Uitspraak
Arrest d.d. 2 augustus 2011
Zaaknummer 200.069.495/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [appellant 1],
gevestigd te Lausanne (Zwitserland),
hierna te noemen: [appellant 1],
2. [appellant 2],
gevestigd te Istanboel (Turkije),
hierna te noemen: [appellant 2],
appellanten,
in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. G. Kalsbeek, kantoorhoudende te Amsterdam, die ook heeft gepleit.
tegen
[geïntimeerde] ,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. G.C. Verburg, kantoorhoudende te Rotterdam, die ook heeft gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 27 augustus 2008 en 31 maart 2010 door de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 18 juni 2010 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 31 maart 2010 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 12 oktober 2010.
Bij exploot van 25 juli 2010 heeft [geïntimeerde] aan [appellanten] een vroegere roldatum, 6 juli 2010 aangezegd.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"het vonnis van 31 maart 2010 door de rechtbank Groningen uitgesproken tussen appellanten als eisers in conventie, gedaagden in reconventie, en geïntimeerde als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, ook wat de proceskosten betreft:
In conventie
Primair
- te verklaren voor recht dat de koopovereenkomst per 30 december 2007 door appellanten rechtsgeldig is ontbonden, althans indien uw Hof van mening mocht zijn dat de koopovereenkomst per 30 december 2007 niet rechtsgeldig is ontbonden, deze (alsnog) te ontbinden; alsmede
- te verklaren voor recht dat er op geïntimeerde een ongedaanmakingsverplichting rust inhoudende de terugbetaling aan appellanten van de reeds (gedeeltelijk) door appellanten betaalde koopprijs ten bedrage van € 4.037.486,55 en de door appellanten betaalde onderhoudskosten ten bedrage van € 415.165,07, in totaal zijnde een bedrag van
€ 4.452.651,62;
- geïntimeerde te veroordelen tot terugbetaling aan appellanten van de reeds (gedeeltelijk) door appellanten betaalde koopprijs ten bedrage van € 43.037.486,55 en de door appellanten betaalde onderhoudskosten ten bedrage van € 415.165,07, in totaal zijnde een bedrag van
€ 4.452.651,62;
- geïntimeerde te veroordelen tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van € 531.616,50 wegens toerekenbaar tekortkomen in de nakoming van de koopovereenkomst, althans tot betaling van een door Hof in goede justitie te bepalen bedrag;
- bovengenoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum der ontbinding van de koopovereenkomst, of, indien dat eerder is, vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
Subsidiair:
- geïntimeerde op grond van onrechtmatige daad te veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan appellanten ten bedrage van € 4.984.268,10 (€ 4.452.651,62 +
€ 531.616,50,) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 30 december 2007, althans de dag der inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
Meer subsidiair
- de koopovereenkomst op grond van dwaling te vernietigen;
- geïntimeerde op grond van onverschuldigde betaling te veroordelen tot terugbetaling aan appellanten van een bedrag van € 4.452.651,62, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf de dag der onverschuldigde betaling(en), tot aan de dag der algehele voldoening;
Primair, subsidiair en meer subsidiair:
- geïntimeerde te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten ten bedrage van
€ 6.422,= zijnde twee punten volgens het toepasselijke liquidatietarief, althans een door uw Hof in goede justitie te bepalen bedrag;
- geïntimeerde te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties en tot terugbetaling van al hetgeen appellanten (onverschuldigd) aan geïntimeerde zullen hebben voldaan ter voldoening aan het te dezen beroepen vonnis.
In reconventie:
- eiseres in reconventie in eerste aanleg, thans geïntimeerde in haar vordering(en) niet ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen, met veroordeling van geïntimeerde, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
1. het door de Rechtbank Groningen op 31 maart 2010 uitgesproken vonnis, zonodig onder
aanvulling en/of verbetering van de gronden, te bekrachtigen;
2. [appellant 1] en [appellant 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag
groot € 5.140.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2008, danwel
vanaf de dag van de conclusie van eis in reconventie; en
3. [appellant 1] en [appellant 2] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten in conventie en in
reconventie, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
De grieven
[appellanten] hebben zestien grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. De rechtbank heeft in het vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.31) een aantal in deze zaak vaststaand feiten weergegeven. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Aangevuld met enkele andere van belang zijnde en tussen partijen vaststaande feiten, staat het volgende vast.
1.1 [appellant 1] is een vennootschap naar Zwitsers recht die onder meer gespecialiseerd is in het kopen en verkopen van industriële machines en onderdelen daarvan. [appellant 2] is een Turks bedrijf dat gespecialiseerd is in het produceren van karton en papier.
1.2 [geïntimeerde] is een Nederlandse onderneming die onder meer gespecialiseerd is in de onderhandse of openbare verkoop van machines (en andere goederen) uit faillissementen.
1.3 De besloten vennootschap De Eendracht B.V. (hierna: De Eendracht) exploiteerde een kartonfabriek in Appingedam. Door De Eendracht werd met behulp van twee grote (karton)machines – de KM-9 en KM-11 – en diverse kleinere hulpmachines, karton geproduceerd. De Eendracht werd gefinancierd door [betrokkene] Zentralbank Österreich AG (hierna: [betrokkene]). [betrokkene] had een pandrecht op het machinepark van De Eendracht.
1.4 Op 20 mei 2006 hebben Bellmer, door partijen aangeduid als de fabrikant van de KM-11, en De Eendracht een overeenkomst gesloten inhoudende dat door Bellmer voor in totaal € 950.000,00 aan (reparatie-)werkzaamheden aan de KM-11 zullen worden verricht.
1.5 De Eendracht is door de rechtbank Groningen op 30 juni 2006 in staat van faillissement verklaard. Daarbij is mr. G.W. Breuker, advocaat te Groningen, benoemd tot curator (hierna: de curator).
1.6 In het faillissementsverslag van de curator van 28 juli 2006 is onder 1.7 het volgende opgenomen:
‘Oorzaak faillissement
Zonder daarin volledig te kunnen zijn en zonder een bepaalde oorzaak als doorslaggevend aan te willen wijzen, kunnen als belangrijke (mede-)oorzaken worden aangewezen de navolgende factoren:
- Aanloopproblemen met de nieuwe kartonmachine, de KM-11,
- Sterk gestegen energieprijs;
- Hogere prijs grondstoffen’.
1.7 Op 27 september 2006 hebben de curator en [betrokkene] aan [geïntimeerde] de opdracht gegeven om het machinepark van De Eendracht te verkopen.
1.8 In november 2006 heeft [geïntimeerde] een verkoopbrochure van het machinepark van De Eendracht gezonden aan mogelijk geïnteresseerde kopers in binnen- en buitenland.
1.9 In deze verkoopbrochure is onder andere het volgende opgenomen:
‘Important Private Treaty Sale
due to bankrupty (…)
De Eendracht B.V.
Modern Paperboard Production Facility
Total plan capacity 250.000 ton/year (…)
‘Bellmer’ (2004) KM-11
Modern Fully Automatic 4-layer Uncoated and Coated Paperboard Production Line
cap. (410) 470 - 550 ton/day – 150.000 ton/year (…)
production speed 700m/min (…)
‘Thiry’ – KM-9
Fully Automatic 6-layer Coated Paperboard Production Line
cap. 250 – 370 ton/day – 100.000 ton/year (…) 6 layers (…)
production speed 265m/min (…)
No responsibility whatsoever is assumed with respect to quantity, quality, dimensions, year of make and completeness of the goods. The descriptions are made under full reservation of potential errors which will be without any influence on a concluded sale. (…)’
1.10 Bij de verkoopbrochure zijn de ‘Conditions of the private treaty sale of De Eendracht B.V.’ gevoegd, waarin de voorwaarden zijn opgenomen waaronder het machinepark te koop werd aangeboden.
1.11 In deze ‘Conditons of the private treaty sale of De Eendracht B.V.’ is onder andere het volgende opgenomen:
‘1. Bids must be received by [geïntimeerde] (…) before 16.00 hours on Friday 26 January 2007. (…)
7. The objects will be delivered after payment in full, under the conditions ‘AS IS, WHERE IS’. (…)
9. The seller, nor [geïntimeerde] are responsible for a correctness and clarity of the descriptions and technical information provided about the objects. The buyer will be deemed, in all cases, to have investigated the objects purchased by him in advance. (…) 11. The buyer (…) agrees with above-mentioned general conditions of private treaty sales. (…)’
1.12 Op 18 december 2006 hebben [directeur], directeur/eigenaar van [appellant 1], en de heren [directeuren appellant 2], directeuren/eigenaren van [appellant 2], bijgestaan door de heer [internationale handelaar] van ‘Serena Invest’, een internationale handelaar in onder andere (tweedehands) machines, een bezoek gebracht aan De Eendracht. De curator en [directeur geïntimeerde], directeur van [geïntimeerde], hebben hun een rondleiding door de fabriek gegeven. Tijdens de rondleiding is door partijen gesproken over onder andere de conditie van de machines, met name de conditie van de KM-11, alsook de redenen van het faillissement van De Eendracht.
1.13 Op 26 januari 2007 heeft [appellant 1] een bod op het machinepark uitgebracht van in totaal € 16.100.000,00. Partijen zijn vervolgens in onderhandeling getreden, waarbij [appellant 1] heeft gemeld het machinepark niet voor eigen gebruik te willen kopen, maar als tussenpersoon voor [appellant 2].
1.14 Op 6 februari 2007 heeft [geïntimeerde] een bijeenkomst op Schiphol georganiseerd, waarbij alle partijen die een bod op (delen van) het machinepark van De Eendracht hadden uitgebracht, waren uitgenodigd. Ook [appellant 1] en [appellant 2] waren daarbij aanwezig. Tijdens deze bijeenkomst is door [geïntimeerde] een hand-out uitgereikt getiteld ‘De Eendracht B.V. Sales Proposal’.
1.15 In voornoemde hand-out is onder de titel ‘Sales Conditions’ het volgende opgenomen:
‘General conditions of sale [geïntimeerde]
- As is, where is
- Ex site Appingedam
- No warranty from the seller
- No delivery, no purchase price reduction (…)’
1.16 Bij e-mail van 7 februari 2007 heeft [appellant 1] aan [geïntimeerde] een ‘final offer’ van € 20.000.000,00 uitgebracht ter zake van de aankoop van het machinepark van De Eendracht.
1.17 Op 28 en 29 maart 2007 hebben partijen in Istanboel onderhandeld. Daarbij waren van de zijde van [geïntimeerde] aanwezig [directeur geïntimeerde], de curator en [medewerker Oostenrijks technisch adviesbureau] van TBP Piesslinger GmbH, een Oostenrijks technisch adviesbureau dat nauw betrokken was geweest bij de bouw van de KM-11. Tijdens de besprekingen heeft [medewerker Oostenrijks technisch adviesbureau] een presentatie gehouden over de technische staat van de machines.
1.18 Op 29 maart 2007 hebben partijen overeenstemming bereikt over de verkoop van het machinepark van De Eendracht, onder het voorbehoud van goedkeuring van [betrokkene]. Omdat [betrokkene] niet akkoord ging met de verkoop hebben op 11 en 12 april 2007 te Istanboel, nu in het bijzijn van [betrokkene], opnieuw onderhandelingen plaatsgevonden.
1.19 Op 12 april 2007 hebben partijen alsnog overeenstemming bereikt en is de koopovereenkomst ondertekend. In de (door de advocaat van [geïntimeerde] opgestelde) koopovereenkomst is onder andere het volgende opgenomen:
‘Asset Purchase Agreement (…)
The Parties:
I. [geïntimeerde] (…);
II. [appellant 1] (…) (Purchaser);
Whereas:
(…)
E. As a result of this assignment [geïntimeerde], subject tot the terms and conditions of this Agreement, reached an agreement with the Purchaser on the sale of the assets which are specified in Schedule 1 (Assets). (…)
F. The Purchaser acknowledges and accepts that the Assets are bought in the context of a bankruptcy and that [geïntimeerde] cannot give any guarantees or warranties of any kind whatsoever and that all risks and expenses related to the Assets as of the Completion Date are for the account of Purchaser. Sale and delivery takes place “as is where is”.
(…)
It is hereby agreed as follows:
(...)
3.1. (…), the purchase price payable by the Purchaser to [geïntimeerde] in consideration for the Assets (“Purchase Price”) amounts to EUR 20.000.000,-.
3.2. The Purchase Price shall be paid in accordance with the payment schedule attached as schedule 2:
(a) an amount of EUR 1.000.000,- shall be paid 10 Business Days after the Completion date, no later than 17 April 2007 (…);
(b) an amount of EUR 1.000.000,- shall be paid (…) 2 months after the Completion Date, but not later than 31 May 2007;
(c) an amount of EUR 2.000.000,- shall be paid (…) 4 months after the Completion Date, but not later than 31 July 2007;
(…)
8.1. Having regard to the nature of this transaction, [geïntimeerde] shall give no representations or warranties with respect to the Assets of any kind whatsoever other than the right to sell and transfer the title to the Assets. The Purchaser declares that it has performed an adequate inspection of the Assets and has adequately investigated all issues related to the purchase of the Assets, including the dismantling, removal and transportation thereof.
(…)
11.1 Without prejudice to any of its rights or remedies [geïntimeerde] may terminate this Agreement in part or in full by written notice and without the intervention of the court, if:
a. the Purchaser shall continue to be in or shall have failed to remedy a material breach – meaning not complying to the payment schedule in clause 3.2 or a breach or several breaches exceeding damage of EUR 1.000.000,- in total – of this Agreement capable of remedy for a period of 10 Business Days after having been given written notice requiring remedy of such breach. (…)
11.2. In the event of termination of this agreement by [geïntimeerde] in accordance with clause 11.1, any amounts paid into the [betrokkene] Account or any other amounts paid by Purchaser to [geïntimeerde], or the Trustee under clause 5.3, shall not be refunded and the Purchaser hereby waives the right to bring any claim or action against [geïntimeerde] for specific performance, compensation of costs and/or damages, or otherwise.
(…)
12.3 This agreement constitutes the entire Agreement and understanding of the Parties with respect tot its subject matter and replaces and supersedes all prior agreements, undertakings or statements regarding such subject matte, whether written or oral.
13.1 This Agreement and each Schedule shall be governed by and construed in accordance with the laws of the Netherlands. The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods and Title 1 Book 7 DCC do not apply.
13.2 Any dispute arising out or in connection with this Agreement or any Schedule shall be submitted exclusively to the competent court in Groningen, the Netherlands.
(…)’
1.20 De in bepaling E genoemde Schedule 1 bevindt zich bij de overeenkomst. De verkochte machines worden daarin omschreven. Ten aanzien van de KM-11 wordt vermeld dat het gaat om een “modern fully automatic 4-layer uncoated and coated paperboard production line (year 2004)” met een “production output” van “150.000 ton (Nett)/year”. De KM-9 wordt omschreven als een “fully automatic 6-layer coated paperboard production line” met een “production output” van “100.000 ton (Nett)/year”
1.21 Bij brief van 12 april 2007 heeft [appellant 2] zich met [appellant 1] hoofdelijk aansprakelijk gesteld ten aanzien van de verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst.
1.22 [appellanten] hebben nadien de in artikel 3.2. sub (a) en (b) genoemde termijnen van in totaal EUR 2.000.00,00 voldaan.
1.23 Nadat betaling van de derde betalingstermijn van EUR 2.000.000,00 voor uiterlijk 31 juli 2007 was uitgebleven, heeft de curator bij e-mail van 6 augustus 2007 [appellanten] verzocht hem omtrent het uitblijven van de betaling te informeren.
1.24 Bij e-mail van 6 augustus 2007 heeft [directeur] van [appellant 1] een e-mail van [directeur appellant 2] van [appellant 2] van eveneens 6 augustus 2007 doorgezonden aan [geïntimeerde] en de curator. In deze e-mail van [directeuren appellant 2] is onder ander het volgende opgenomen:
‘Reference is made to our agreement and to our payment of EUR 2.000.000 plus all DEK expenses. Our project was to realize the investment close to Istanboel, but because of its environmental effects, we have been forced to change and move our project tot Kutahya. Because of that, we have to buy the land in Kutahya and this without the incentives and payment facilities which were granted for the location next to Istanboel. Therefore some of our financial resources will be used for this unexpected purchase. This is the reason why we have not effected the payment due on July 31. We are having contacts with the Banks with which exchanged letters of intent concerning this deal (Fortis Bank and Landesbank BW) with the backing of Euler Hermes but this procedure takes even longer than usual due to the fact that the [naam] bankruptcy has left a very negative impression together with the technical problems which occurred during the start up on KM-11 which raised many doubts amongst the bankers. (…)’
1.25 Op 27 augustus 2007 heeft een bespreking plaatsgevonden in Amsterdam, waarbij aanwezig waren de curator, [geïntimeerde] en haar advocaat, [betrokkene], [appellant 1], [appellant 2] en hun Turkse en Nederlandse advocaten. Partijen zijn daarbij overeengekomen – hetgeen is vastgelegd in een brief van 31 augustus 2007 – dat de betalingsverplichtingen van [appellanten] zouden worden opgeschort tot 31 december 2007, onder de voorwaarden dat partijen uiterlijk op 30 september 2007 overeenstemming zouden hebben bereikt over de formulering van de bankverklaring, uitgegeven door een betrouwbare bank voor 31 december 2007 en een schriftelijke bevestiging van een bank waaruit blijkt dat zij bereid is een dergelijke bankverklaring te verstrekken, uiterlijk op 31 december 2007.
1.26 [appellanten] hebben vervolgens de in artikel 3.2. sub (c) genoemde termijn van € 2.000.000,- voldaan.
1.27 Op 27 december 2007 hebben [appellanten] aan [geïntimeerde] een brief gezonden waarin onder ander het volgende is vermeld:
‘(…) Apart from above discussion regarding the agreements made, we need to add that the procedures of the banks involved take much more time than we anticipated. Especially for the local banks a credit facility of the amount at hand is considered not be in the normal course of financial business. As a consequence, additional requests for information and securities have been made several times (such as the inspection of the machines by engineers, which is time-consuming). This is not what we expected when entering into the Asset Purchase agreement. (…). An additional and unforeseen setback is the fact that the IFC Bank, who was expected to provide the credit line without any major issues, have informed us that, based on their engineer’s report wherein several production problems related to the machines were pointed out, have caused them to demean for an additional investment plan. (…) As a consequence of the above, in spite of our best efforts in good faith, we will not be able to obtain a credit line by the end of the year. (…) We will continue to do our utmost best to obtain a credit line in the first quarter of 2008. (…) To demonstrate our willingness to move forward and resume payments after a credit line is obtained, we will pay an amount of EUR 1.000.000 into an escrow account as a retainer. (…) However, if and when [geïntimeerde] is not able or willing to negotiate the above proposal, a termination of both the Asset Purchase Agreement of 12 April 2007 and subsequent agreements seems – unfortunately – to be inevitable. In light thereof, we kindly request you to let us know in writing whether you are willing to commerce such negotiations before December 31, 2007. In case no (positive) notification is received by December 30, 2007 any and all of the aforementioned agreements are dissolved by [appellant 1] without further notice, based on – among other things – the occurrence of unforeseen / altered circumstances, and [appellant 1] request you to refund as soon as possible the amount paid by us in total EUR 4.000.000 (…)’
1.28 Bij brief van 10 januari 2008 hebben [appellanten] de overeenkomst van 12 april 2007 ontbonden op grond van onder andere onvoorziene/gewijzigde omstandigheden en [geïntimeerde] verzocht de reeds betaalde € 4.000.000,00 en de gemaakte ‘running costs’ aan haar terug te betalen.
1.29 Bij brief van 15 januari 2008 heeft [geïntimeerde] aan [appellanten] bericht de ontbinding van de overeenkomst niet te accepteren en heeft zij nakoming van de betalingsverplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst van 12 april 2007 gevorderd.
1.30 Bij brief van 7 maart 2008 heeft [geïntimeerde] de overeenkomst van 12 april 2007 ontbonden en [appellanten] aansprakelijk gesteld voor de geleden schade.
1.31 Op 28 maart 2008 hebben [appellanten] conservatoir beslag laten leggen op de bankrekeningen van [geïntimeerde] bij de ABN AMRO bank.
1.32 Bij vonnis in kort geding van 9 mei 2008 heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam het op 28 maart 2008 ten laste van [geïntimeerde] onder de ABN AMRO bank gelegde conservatoir beslag opgeheven.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2. [appellanten] hebben [geïntimeerde] gedagvaard voor de rechtbank Groningen. Zij hebben een aantal vorderingen ingesteld. In hoofdzaak strekken die vorderingen tot, kort gezegd, ontbondenverklaring dan wel ontbinding van de koopovereenkomst op grond van een tekortkoming, dan wel te bepalen dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld, dan wel te bepalen dat [geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met de precontractuele redelijkheid en billijkheid, dan wel tot vernietiging van de overeenkomst op grond van bedrog of dwaling, dan wel de overeenkomst te ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden, in alle gevallen met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van de gedeeltelijk betaalde koopsom van € 4.000.000,- en van door [appellanten] betaalde onderhoudskosten ten bedrag van EUR 452.651,62 en tot betaling van schadevergoeding ad € 812.703,11, aangevuld met diverse verklaringen voor recht. Voor een volledige weergave van de vorderingen zoals die luidden in eerste aanleg verwijst het hof naar onderdeel 3 van het bestreden vonnis, zoals door de rechtbank uitgelegd in rechtsoverweging 5.2, zulks met in achtneming van hetgeen hierna met betrekking tot de grieven 1 en 11 zal worden overwogen.
3. [geïntimeerde] heeft die vorderingen bestreden en harerzijds in reconventie gevorderd, samengevat, [appellant 1] en [appellant 2] te veroordelen tot betaling van
€ 5.140.000,00 te vermeerderen met rente en kosten.
4. De rechtbank heeft in conventie de vorderingen bij eindvonnis afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank bij tussenvonnis [geïntimeerde] om nadere inlichtingen verzocht.
De ontvankelijkheid van het appel
5. Het appel is mede gericht tegen het tussenvonnis in reconventie. [appellanten] kunnen daarin worden ontvangen, nu dit appel tegelijk is ingesteld tegen het eindvonnis in conventie.
De wijziging van eis in hoger beroep
6. In de memorie van grieven hebben [appellanten] hun vordering gewijzigd en is deze komen te luiden zoals hiervoor is weergegeven onder het kopje "Het geding in hoger beroep". [geïntimeerde] heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt en het hof heeft ook ambtshalve geen aanleiding te oordelen dat de eiswijziging strijdig is met de beginselen van een goede procesorde. Derhalve zal het hof recht doen op de gewijzigde eis. Voor zover bij pleidooi de indruk is gewekt dat [appellanten] hun eis opnieuw wensen te wijzigen (met name ten aanzien van de volgorde van de vorderingen) kan daaraan worden voorbijgegaan nu de raadsvrouwe van [appellanten] uitdrukkelijk heeft verklaard dat de eis als geformuleerd in de memorie van grieven wordt gehandhaafd.
De behandeling van de grieven
7. De grieven 1 en 11 houden in dat de rechtbank in rechtsoverwegingen 5.2 respectievelijk 3.1 ten onrechte heeft overwogen dat [appellanten] ontbinding van de overeenkomst op grond van een toerekenbare tekortkoming vordert, nu immers toerekenbaarheid van de tekortkoming niet is vereist voor ontbinding. Het hof stelt echter vast dat de vorderingen zoals door [appellanten] ingesteld in eerste aanleg woordelijk zo luidden als door de rechtbank is weergegeven. In zoverre falen de onderhavige grieven. Voor zover deze mede ten betoge strekken dat voor ontbinding niet is vereist dat een tekortkoming toerekenbaar is, steunen zij op de wet doch is dat uitgangspunt niet door de rechtbank miskend. Voor zover in de toelichting op de grieven wordt betoogd dat in casu sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde], zal dat betoog hieronder gezamenlijk met enkele andere grieven verder worden besproken.
8. Grief 2 houdt in dat de rechtbank in r.o. 5.3 ten onrechte heeft geoordeeld dat zij haar beoordeling van het geschil (mede) doet berusten op een analogische toepassing van het in de eerste titel van boek 7 BW bepaalde. Grief 3 komt op tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 5.5 en 5.6 dat weliswaar strikt genomen geen sprake is van een executoriale verkoop, maar dat er wel analoog aan het in artikel 7:19 BW bepaalde geredeneerd moet worden.
9. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken en overweegt dienaangaande als volgt. In de koopovereenkomst is Nederlands recht van toepassing verklaard, echter met uitsluiting van (kort gezegd:) het Weens Koopverdrag en titel 1 van boek 7 van het BW. Artikel 6:248 BW bepaalt dat een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, voortvloeien uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid. Voor zover het gaat om “de wet” zijn echter, in het onderhavige geval het Weens Koopverdrag (waaronder dus de hier relevante artikelen 35 e.v.) en titel 1 van boek 7 BW (waaronder de hier relevante artikelen 7:17 e.v. BW) uitdrukkelijk van toepassing uitgesloten. Gelet hierop is het in strijd met de partijbedoeling om deze regels toch, maar dan onder de vlag van analoge toepassing, zonder meer voor de beoordeling tot uitgangspunt te nemen.
In zoverre slagen de grieven.
Dit sluit echter niet uit dat bij de uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst, in het licht van de aard van die overeenkomst, de gewoonte en de redelijkheid en billijkheid tot resultaten kan worden gekomen die op onderdelen in lijn zijn met de uitgesloten wettelijke en verdragsregels. Het slagen van de onderhavige grieven kan dan ook op zichzelf niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.
10. In de (toelichtingen op) grieven 1, 2 en 11 wordt betoogd dat sprake is van een non-conforme levering en daarom van een tekortkoming. Grieven 4, 5 en 6 bouwen dat betoog verder uit en gaan in op de mededelingen die door de verkoper wel en niet zijn gedaan voorafgaand aan de koop, waarbij de laatste twee grieven tevens ten betoge strekken dat het beroep op dwaling had moeten worden gehonoreerd. De grieven 7 en 13 gaan in de op de vraag naar de onderzoeksplicht van de koper. Grief 8 heeft betrekking op de vraag naar de deskundigheid van beide partijen. Grief 9 betreft de uitleg van de contractsbepaling “as is, where is” en grief 10 op de betekenis van “no representations or warranties”. Met grief 14 wordt geklaagd over het verwerpen van het beroep op bedrog. Deze (onderdelen van) grieven zal het hof gezamenlijk bespreken.
11. Het hof zal eerst uiteenzetten waarin de non-conformiteit (en de dwaling/het bedrog) volgens [appellanten] is gelegen. Zij stellen dat zij op grond van (verstrekte en/of ontbrekende inlichtingen die hebben geleid tot) de koopovereenkomst mochten verwachten (althans in de achteraf bezien onjuiste veronderstelling verkeerden) dat (i) de KM-11 een moderne machine was uit het jaar 2004 en (ii) de KM-9 en KM-11 een gezamenlijke productiecapaciteit zouden hebben van 250.000 ton per jaar. In plaats daarvan bleek de KM-11 te zijn samengesteld uit onderdelen van oude machines, waarvan sommige uit 1974 en bleek dat de jaarproductie van 250.000 ton nimmer met deze machines was gehaald en dat de kartonfabriek nimmer naar behoren heeft gefunctioneerd (memorie van grieven onder 5). Wat betreft de grondslag non-conformiteit stellen [appellanten] ten slotte dat (iii) het feit dat “de reparatie geen € 950.000,- maar EUR 7 á 8 miljoen bleek te gaan kosten eveneens een tekortkoming oplevert” (memorie van grieven onder 18). Waar [appellanten] onder 79 van de memorie van grieven aanbieden “de gebrekkigheid van de machines” te bewijzen, neemt het hof bij gebrek aan andere specifieke stellingen aan dat hiermee wordt gerefereerd aan de hiervoor genoemde drie punten. Van de bij pleidooi kort aangestipte kwesties van aantallen meters per minuut en kwaliteit (pleitnota [appellanten], blz. 10 bovenaan) neemt het hof evenzeer aan dat deze oplossen in de eerder genoemde drie klachten.
12. Voor de beoordeling hiervan is van belang hoe de overeenkomst tussen partijen moet worden uitgelegd, meer in het bijzonder wat de inhoud van de verbintenis(sen) aan de zijde van [geïntimeerde] betreft. [appellanten] stellen zich op het standpunt dat [geïntimeerde] zich heeft verbonden de zaken te leveren als omschreven in Schedule 1 bij de overeenkomst, met alle eigenschappen die [appellanten] gelet op die omschrijving en het over en weer verklaarde van die zaken mochten verwachten. De contractsbepalingen waarop [geïntimeerde] zich beroept (onder andere: preambule onder F en artikel 8.1) houden volgens [appellanten] niet meer in dan dat [geïntimeerde] geen garanties wilde geven. Dit betekent naar hun mening dat [geïntimeerde] slechts de toerekenbaarheid voor mogelijke tekortkomingen heeft willen uitsluiten en daarmee haar eventuele schadeplichtigheid. Aan een beroep op ontbinding op grond van een tekortkoming staat dit niet in de weg, aldus [appellanten]
[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat het contract aldus moet worden uitgelegd dat zij zich tot niet meer verplicht dan tot de levering van de eigendom van de verkochte zaken. Het contract verplicht haar niet tot het leveren van zaken die beschikken over door de koper daaraan toegedichte eigenschappen. Mogelijke gebreken zijn verdisconteerd in de koopprijs, aldus [geïntimeerde].
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
13. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhoudingen van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (de Haviltexnorm, HR 13 maart 1981, NJ 1981/635). Bij deze uitleg dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen van de bepalingen, gelezen in de context van het geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, wel vaak van groot belang. (onder andere Hoge Raad 20-02-2004, NJ 2005/493, DSM/Fox).
14. Bij de toepassing van deze maatstaf op het onderhavige geval stelt het hof voorop dat [appellanten] ervan op de hoogte waren dat de machines deel uitmaakten van de failliete boedel van De Eendracht en dat deze ten behoeve van de curator en de bank (als pandhouder) werden verkocht door [geïntimeerde]. Zij wisten derhalve tevens dat [geïntimeerde] zelf nimmer met de machines had gewerkt. Vaststaat voorts dat de machines ten tijde van de verkoop al geruime tijd stil stonden. Voorts is van belang dat alle betrokken partijen professioneel opereerden. Ten aanzien van beide partijen is naar het oordeel van het hof echter onvoldoende gesteld om te kunnen zeggen dat zij over specifieke deskundigheid zouden beschikken inzake de onderhavige kartonmachines. Het enkele feit dat [geïntimeerde] en de curator contacten onderhielden met medewerkers van De Eendracht maakt naar het oordeel van het hof niet dat [appellanten] erop mochten vertrouwen met een op het gebied van kartonfabricage deskundige wederpartij van doen te hebben.
Verder staat vast dat het koopcontract is opgesteld door de advocaat van [geïntimeerde] en dat [appellanten] ten tijde van de onderhandelingen op 28 en 29 maart 2007 in Istanboel voor een deel van de tijd werden bijgestaan door een Turkse advocaat. De wijze van totstandkoming van de overeenkomst is echter niet zodanig dat deze aanleiding geeft om, zoals in HR 19 januari 2007, NJ 2007/575 [naam] en HR 29 juni 2007, NJ 2007/576 [naam] als uitgangspunt beslissend gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de contractsbepalingen.
15. In de preambule bij het contract wordt bepaald:
“ F. The Purchaser acknowledges and accepts that the Assets are bought in the context of a bankruptcy and that [geïntimeerde] cannot give any guarantees or warranties of any kind whatsoever and that all risks and expenses related to the Assets as of the Completion Date are for the account of Purchaser. Sale and delivery takes place “as is where is”.
In artikel 8.1. wordt bepaald:
“Having regard to the nature of this transaction, [geïntimeerde] shall give no representations or warranties with respect to the Assets of any kind whatsoever other than the right to sell and transfer the title to the Assets. The Purchaser declares that it has performed an adequate inspection of the Assets and has adequately investigated all issues related to the purchase of the Assets, including the dismantling, removal and transportation thereof”.
16. Voor wat betreft de taalkundige betekenis van het begrip “as is where is” zijn partijen het erover eens dat daarmee is bedoeld: “in de staat waarin zij [hof: de zaak] verkeert en op de plaats waar zij zich bevindt” (memorie van grieven 62). Het hof zal hen daarin volgen. Anders dan [appellanten] ten pleidooie hebben betoogd (pleitnota 2.4), heeft dat begrip niet alleen betekenis voor de wijze waarop de feitelijke aflevering (dismantling, removal and transportation) plaatsvindt. Artikel 6 spreekt weliswaar over “delivery”, doch bepaling F van het contract luidt: Sale [onderstreping hof] and delivery takes place “as is where is”
17. In artikel 8.1 staat (vertaald) dat [geïntimeerde] met betrekking tot de assets geen enkele andere garantie geeft dan haar bevoegdheid om de machines te verkopen en in eigendom over te dragen. Dit sluit aan bij de schriftelijke uitlatingen van [geïntimeerde] die aan het contract vooraf gingen. Het hof heeft daarbij op het oog de verkoopbrochure, de ‘Conditons of the private treaty sale of De Eendracht B.V.’ en de ‘Sales Conditions’ in de handout. Hierbij is met name van belang bepaling 9 van genoemde ‘Conditons of the private treaty sale of De Eendracht B.V.’, luidende:
“ The seller, nor [geïntimeerde][Gedaagden_naam] are responsible for a correctness and clarity of the descriptions and technical information provided about the objects. The buyer will be deemed, in all cases, to have investigated the objects purchased by him in advance. (…)”
Anders dan [appellanten] hebben betoogd, doet aan het belang van deze aan de koopovereenkomst voorafgaande geschriften voor de uitleg niet af dat in de koopovereenkomst onder 12.3 is bepaald dat deze overeenkomst “replaces and supersedes all prior agreements, arrangements, undertakings or statements regarding such subject matter, wether written or oral”. Die bepaling brengt mee dat van eerdere overeenkomsten, verklaringen en dergelijke geen bindende kracht meer uitgaat, maar kan niet ongedaan maken dat die er zijn geweest. Op het moment dat verkoper en koper met elkaar in onderhandeling treden komt een dynamisch proces op gang waarin de inhoud van de overeenkomst uiteindelijk wordt bepaald. De verklaringen van partijen over en weer gedurende dit dynamische proces zijn mede van belang bij de uitleg van de uiteindelijk op schrift gestelde bewoordingen van de overeenkomst.
18. Gelet op de omstandigheden van het geval, waaronder met name de hiervoor geschetste aanleiding tot en achtergrond van de transactie, waaraan ook kort wordt gerefereerd in de contractsbepalingen zelf (“bankruptcy"), de professionaliteit van partijen, de aan het contract voorafgaande schriftelijke uitlatingen van [geïntimeerde], de taalkundige betekenis van de genoemde contractsbepalingen en de verdere context van het contract, komt het hof tot het oordeel dat de door [geïntimeerde] gestelde uitleg voor juist moet worden gehouden. De strekking van het geheel is evident en houdt in dat [geïntimeerde] contractueel heeft willen uitsluiten dat zij achteraf met een geslaagd beroep op een tekortkoming op grond van ontbrekende eigenschappen geconfronteerd kan worden. De bepaling dat [geïntimeerde] geen enkele andere garantie geeft dan haar bevoegdheid de machines te verkopen dient derhalve gezien te worden als risicoallocatie ten gunste van [geïntimeerde] en ten nadele van [appellanten] [appellanten] moeten dat gelet op het vorenstaande zo hebben begrepen. [appellanten] hebben onvoldoende gesteld ter onderbouwing van hun uitleg van het contract, namelijk dat [geïntimeerde] slechts de toerekenbaarheid van eventuele tekortkomingen heeft willen uitsluiten. Het enkele feit dat in termen van het niet geven van enige garanties wordt gesproken en dat een garantie doorgaans een grond oplevert voor toerekenbaarheid van een tekortkoming, rechtvaardigt een dergelijke uitleg naar het oordeel van het hof niet in het licht van alle overige omstandigheden. Schedule I legt het hof zo uit dat dit document er slechts toe strekt een nadere opsomming te geven van de verkochte en te leveren machines, maar niet aldus dat partijen bij Schedule I zijn overeengekomen dat de machines als specifieke eigenschappen dienden te hebben dat (i) de KM-11 een moderne machine is uit het jaar 2004 en (ii) dat de KM-9 en KM-11 een gezamenlijke productiecapaciteit zouden hebben van 250.000 ton per jaar. De door [appellanten] voorgestane uitleg van Schedule I verdraagt zich ook slechts met het feit dat uit Schedule I blijkt dat de KM-11 een samengestelde machine is met onderdelen van meerdere fabrikanten.
19. Het vorenstaande brengt mee dat geen sprake kan zijn van een tekortkoming op de grond dat de machines bepaalde eigenschappen ontberen die de koper daarvan verwachtte. Tevens betekent dit dat een eventuele dwaling aan de zijde van de koper voor diens rekening dient te blijven (artikel 6:228 lid 2 BW), omdat een eventuele onjuiste voorstelling van zaken als het ware in de overeenkomst is verdisconteerd.
20. Dit laat onverlet dat de overeenkomst vernietigbaar zou zijn op grond van bedrog, indien [geïntimeerde] [appellanten] tot het aangaan van de koopovereenkomst heeft bewogen door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat [geïntimeerde] verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep, met dien verstande dat aanprijzingen in algemene bewoordingen, ook al zijn ze onwaar, op zichzelf geen bedrog opleveren (artikel 3:44 BW). In geval van dergelijke misleiding zou voorts een beroep op de in de overeenkomst vervatte exoneraties mogelijk naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kunnen zijn.
21. Bij de bespreking van de vraag of van een van de situaties als hiervoor bedoeld is gebleken stelt het hof het volgende voorop. Door [geïntimeerde] is van aanvang af gesteld dat zij voorafgaand aan de koop aan [appellanten] een Cd-rom heeft overhandigd en dat ten tijde van de bespreking in Instanboel de heer A. [directeuren appellant 2] van [appellant 2] de informatie van de Cd-rom uitgeprint op tafel had liggen en een meterslange gedetailleerde bouwtekening aan de muur had opgehangen. Op die Cd-rom stonden volgens [geïntimeerde] de historische productiegegevens van de machines en uit de bouwtekening bleek dat de KM-11 was samengesteld.
[appellanten] hebben in reactie daarop gesteld (conclusie van antwoord in reconventie onder 8) dat uit de gegevens op de Cd-rom blijkt dat de in de verkoopbrochure genoemde productiecapaciteit van de machines (250.000 ton per jaar) nooit is behaald. In diezelfde conclusie hebben zij onder 13 gesteld dat uit de bouwtekening blijkt dat de KM-11 is samengesteld uit oude en nieuwe onderdelen. Voorts hebben zij onder 7 gesteld dat uit de door [geïntimeerde] overgelegde, van de Cd-rom afkomstige, afdrukken blijkt dat de stelling van [geïntimeerde] dat zij niet bekend was met de eigenschappen van de machines, onjuist is. Gegeven de kennis die [geïntimeerde] op grond van de Cd-rom bezat, was haar omschrijving in de verkoopbrochure en in Schedule 1 omtrent het bouwjaar van de KM-11 en de productiecapaciteit misleidend, aldus [appellanten]
22. Waar [appellanten] aanvankelijk hebben betwist dat de Cd-rom aan hen zou zijn overhandigd, heeft de raadsvrouwe van [appellanten] bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep desgevraagd uitdrukkelijk erkend dat [appellanten] de Cd-rom wel voorafgaand aan de koop van [geïntimeerde] hebben ontvangen. Gelet op de hiervoor aangehaalde eerdere stellingen van [appellanten] zelf omtrent wat er uit de Cd-rom allemaal blijkt, komt het er dus op neer dat [appellant 1] c.s over de kennis beschikten waarvan zij [geïntimeerde] verwijten die te hebben verzwegen. Zij bezaten voorafgaand aan de koop de informatie waaruit volgens hun eigen stellingen bleek dat (i) De KM-11 is samengesteld uit nieuwe en oude onderdelen en (ii) de productie van 250.000 ton per jaar nooit met de machines was gehaald. De tegenwerping van de raadsvrouwe van [appellanten] dat er zoveel informatie op de Cd-rom stond en dat er geen aanleiding noch gelegenheid bestond die allemaal te bekijken, kan het hof niet volgen. Gezien het belang van de transactie en de door [geïntimeerde] gemaakte voorbehouden in de hiervoor genoemde geschriften, mocht [geïntimeerde] er zonder meer op vertrouwen dat [appellanten] de Cd-rom zouden bestuderen en dat de gegevens die daaruit blijken zo nodig nader door [appellanten] zouden worden onderzocht. Dat vertrouwen werd alleen maar bevestigd toen bleek dat de heer A. [directeuren appellant 2] tijdens de besprekingen de informatie van de Cd-rom uitgeprint op tafel had liggen en een meterlange gedetailleerde bouwtekening aan de muur had opgehangen. Daar komt bij dat, als het gaat om het samengesteld zijn van de KM-11, dit ook blijkt uit “Schedule 1” zelf, waarin bij de omschrijving van de KM-11 bij diverse onderdelen verschillende fabrikanten worden vermeld, zoals [namen fabrikanten].
23. Uit het feit dat uit de Cd-rom bleek dat de beoogde jaarproductie nooit was gehaald hadden [appellanten] voorts moeten begrijpen dat de problemen met de machines nog niet opgelost waren, ondanks mogelijke anders luidende uitlatingen van de curator tijdens de rondleiding. Hun aanbod om van die uitlatingen bewijs te leveren mist dan ook relevantie. Dit geldt temeer nu de curator in zijn faillissementsverslagen er geen geheim van heeft gemaakt dat de problemen met de KM-11 als belangrijke (mede-)oorzaak van het faillissement van De Eendracht kunnen worden aangewezen. [geïntimeerde] heeft gesteld (conclusie van antwoord onder 9) dat de verslagen ook in de Engelse taal waren te raadplegen op de website van de curator en op de verkoopsite van De Eendracht. Met hun stelling dat [geïntimeerde] moet bewijzen dat er destijds een Engelstalige versie beschikbaar was (conclusie van antwoord in reconventie onder 38) miskennen [appellanten] dat bewijslevering eerst aan de orde komt indien gestelde feiten gemotiveerd worden betwist. Daarvan is op dit punt geen sprake.
24. Dat de problemen nog niet waren opgelost bleek bovendien uit de presentatie van de door [geïntimeerde] ingeschakelde heer [medewerker Oostenrijks technisch adviesbureau] van TBP Piesslinger GmbH. Hij schatte de nog te maken kosten voor de KM-11 op € 4.500.000,-, onder te verdelen in “improvements high priority” ten bedrage van in totaal € 950.000,- en “nice to have” ten bedrage van in totaal € 3.600.000,-. Daarnaast onderscheidt hij de post “Perfection”, maar daarbij heeft hij geen bedragen genoemd (zie productie 13 bij de conclusie van antwoord in conventie). Deze informatie bereikte [appellanten] allemaal nog voor het sluiten van de koopovereenkomst. Naar het hof [appellanten] begrijpt, zou uit door hen na het sluiten van de koopovereenkomst ontvangen offertes van Bellmer rapportages van Tüv Süd, IFC en Pöyry blijken dat het door [medewerker Oostenrijks technisch adviesbureau] berekende bedrag van € 950.000,- veel te laag was en zou in plaats daarvan een bedrag van 7 á 8 miljoen Euro nodig zijn om de machine naar behoren te laten functioneren. [geïntimeerde] hebben betwist dat uit de offertes van Bellmer en de rapportages van Tüv Süd, IFC en Pöyry zou blijken dat [medewerker Oostenrijks technisch adviesbureau] de kosten voor noodzakelijk herstel veel te laag zou hebben ingeschat. Het hof leest dat ook niet in deze offertes en rapporten. Maar ook al zou daarvan moeten worden uitgegaan en ook al zou de deskundigheid van [medewerker Oostenrijks technisch adviesbureau] aan [geïntimeerde] moeten worden toegerekend, dan is daarmee nog niet gegeven dat [geïntimeerde] wisten of hadden moeten weten dat de inschatting van [medewerker Oostenrijks technisch adviesbureau] veel te laag was en dat zij opzettelijk door [medewerker Oostenrijks technisch adviesbureau] onjuiste informatie hebben doen verstrekken of dat zij opzettelijk verzwegen hebben dat diens inschatting veel te laag was.
25. [appellanten] verwijten [geïntimeerde] ten slotte te hebben verzwegen dat er een overeenkomst was gesloten tussen De Eendracht en Bellmer, de fabrikant van de machine, waarbij Bellmer zich verbond om tot een bedrag van € 950.000,- aan werkzaamheden aan de machine te verrichten (zie r.o.1.4). Het door [medewerker Oostenrijks technisch adviesbureau] genoemde bedrag van € 950.000,- is echter gelijk aan het bedrag dat wordt genoemd in de overeenkomst tussen De Eendracht en Bellmer. Voor zover die overeenkomst aan [geïntimeerde] al bekend was voorafgaand aan de koop, hetgeen zij heeft betwist, heeft het niet verstrekken daarvan bij [appellanten] dus niet geleid tot het ontbreken van essentiële informatie. Daarbij komt dat gesteld noch gebleken is dat hier enige opzet, die nodig is voor bedrog, in het spel was.
26. Het voorgaande brengt mee dat voor een geslaagd beroep op bedrog (en voor toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid) onvoldoende feiten zijn gesteld door [appellanten]
27. Gelet op de hiervoor getrokken conclusies kan in het midden blijven of aan de zijde van [appellanten] een onderzoeksplicht bestond en of zij daarin zijn tekortgeschoten. Niettemin overweegt het hof dat, gelet op de omstandigheden van het geval (waaronder: verkoop vanuit een faillissement, een complex product, een zeer fors geldelijk belang, een professionele koper, de genoemde geschriften en contractsbepalingen) op [appellanten] als kopers een zware onderzoeksplicht rustte om mogelijke teleurstellingen te voorkomen. Met de rechtbank acht het hof het onbegrijpelijk dat [appellanten] voorafgaand aan de koop geen enkel onderzoek aan de machines hebben doen verrichten. Hun argument dat vanwege de stilstand van de machines en de door [geïntimeerde] opgelegde tijdsdruk het niet mogelijk was onderzoek naar de machines te verrichten, heeft de rechtbank in rechtsoverweging 5.18 van haar vonnis weerlegd. Het hof neemt die overweging over. Wat [appellanten] daartegen in de toelichting op grief 13 hebben aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. Met name het feit dat [geïntimeerde] door [medewerker Oostenrijks technisch adviesbureau] een presentatie liet verzorgen ontsloeg [appellanten] niet van haar eigen (professionele) verantwoordelijkheid tot het doen van onderzoek, zeker gelet op de uitkomst daarvan en de aanzienlijke belangen die voor hen op het spel stonden.
28. De onderhavige (delen van) grieven falen dan ook allen.
29. Grief 12, waarin in het algemeen een beroep wordt gedaan op de redelijkheid en billijkheid mist zelfstandige betekenis, althans de ongegrondheid ervan vloeit voort uit het vorenstaande.
30. Grief 15 houdt in dat de rechtbank (in reconventie) in r.o. 5.21 ten onrechte heeft overwogen dat [appellanten] door niet te voldoen aan hun uit de overeenkomst van 12 april 2007 voortvloeiende betalingsverplichtingen in de nakoming van deze overeenkomst zijn tekortgeschoten. De grief bouwt aldus voort op het hiervoor verworpen standpunt van [appellanten] dat zij de koopovereenkomst met recht hebben ontbonden. Derhalve faalt de grief.
31. Grief 16 houdt in dat de rechtbank (in reconventie) in rechtsoverweging 5.22 ten onrechte heeft geoordeeld dat de initiële schade van [geïntimeerde] gelijk is aan de verkoopprijs van € 20.000.000,-. In de toelichting op de grief betogen [appellanten] dat [geïntimeerde] niet meer aan de curator hoeft af te dragen dan zij feitelijk ontvangt en dat [geïntimeerde] daarom geen schade lijdt.
32. Het hof kan [appellanten] daarin niet volgen. Nu [geïntimeerde] partij is bij de met [appellanten] gesloten overeenkomst en zij die overeenkomst met recht heeft ontbonden op grond van een tekortkoming van [appellanten], kan [geïntimeerde] uit hoofde van artikel 6:277 BW van [appellanten] vergoeding van het positieve contractsbelang vorderen, ongeacht de rechtsverhouding tussen [geïntimeerde] en de curator.
33. De omvang van deze schadevergoeding dient te worden vastgesteld door met elkaar in vergelijking te brengen enerzijds de hypothetische situatie waarin de schuldeiser ([geïntimeerde]) zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming en, anderzijds, de feitelijke situatie waarin de schuldeiser na ontbinding van de overeenkomst verkeert, in voorkomende gevallen: na afwikkeling van de verbintenissen tot teruggave dan wel ongedaanmaking (o.a. HR 19 mei 1995, NJ 1995/531).
34. In de grief wordt niet (onderbouwd) aangevoerd dat de rechtbank deze maatstaf uit het oog heeft verloren door uit te gaan van de koopsom van € 20.000.000,- en hierop in mindering te brengen de opbrengst die [geïntimeerde] na de ontbinding van de koopovereenkomst heeft weten te genereren. Bij gelegenheid van de pleidooien hebben [appellanten] erkend dat die opbrengst op € 10.860.000,- kan worden gesteld. Het verschil bedraagt € 9.140.000,-, waarvan [geïntimeerde] reeds een bedrag van € 4.000.000,- onder zich houdt. Het restant van € 5.140.000,00 wordt door [geïntimeerde] gevorderd.
De slotsom
35. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat zowel het vonnis in conventie als het vonnis in reconventie zal worden bekrachtigd. Nu [appellanten] zich ten pleidooie hebben verzet tegen verdere beslissing door het hof van de procedure in reconventie, zal het hof deze ingevolge artikel 355 Rv voor verdere afdoening verwijzen naar de rechtbank Groningen.
36. [appellanten] zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (wat betreft de te liquideren kosten van de advocaat aan de zijde van [geïntimeerde] te begroten op 3 punten in tarief VIII).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 6.190,= aan verschotten en € 13.740,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
verwijst de zaak, voor wat betreft het geschil in reconventie, naar de rechtbank te Groningen ter verdere behandeling en beslissing;
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, J.H. Kuiper en M. Wolters,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 2 augustus 2011 in bijzijn van de griffier.