïntimeerde sub 2] en gesteld op briefpapier van [X] is het volgende aan Notex B.V. geschreven:
“Betreft [adres] U/V/W
Mijne Heren,
Sedert enkele jaren huren wij bovenstaand pand van U, per 1 sept. Is [adres] T vervallen wegens verhuur.
Aaangezien wij nog steeds in een te grote ruimte zitten blijft het probleem van achterstand bestaan, willen we ons bedrijf wederom gezond maken is het noodzakelijk om meer ruimte af te stoten, wij willen gaarne met Uw medewerking het volgende realiseren.
De voorkeur gaat uit naar [adres] T en U (de verhuur in T is naar een andere locatie gegaan na een maand) daarbij hopende dat T nog niet verhuurt is. Aangezien in de nummers V en W groot 300 m2 een verdieping zit van 150 m2 met daarbij behorend kantoor/kachel/alarm enz willen wij deze in principe met overname afgeven aan de eventuele nieuwe huurder.
Aangezien wij dit echt met spoed willen gaan realiseren willen wij met Uw instemming de verhuur aan [R] door gaan geven, uiteraard zullen wij ook zelf hieraan werken.
Wij zullen Boekel de Neree van deze brief een kopie sturen met daarin vermeld het telefoonnummer en adres van onze boekhouder zodat vragen door de Heer [S] beantwoord kunnen worden.
[het administratiekantoor],
[adres]
U dankend voorUw medewerking tekenen wij met vriendelijke groet.
Hoogachtend,
[X]
[geïntimeerde sub 2]”
- Bij dagvaarding d.d. 23 februari 2004 heeft Notex B.V. gevorderd dat [geïntimeerden] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de huurachterstand inclusief rente en kosten, dat de huurovereenkomsten worden ontbonden, dat [geïntimeerden] hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van schade voor iedere maand of gedeelte van een maand dat het gehuurde nog niet is ontruimd na 29 februari 2004 en tot vergoeding van schade voor iedere maand of gedeelte van een maand dat het gehuurde na de maand waarin het wel is ontruimd nog niet is verhuurd aan een derde.
- Bij vonnis d.d. 17 maart 2004 zijn de vorderingen bij verstek toegewezen, behoudens de gevorderde toekomstige schade wegen huurderving omdat naar het oordeel van de kantonrechter er vooralsnog onvoldoende reden bestaat om aan te nemen dat die schade zal worden geleden.
- Tegen bedoeld vonnis is geen verzet aangetekend. Uit de brief d.d. 1 juli 2004, waaruit hieronder wordt geciteerd, droegen [geïntimeerden] op genoemde datum wel kennis van de inhoud van het vonnis en hebben zij, onder druk van bedoeld vonnis medio juli 2004 het gehuurde eigener beweging ontruimd.
- Bij brief d.d. 25 juni 2004 heeft de advocate van Notex B.V. aan [geïntimeerden] laten weten vernomen te hebben dat zij de bedrijfsruimten aan de [adres]T tot en met W vrijwillig hebben ontruimd. Zij wijst erop dat [geïntimeerden] uit hoofde van de huurovereenkomst gehouden zijn het gehuurde op te leveren en de sleutels in te leveren. [geïntimeerden] worden opgeroepen zo spoedig mogelijk contact op te nemen teneinde de oplevering te kunnen effectueren en de sleutels te overhandigen.
- Bij brief d.d. 1 juli 2004 gesteld op briefpapier van [X] en ondertekend door “[geïntimeerde sub 2]” is onder meer het volgende geschreven aan D.v.d. Reep, advocate bij Boekel de Neree:
“Geachte Mevrouw v.d. Reep,
…
…
Kort verloop v.a. mei 2003, onze grootste klant stopt ([T]), aangezien de handmatige verpakking in Frankrijk gaat gebeuren, heb in juni 2003 contact opgenomen met de [R] (Notex) en gevraagd om twee loodsen t.w. 300 m2 met spoed voor ons te verhuren aangezien wij de huur niet meer konden betalen en we mede daardoor ook de achterstand welke al ontstaan was niet meer konden inlopen (dit al door eerder instorten van de omzet)
Eén loods is september 2003 verhuurd, verder is er niets gebeurt, in december 2003 wederom aan de heer [R] verzocht ons tegemoet te komen i.v.m. afstoten van ruimte, wij wilde gaarne 300 m2 over houden van de 600 m2 welke wij huurde, de heer [[R]] heeft ons toen bezocht met zijn zoon samen en met ons afgesproken dat er met spoed een offerte aangevraagd ging worden voor het scheiden van de twee loodsen zodat we met 450 m2 door konden werken…
…
…
…
Wij willen de huur verplichting welke wij aan U hebben netjes nakomen en verzoeken daarom voor een betalingsregeling, tevens verzoeken wij U de borgsom te incasseren welke bij de Rabo voor U als bankgarantie van staat. De heer [S] waar U regelmatig contact mee heeft zal dit voor ons met U regelen.
U dankend voor Uw medewerking,
Hoogachtend,
[X]
[geïntimeerde sub 2]
…”
- Bij brief d.d. 5 juli 2004 aan [geïntimeerden] heeft de advocate van Notex B.V. het verzoek om contact op te nemen teneinde het gehuurde correct op te leveren herhaald. In deze brief wordt ook aangegeven dat indien niet uiterlijk 9 juli 2004 een concreet betalingsvoorstel wordt gedaan de executie zal worden voortgezet.
- Bij brief d.d. 4 november 2004 gesteld op briefpapier van [appellante] en ondertekend door meergenoemde [R] wordt aan [X] gemeld dat op een groot aantal punten schade aan het pand ([adres] UVW) is veroorzaakt. De diverse beschadigingen zijn in de brief opgesomd en er zijn foto’s van de verschillende beschadigingen bijgevoegd.
- Hal U is met ingang van 1 november 2004 aan een derde verhuurd.
- Hal V is met ingang van 1 november 2004 aan een derde verhuurd.
- [appellante] heeft bij e-mail van 10 respectievelijk 18 maart 2010 te kennen gegeven het betalingsvoorstel van [geïntimeerde sub 1], inhoudend aflossing van het door de kantonrechter bij vonnis van 6 januari 2010 vastgestelde bedrag middels betaling van maandelijks € 800,-- onvoldoende te vinden en "met name van mening te zijn dat de echtgenote van [geïntimeerde sub 1] ([geïntimeerde sub 2]) zou moeten bijspringen, bijvoorbeeld door het stellen van extra zekerheid (tweede inschrijving op het woonhuis)." (e-mail d.d. 10 maart 2010). Op 18 maart 2010 heeft de advocaat van [appellante], mr. Berendsen, een e-mail met de volgende inhoud aan de gemachtigde van [geïntimeerde sub 1] gestuurd :
"Hierbij zend ik u een kopie van mijn faxbrief van zojuist aan ABN AMRO Lease. De executoriale verkoop zal wat cliënte betreft gewoon doorgaan, omdat uw cliënt niet betaalt en andere verhaalrechten of zekerheden niet worden aangeboden. Slechts indien de echtgenote van uw cliënt alsnog bereid is de hoofdelijke aansprakelijkheid schriftelijk te bevestigen vóór de executoriale verkoop, kan met cliënte worden gesproken over een betalingsregeling."
- In een faxbrief van 18 maart 2010 heeft [geïntimeerde sub 2] aan [appellante] het volgende geschreven (hierna: de verklaring):
"Hierbij verklaart ondergetekende, [geïntimeerde sub 2], zich hoofdelijk
aansprakelijk te stellen voor de schulden van haar echtgenoot [geïntimeerde sub 1]
betreffende de schuld aan KOPAL BV inzake huur [adres] [plaats]
en aan KOPAL BV een tweede hypotheek te verstrekken op haar woning
[woonadres]."
2. In de onderhavige procedure vordert [appellante] van [geïntimeerden] betaling van advertentiekosten, makelaarscourtage, huur/schade over de periode juni 2004 tot en met mei 2005, schadevergoeding wegens het niet in behoorlijke staat opleveren, een en ander te vermeerderen met rente en incassokosten, zijnde totaal € 55.644,60. Daarenboven maakt [appellante] aanspraak op de wettelijke handelsrente over het saldo van de hoofdsom ad € 50.675,82 vanaf 02 juli 2009 tot de dag der voldoening.
3. Bij haar tussenvonnis van 14 oktober 2009 heeft de kantonrechter overwogen dat de advertentiekosten, de schadevergoeding wegens het niet in goede staat opleveren en de buitengerechtelijke kosten niet voor toewijzing in aanmerking komen.
4. Omtrent de schade wegens het derven van huurpenningen heeft de kantonrechter overwogen dat slechts de huurpenningen vanaf juli 2004 tot en met mei 2005 voor toewijzing in aanmerking komen, er daarbij van uit gaande dat het gehuurde feitelijk door [geïntimeerde sub 1] is verlaten.
De kantonrechter heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten omtrent de vraag of [geïntimeerde sub 2] al dan niet hoofdelijk aansprakelijk is voor de gevorderde schade.
Bij eindvonnis d.d. 6 januari 2010 heeft de kantonrechter, met voorbijgaan aan alles wat [appellante] nog nader had aangevoerd met betrekking tot de reeds door de kantonrechter besliste onderdelen van de vordering, de hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 2] niet aangenomen en heeft de vordering van [appellante] voor wat betreft de schade wegens gederfde huur, de en de courtagekosten toegewezen. In strijd met hetgeen in het tussenvonnis was overwogen is daarbij ook de huur/schade over de maand juni 2004 toegewezen. De kantonrechter heeft de kosten volledig gecompenseerd.
5. [appellante] heeft tegen beide vonnissen appel ingesteld. [geïntimeerden] hebben incidenteel appel ingesteld tegen het vonnis van 6 januari 2010.
Nadat [appellante] had geantwoord in het incidenteel appel hebben [geïntimeerden] een nadere akte genomen en hun eis vermeerderd.
Met betrekking tot de vermeerdering van eis:
6. [geïntimeerden] hebben bij akte d.d. 22 februari 2011 hun eis vermeerderd. Zij vorderen veroordeling van [appellante] tot betaling van hetgeen [appellante] verschuldigd is ten gevolge van de vernietiging van het kort geding vonnis d.d. 28 mei 2010 bij arrest van dit hof d.d. 02 november 2010 (zijnde een bedrag groot € 3.869,35) en terugbetaling (uit hoofde van dubbele betaling/ongerechtvaardigde verrijking) van een bedrag groot € 5.590,92 , hetwelk zij beweerdelijk hebben voldaan aan mr. De Koning de toenmalige advocaat van Notex B.V. en welke bedrag eveneens door Notex B.V. is geïncasseerd via de waarborgsom. Daarnaast maken [geïntimeerden] aanspraak op de wettelijke rente over genoemde bedragen en op nakosten. [appellante] maakt, gelet op het tijdstip waarop de eis is gewijzigd, bezwaar tegen de wijziging van eis. Subsidiair betwist zij de verschuldigdheid van het bij vermeerdering van eis gevorderde.
7. De in art. 347 lid 1 Rv besloten liggende regel dat in hoger beroep slechts een conclusie van eis en een conclusie van antwoord worden genomen, beperkt in het belang van de concentratie van het debat in hoger beroep en van een spoedige afdoening de aan de oorspronkelijk eiser - ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv - toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis slechts kan veranderen of vermeerderen niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord (HR 20 juni 2008, LJN: BC4959, NJ 2009, 21).
Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken of dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de eisverandering
of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (HR 19 juni 2009, LJN: BJ8771, NJ 2010, 154).
8. Gesteld noch gebleken is dat de wijziging van eis is ingegeven door na de memorie van grieven of antwoord voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden of ertoe strekt te voorkomen dat beslist zou moeten worden op inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken gegevens.
De vordering ter zake van de beweerdelijk ten onrechte betaalde proceskosten (kort geding dat is geëindigd met het vonnis van 28 mei 2010) geldt dat deze kosten ook in de hoger beroepsprocedure tegen bedoeld vonnis hadden kunnen worden gevorderd, zodat er geen reden is de onderhavige procedure in een zo laat stadium ook nog te verzwaren met een geheel nieuwe vordering.
Ten aanzien van het beweerdelijk aan mr. De Koning betaalde bedrag stelt het hof vast dat deze betaling al bij wijze van verweer (tegen de hoogte van de gevorderde huur/schade) is opgevoerd, zonder daar op dat moment een tegenvordering aan te verbinden.
Het hof acht dan ook onvoldoende grond aanwezig om een uitzondering op het in de eerste alinea van de voorgaande rechtsoverweging neergelegde beginsel te maken. De eiswijziging zal dan ook buiten beschouwing worden gelaten.
Met betrekking tot grief 4 in het principaal appel:
9. De grief is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter dat [geïntimeerde sub 2] niet hoofdelijk aansprakelijk is voor hetgeen [appellante] op basis van de met [geïntimeerde sub 1] gesloten huurovereenkomsten vordert. Gelet op haar vergaande strekking zal het hof deze grief eerst behandelen.
10. Uit de tussen partijen op dit punt gevoerde correspondentie blijkt duidelijk dat [geïntimeerde sub 2] haar bereidheid om hoofdelijke aansprakelijkheid te aanvaarden afhankelijk heeft gemaakt van een nieuw namens Notex B.V. te doen voorstel voor een betalingsregeling. Van een onvoorwaardelijke wilsuiting, als door [appellante] gesteld, is derhalve allerminst gebleken. Het hof tekent daar ten overvloede nog bij aan dat uit de correspondentie duidelijk blijkt dat [geïntimeerde sub 1] niet akkoord ging met de hoofdelijke aansprakelijkheidsstelling van zijn echtgenote, zodat in zoverre niet is voldaan aan het bepaalde onder 1c van artikel 88 boek 1 BW. Nu van de zijde van [appellante] (op wie krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast rust van de gestelde door [geïntimeerde sub 2] aanvaarde hoofdelijkheid) geen (voldoende gespecificeerd) bewijsaanbod voorligt, is de grief is in zoverre vergeefs voorgesteld.
11. [appellante] beroept zich in hoger beroep op een door [geïntimeerde sub 2] op 18 maart 2010 geschreven en door haar ondertekende verklaring waarbij zij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de schulden van [geïntimeerde sub 1] aan [appellante] inzake de huur van de [adres].
12. Voorop gesteld dient te worden dat de vraag wat partijen zijn overeengekomen niet enkel kan worden beantwoord op grond van de taalkundige uitleg van de bewoordingen van voornoemde verklaring van [geïntimeerde sub 2] d.d. 18 maart 2010. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze correspondentie mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (de Haviltexnorm, HR 13 maart 1981, NJ 1981/635). Bij deze uitleg dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.
13. Het hof is van oordeel dat de handgeschreven verklaring van [geïntimeerde sub 2] van 18 maart 2010 dient te worden bezien in het licht van de daaraan voorafgaande verwikkelingen tussen partijen. Daarbij is van belang dat, zoals hiervoor is overwogen, niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde sub 2] zich reeds vóór 18 maart 2010 hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld of willen stellen voor de verplichtingen uit de huurovereenkomst van bedrijfsruimten aan de [adres] T tot en met W te [plaats]. Aan [appellante]'s stelling dat de verklaring van 18 maart 2010 dient te worden gezien als bevestiging van een reeds eerder gemaakte afspraak gaat het hof derhalve voorbij.
14. Dat [geïntimeerde sub 2] op 18 maart 2010 is overgegaan tot het op schrift stellen van de verklaring als hiervoor weergegeven is het gevolg van het feit dat, naar [geïntimeerden] stellen en door [appellante] niet voldoende gemotiveerd is weersproken, [appellante] bij e-mail van 10 respectievelijk 18 maart 2010 te kennen heeft gegeven het betalingsvoorstel van [geïntimeerde sub 1], inhoudend aflossing van het door de kantonrechter bij vonnis van 8 januari 2010 vastgestelde bedrag door middel van betaling van € 800,-- per maand onvoldoende te vinden en "met name van mening te zijn dat de echtgenote van [geïntimeerde sub 1] ([geïntimeerde sub 2]) zou moeten bijspringen, bijvoorbeeld door het stellen van extra zekerheid (tweede inschrijving op het woonhuis)."(e-mail d.d.10 maart 2010). Op 18 maart 2010 (productie VI bij de memorie van antwoord/ incidenteel appel) heeft de advocaat van [appellante], mr. Berendsen, een e-mail met de volgende inhoud aan de gemachtigde van [geïntimeerde sub 1] gestuurd :
"Hierbij zend ik u een kopie van mijn faxbrief van zojuist aan ABN AMRO Lease. De executoriale verkoop zal wat cliënte betreft gewoon doorgaan, omdat uw cliënt niet betaalt en andere verhaalrechten of zekerheden niet worden aangeboden. Slechts indien de echtgenote van uw cliënt alsnog bereid is de hoofdelijke aansprakelijkheid schriftelijk te bevestigen vóór de executoriale verkoop, kan met cliënte worden gesproken over een betalingsregeling."
15. Naar aanleiding van dat laatste e-mail bericht is er - naar onweersproken door [geïntimeerden] is gesteld - contact geweest tussen de advocaat van [appellante] en de boekhouder van [geïntimeerden] waarna [geïntimeerde sub 2] is overgegaan tot het opstellen van de verklaring waarin zij zich alsnog hoofdelijk aansprakelijk stelt voor schulden van haar echtgenoot. Vervolgens hebben [geïntimeerden] een brief d.d. 25 maart 2010 van de advocaat van [appellante] ontvangen (productie VII bij de memorie van antwoord/incidenteel appel) waarin een voorstel voor een betalingsregeling is neergelegd welke, naar [geïntimeerden] stellen, nadere en niet besproken en, naar het hof begrijpt, onredelijke voorwaarden bevatte. Met dit voorstel is door [geïntimeerden] niet ingestemd.
Gelet op het hiervoor overwogene, in onderling verband en samenhang bezien, is naar 's hofs oordeel niet komen vast te staan dat [geïntimeerde sub 2] zich op 18 maart 2010 hoofdelijk aansprakelijk wilde stellen, anders dan wanneer daaraan een regeling als door haar aangenomen zou zijn verbonden. De in de brief van 24 maart 2010 door mr. Berendsen voorgestelde regeling is voor [geïntimeerde sub 2] en haar echtgenoot immers allerminst aantrekkelijk te noemen, nu de daarin genoemde bedragen de bedragen waarvoor [geïntimeerde sub 1] bij vonnis van de kantonrechter van 8 januari 2010 is veroordeeld aanzienlijk overtreffen. Het hof vermag niet in te zien waarom [geïntimeerde sub 2] akkoord zou gaan met betaling van een bedrag dat hoger zou uitkomen dan het bedrag waartoe de kantonrechter [geïntimeerde sub 1] had veroordeeld. Nu ook op dit punt van de zijde van [appellante] geen (voldoende gespecificeerd) bewijsaanbod voorligt, treft de grief ook overigens geen doel.
Met betrekking tot grief 1 in het principaal appel:
16. De grief is gericht tegen de afwijzing van de advertentiekosten en de overweging die de kantonrechter daaraan ten grondslag heeft gelegd.
17. De kantonrechter heeft deze kosten (ad € 154,70) als onvoldoende onderbouwd afgewezen, daarbij overwegende dat de desbetreffende rekening (productie 9 bij de inleidende dagvaarding) dateert van 09 december 2003 zodat haar het verband met de ontruiming in juni 2004 niet duidelijk voorkomt.
Nu [geïntimeerden] op het punt van de advertentiekosten in eerste aanleg in het geheel geen verweer hebben gevoerd, is de kantonrechter buiten de rechtsstrijd van partijen getreden door dit onderdeel van de vordering zonder verweer af te wijzen op een argument dat niet in geschil is geweest. Nu [geïntimeerden] het hen door de kantonrechter aangereikte argument in appel hebben overgenomen, zal het hof er desalniettemin nader op dienen in te gaan.
18. [appellante] heeft (in haar door de kantonrechter op dit punt genegeerde akte), onder verwijzing naar de brieven van [geïntimeerde sub 2] aan de advocate van Notex B.V. respectievelijk d.d. 5 december 2003 en 1 juli 2004 aangegeven dat [geïntimeerden] reeds in juni 2003 telefonisch aan de verhuurder hebben verzocht zich in te spannen een nieuwe huurder te vinden voor de gehuurde ruimtes. Nu dat laatste (ook) in hoger beroep niet door [geïntimeerden] is betwist en gelet op de inhoud van bedoelde brieven, houdt het in hoger beroep ter zake van de advertentiekosten door [geïntimeerden] gevoerde verweer (ten tijde van het opmaken van de nota was nog geen procedure aanhangig gemaakt, laat staan een gerechtelijke beslissing genomen omtrent de eventuele ontruiming, zodat het verband tussen het een en het ander ontbreekt) geen stand.
19. Nu de hoogte van de betreffende nota niet is betwist, komt dit onderdeel van de vordering ten aanzien van [geïntimeerde sub 1] voor toewijzing in aanmerking, zodat de grief in zoverre doel treft.
Met betrekking tot grief 2:
20. De grief is gericht tegen de afwijzing van beweerdelijk door [appellante] geleden schade doordat het gehuurde bij ontruiming niet deugdelijk is opgeleverd.
Uit de overgelegde correspondentie, als vermeld onder de vaststaande feiten, komt duidelijk naar voren dat [geïntimeerden] het gehuurde medio juni 2004 hebben ontruimd, zonder dat van oplevering aan de verhuurder sprake is geweest en evenzeer dat [geïntimeerden] tenminste tweemaal door de advocate van Notex B.V. zijn gemaand op alsnog een afspraak te maken om tot oplevering te komen. Dat [geïntimeerden] daartoe een poging hebben gedaan is gesteld noch gebleken.
21. Desalniettemin heeft de kantonrechter ook dit onderdeel van de vordering als niet onderbouwd afgewezen, daarbij voorts overwegend dat [appellante] niet heeft onderbouwd (bedoeld zal zijn niet gemotiveerd heeft gesteld) dat zij feitelijk kosten voor herstel heeft gemaakt. Aan hetgeen [appellante] nadien bij akte op dit punt nog heeft aangevoerd is de kantonrechter vervolgens voorbijgegaan.
[appellante] wijst er in de toelichting op haar grief nog op dat het voor de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vordering niet relevant is of [appellante] feitelijk kosten voor herstel heeft gemaakt, maar dat beslissend is of [appellante] de gestelde schade heeft geleden.
22. Nu [geïntimeerden] in hoger beroep alsnog verweer op dit onderdeel van de vordering hebben gevoerd, zal het hof een en ander nader hebben te beoordelen.
23. [geïntimeerden] betwisten dat zij de schade hebben veroorzaakt en beroepen zich ten verwere tevens op de toepasselijke Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Kantoorruimte (artikel 5.4 en volgende) welke duidelijk aangeven dat bij het einde van de huurovereenkomst een inspectie dient plaats te vinden, waarbij wordt bepaald welke reparaties noodzakelijk zijn en voor wiens rekening deze reparaties komen. Van een en ander dient rapport te worden opgemaakt en de huurder dient in de gelegenheid te worden gesteld het herstel voor eigen rekening te verrichten.
24. In artikel 5.5 van die algemene bepalingen is de zich hier voordoende situatie geregeld dat de huurder, na daartoe deugdelijk in de gelegenheid te zijn gesteld, niet binnen redelijke termijn meewerkt aan de inspectie en/of vastlegging van de bevindingen en afspraken in een inspectierapport. Alsdan is de verhuurder bevoegd de inspectie buiten aanwezigheid van de huurder uit te voeren en het rapport bindend voor partijen vast te stellen. Verhuurder dient de huurder echter wel onverwijld een exemplaar van het rapport ter beschikking te stellen. Daarenboven bepaalt artikel 5.6 van die algemene bepalingen dat de huurder is gehouden de door hem op basis van het inspectierapport uit te voeren werkzaamheden binnen de in het rapport vastgelegde - of nader tussen partijen overeengekomen - termijn ten genoegen van verhuurder uit te voeren c.q. te doen uitvoeren. Eerst indien huurder, ook na ingebrekestelling geheel of gedeeltelijk nalatig blijft in de nakoming van zijn uit het rapport voortvloeiende verplichtingen, is verhuurder (volgens de slotzin van bedoeld artikel 5.6) gerechtigd zelf deze werkzaamheden te laten uitvoeren en de daaraan verbonden kosten op de huurder te verhalen.
25. Het hof stelt vast dat niet is gesteld of gebleken dat van de door of namens [appellante] gedane inspectie een rapport is opgemaakt, laat staan dat daarvan onverwijld een exemplaar aan [geïntimeerde sub 1] is gezonden, met daarin een termijn binnen welke [geïntimeerde sub 1] de herstelwerkzaamheden zelf of door een derde ten genoegen van [appellante] zou kunnen uitvoeren. [geïntimeerde sub 1] heeft het gehuurde medio juni 2004 ontruimd. Wanneer [appellante] het pand heeft geïnspecteerd is niet duidelijk. Wel duidelijk is dat [geïntimeerde sub 1] eerst bij brief van 4 november 2004 van de beweerdelijk vastgestelde gebreken en de daaruit voortvloeiende schade op de hoogte is gesteld en dat in deze brief geen termijn voor herstel door [geïntimeerde sub 1] zelf is gegund.
26. Nu [appellante] zich niet aan de door haar zelf gehanteerde algemene bepalingen heeft gehouden, kan zij geen aanspraak maken op de gevorderde herstelkosten, zodat verder in het midden kan blijven in hoeverre de gestelde schade op het conto van [geïntimeerde sub 1] kan worden geschreven.
27. De grief treft derhalve geen doel.
Met betrekking tot grief 3:
28. De grief richt zich tegen de afwijzing van de buitengerechtelijke incassokosten.
29. Ook hier merkt [appellante] terecht op dat de kantonrechter de (onderbouwde)vordering heeft afgewezen zonder dat van de zijde van [geïntimeerden] enig verweer was gevoerd en met voorbijgaan aan hetgeen [appellante] ter zake bij zijn nadere akte nog heeft aangevoerd. Nu [geïntimeerden] in hoger beroep alsnog het verweer hebben gevoerd dat er geen buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt die apart voor vergoeding in aanmerking komen, zal het hof op dat verweer dienen in te gaan.
Het hof stelt vast dat niet in geschil is dat [X]/[geïntimeerde sub 1] op 8 mei 2009 door de advocaat van [appellante] is aangemaand tot betaling van de schade wegens huurderving c.a. en dat vervolgens op 1 juli 2009 door diezelfde advocaat nog een faxbericht aan [X]/[geïntimeerden] is gestuurd, waarin [geïntimeerden] nogmaals tot betaling worden gemaand (zie productie 14 bij de inleidende dagvaarding). [appellante] heeft gesteld dat er daarnaast op 30 juni 2009 telefonisch overleg is gevoerd met [geïntimeerden] Dat er telefonisch contact is geweest wordt door [geïntimeerden] erkend en blijkt ook uit het als productie 14 bij inleidende dagvaarding door [appellante] overgelegde faxbericht. Uit dat faxbericht blijkt overigens niet meer dan dat in bedoeld telefoongesprek aan [geïntimeerde sub 2] is gevraagd waarom er niet is gereageerd op de sommatie d.d. 8 mei 2009.
30. Het hof is op grond van een en ander van oordeel dat er geen noemenswaardige andere buitengerechtelijke incasso werkzaamheden zijn verricht dan waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten, zodat de grief geen doel treft.
Met betrekking tot het incidenteel appel:
31. Alhoewel van duidelijke, als zodanig benoemde grieven geen sprake is, blijkt uit de onder het kopje "Incidenteel appel" gegeven toelichting voldoende duidelijk dat het incidenteel appel zich richt tegen de wel door de kantonrechter ten laste van [geïntimeerde sub 1] uitgesproken veroordelingen, te weten (I.) het bedrag ad € 18.622,58 wegens gederfde huurpenningen en (II.) de in verband met de wederverhuur gemaakte courtagekosten (ad € 1.487,50). [geïntimeerden] betogen gemotiveerd dat de kantonrechter deze vorderingen eveneens had moeten afwijzen. [geïntimeerde sub 1] is voorts (III.) van mening dat ten onrechte wettelijke handelsrente over de gederfde huurpenningen is toegewezen. Een en ander had bovendien (IV.) mee dienen te brengen dat [appellante] in de kosten van de procedure had moeten worden veroordeeld.
32. Het hof zal de als zodanig onderkende grieven achtereenvolgens bespreken.
Met betrekking tot de incidentele grief sub I:
33. [geïntimeerden] betogen primair dat de vordering van [appellante] ter zake van de gederfde huurpenningen reeds bij het verstekvonnis van 17 maart 2004 van de sector kanton, locatie Lelystad van de rechtbank Zwolle-Lelystad (productie 7 bij de inleidende dagvaarding) is afgewezen, zodat [appellante] in de onderhavige procedure niet andermaal aanspraak kan maken op dezelfde vordering.
34. [geïntimeerden] zien er daarbij echter aan voorbij dat in bedoeld vonnis uitdrukkelijk is overwogen dat "de gevorderde schadevergoeding (gelijk aan de huur) over de tijd nadat de gedaagde het gehuurde zal hebben ontruimd, wordt afgewezen nu vooralsnog onvoldoende reden bestaat om aan te nemen dat die schade zal worden geleden."
Nu daarmee slechts is aangegeven dat de rechter niet vooruit wilde lopen op de feiten en een inhoudelijk oordeel over de eventuele aansprakelijkheid voor die mogelijk door [appellante] te lijden schade niet is gegeven, staat bedoeld vonnis er niet aan in de weg dat [appellante] in de onderhavige procedure alsnog aanspraak kan maken op eventueel feitelijk door haar geleden schade ter zake van huurderving.
35. [geïntimeerden] wijzen er terecht op dat [geïntimeerde sub 1] bij bedoeld verstekvonnis is veroordeeld tot het betalen van een bedrag groot € 2.400,41 per maand, voor elke maand dat hij het gehuurde na 29 februari 2004 feitelijk in gebruik zal houden. Nu [geïntimeerde sub 1] het gehuurde eerst medio juni 2004 heeft ontruimd, was hij krachtens bedoeld vonnis derhalve een gebruiksvergoeding gelijk aan de huur schuldig over de maanden maart, april, mei en juni 2004. De thans door [appellante] gevorderde vergoeding ter zake van huurderving, komt derhalve in ieder geval niet eerder dan vanaf juli 2004 voor toewijzing in aanmerking.
36. Het hof stelt vast dat [geïntimeerden] voor het overige op het punt van de gestelde huurderving geen verweer hebben gevoerd en ook niet hebben gegriefd tegen hetgeen de kantonrechter dienaangaande in haar vonnis d.d. 14 oktober 2009 onder 5 (eerste alinea) heeft overwogen.
37. [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg aangevoerd dat (een bedrag gelijk aan) de huurpenningen over de maanden juli en augustus 2004 door hen is voldaan aan mr. De Koning, de toenmalige advocaat van Notex B.V.
Omdat [appellante] B.V. had betwist dat deze (eventuele) betaling jegens haar een bevrijdende betaling oplevert, heeft de kantonrechter [geïntimeerden] bij tussenvonnis d.d. 14 oktober 2009 in de gelegenheid gesteld zich op dat punt nader uit te laten. Nadat [geïntimeerden] die gelegenheid ongebruikt hebben laten passeren, is de kantonrechter in haar eindvonnis d.d. 6 januari 2010 aan dit verweer voorbij gegaan. Nu ter zake geen incidentele grief is ontwikkeld, gaat ook het hof aan dit betoog verder voorbij.
38. Resumerend moet derhalve worden geconcludeerd dat het ter zake van huurderving door [appellante] gevorderde bedrag terecht is toegewezen, met dien verstande dat daarin ten onrechte ook de huurderving over de maand juni 2004 is begrepen. Het toe te wijzen bedrag wegens huurderving had derhalve € 16.222,17 moeten zijn. In zoverre is de grief terecht voorgesteld.
Met betrekking tot de incidentele grief sub II:
39. Ter toelichting op dit onderdeel van de grief voert [geïntimeerde sub 1] enkel aan dat [appellante] zelf de vroegtijdige ontruiming en beëindiging van de huurovereenkomst heeft bewerkstelligd, zodat de kosten voor wederverhuur voor haar rekening dienen te blijven.
40. De ontbinding van de huurovereenkomst en de gevorderde ontruiming van het gehuurde vinden hun grondslag in de door [geïntimeerden] geleverde wanprestatie, zoals blijkt uit de dagvaarding d.d. 23 februari 2004 (productie 6 bij de inleidende dagvaarding) en het daarop gevolgde verstekvonnis van de sector kanon, locatie Lelystad van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 17 maart 2004 (productie 7 bij de inleidende dagvaarding) welk vonnis onherroepelijk is geworden en tussen partijen gezag van gewijsde heeft. Krachtens het bepaalde in artikel 6: 74 BW is [geïntimeerde sub 1] gehouden de schade die [appellante] tengevolge van die wanprestatie lijdt te vergoeden. De kosten van wederverhuur, waarvan de hoogte op zich niet door [geïntimeerde sub 1] is bestreden, hebben te gelden als redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade als bedoeld in lid 2 onder a van artikel 6: 96 BW.
41. De grief is vergeefs voorgesteld.
Met betrekking tot de incidentele grief sub III:
42. Nu de grief betreffende de toegewezen handelsrente elke onderbouwing mist, gaat het hof daar verder aan voorbij.
43. Met betrekking tot grief 5 in het principaal appel en de incidentele grief sub IV:
Beide grieven betreffen de compensatie van kosten in eerste aanleg.
44. Nu van de oorspronkelijke vordering van [appellante] slechts een deel (ongeveer een derde) is toegewezen, heeft de kantonrechter naar het oordeel van het hof op goede gronden kunnen besluiten de kosten in eerste aanleg te compenseren.
45. De afwijzing van de incidentele grieven sub I tot en met III brengen mee dat ook de grief sub IV geen hout snijdt.
46. Met betrekking tot de kosten van het appel:
Nu het principaal appel op een klein onderdeel (de advertentiekosten) na en het incidenteel appel grotendeels faalt, zal het hof [appellante] belasten met de kosten in het principaal appel en [geïntimeerde sub 1] met de kosten van het incidenteel appel.
Slotsom
47. De vonnissen waarvan beroep dienen, onder verbetering en aanvulling van gronden, te worden bekrachtigd, met dien verstande dat - om proceseconomische redenen - het dictum van het vonnis d.d. 6 januari 2010 voor wat betreft het eerste gedachtestreepje dient te worden vernietigd Met betrekking tot de proceskosten in appel zal worden beslist als hiervoor aangegeven. De kosten voor de procesadvocaat bedragen in het principaal appel 2,5 punt tarief IV en in het incidenteel appel 1,25 punt tarief IV).
Beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis van 14 oktober 2009, waarvan beroep;
vernietigt het vonnis d.d. 6 januari 2010, waarvan beroep, voor wat betreft de veroordeling achter het eerste gedachtestreepje van het dictum;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde sub 1] tot betaling aan [appellante] van een bedrag groot € 17.864,37 ter zake van gederfde huur, advertentiekosten en courtage, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf 14 november 2005 tot de dag der voldoening;
bekrachtigt het vonnis d.d. 6 januari 2010, waarvan beroep, voor het overige;
veroordeelt [appellante] in de kosten van deze procedure in het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 263,-- aan verschotten en op € 4.077,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van deze procedure in het incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op nihil aan verschotten en op € 2.038,75 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
bepaalt dat van voormelde bedragen aan de griffier dient te worden voldaan
€ 197,25 aan verschotten en € 4,077,75 aan geliquideerd salaris voor de advocaat, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.M. Rowel-van der Linde en M.C.D. Boon-Niks en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 september 2011 in bijzijn van de griffier.