Uitspraak
Arrest d.d. 26 juli 2011
Zaaknummer 200.085.922/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
toevoeging,
advocaat: mr. D. Jakobs, kantoorhoudende te Emmen,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
toevoeging,
advocaat: mr. A.H. Noorman, kantoorhoudende te Emmen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 18 maart 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 15 april 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 26 april 2011.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"te vernietigen het vonnis op 18 maart 2001 door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank te Assen tussen partijen gewezen en. opnieuw rechtdoende, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- te bepalen dat tussen de man en der partijen minderjarige kinderen voor de duur van de bij de rechtbank Assen aanhangige bodemprocedure een omgangsregeling cq. contractregeling zal gelden waarbij de kinderen gedurende één weekend per veertien dagen van vrijdagmiddag na schooltijd tot en met zondagavond 17.00 uur bij de man verblijven, alsmede de helft van de feestdagen alsmede op bijzondere dagen zoals verjaardagen, begrafenissen of bruiloften en tweederde van de schoolvakanties, waarbij de vrouw dient te zorgen voor het halen en brengen van de kinderen, terwijl de kinderen ingevolge de regeling ten aanzien van bijzondere dagen op 11 juli 2011 en het voorliggende weekend bij de man verblijven, terwijl de man en de kinderen wekelijks minimaal éénmaal telefonisch contact met elkaar hebben, althans een zodanige regeling als Uw Hof in goede justitie redelijk acht;
- te bepalen dat de vrouw de door uw Gerechtshof vast te leggen regeling dient na te komen op straffe van een dwangsom van € 500,--, althans een door Uw Gerechtshof redelijk te achten bedrag, voor iedere dag dat de vrouw na betekening van het in deze te wijzen vonnis, in gebreke blijft aan deze regeling mee te werken."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Assen gewezen tussen partijen op 18 maart 2011, zo nodig met verbetering en/of aanvulling van gronden, te bekrachtigen, kosten rechtens."
Voorts heeft [appellant] een akte genomen en vervolgens heeft [geïntimeerde] een antwoordakte genomen.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft twee grieven opgeworpen.
De beoordeling
Spoedeisend belang
Het spoedeisend belang is met de aard van de vordering gegeven.
Vaststaande feiten
1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende is weersproken staan de volgende feiten vast.
1.1. Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie
zijn twee, thans nog minderjarige kinderen geboren:
? [kind 1], geboren [in 2005]
? [kind 2], geboren [in 2009].
1.2. Partijen zijn gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over
[kind 1]. [geïntimeerde] is belast met het ouderlijk gezag over [kind 2].
1.3. Partijen zijn sinds oktober 2010 feitelijk uit elkaar. [geïntimeerde] is aanvankelijk
met de kinderen in de gezamenlijke woning in [woonplaats] blijven wonen. Partijen
hadden in onderling overleg een schema opgesteld, waarin was geregeld op welke
dagen [appellant] omgang met kinderen had. Medio februari 2011 is [geïntimeerde], zonder voorafgaand overleg met [appellant], met de kinderen naar [woonplaats] verhuisd en daar bij haar ouders gaan wonen.
1.4. Tussen partijen is een bodemprocedure aanhangig bij de rechtbank te Assen, die naar het hof begrijpt, (mede) tot inzet heeft de vaststelling van een omgangsregeling tussen [appellant] en de kinderen.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg.
2. [appellant] heeft in kort geding gevorderd – samengevat – te bepalen dat [geïntimeerde], op straffe van verbeurte van een dwangsom, is gehouden de kinderen aan hem af te geven, de verhuisafstand van [geïntimeerde] te beperken tot een straal van 25 kilometer vanaf [woonplaats] en een omgangsregeling vast te stellen tussen [geïntimeerde] en de kinderen of een omgangsregeling tussen [appellant] en de kinderen vast te stellen. Alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.
Met betrekking tot de grieven.
3. De grieven richten zich (uitsluitend) tegen de afwijzing van de vordering(en) een omgangsregeling c.q. contactregeling vast te stellen en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4. [appellant] acht van belang dat voor de duur van de bodemprocedure een regeling wordt getroffen, omdat de kinderen anders gedurende langere tijd geen omgang met hun vader hebben. [appellant] stelt dat het in het belang van de kinderen is dat er een omgangsregeling wordt vastgesteld en de kinderen niet van het ene op het andere moment verstoken blijven van (persoonlijk) contact met hun vader. Tot aan het vonnis in eerste aanleg vond er iedere week contact plaats van zondagmiddag tot maandagochtend. Ook daarbuiten vond er regelmatig contact plaats.
5. [appellant] is van mening dat de omgang met zijn kinderen hem niet kan worden ontzegd. Ten aanzien van [kind 1] is hij met het gezag belast en kan de omgang slechts worden geschorst. Hiervoor bestaat geen aanleiding. Ten aanzien van [kind 2] is niet gesteld of geoordeeld dat er sprake is van de een van de in artikel 1:377a lid 3 BW genoemde ontzeggingsgronden.
6. [geïntimeerde] voert aan dat tot haar verhuizing naar [woonplaats] omgang plaatsvond tussen [appellant] en de kinderen van zondagmiddag 14.00 uur tot schooltijd op maandagochtend. Door de verhuizing is deze regeling praktisch onuitvoerbaar geworden. Een uitbreiding van de omgangscontacten acht zij op dit moment niet in het belang van de kinderen, omdat [appellant] eerst hulpverlening dient in te schakelen, die gelet op zijn gedragsstoornis de contacten tussen [appellant] en de kinderen kan begeleiden. [geïntimeerde] voert aan dat zij omgang tussen [appellant] en de kinderen niet in de weg wil staan, maar dat zij wil dat deze contacten op verantwoorde wijze plaatsvinden. Partijen zijn onderling niet in staat om afspraken te maken en na te komen. [geïntimeerde] is van mening dat de Raad voor de Kinderbescherming een onderzoek dient uit te voeren naar de wenselijkheid en frequentie van de contacten. Deze mogelijkheid is er niet in de voorlopige voorzieningenprocedure, derhalve dient de beslissing in de bodemprocedure te worden afgewacht.
7. [geïntimeerde] verzet zich niet tegen telefonisch contact tussen [appellant] en de kinderen. Zij stelt voor om dit telefonisch contact te bepalen op iedere woensdag om 18.00 uur, waarbij [appellant] degene is die de kinderen dient te bellen. Het opleggen van dwangsommen acht [geïntimeerde] niet noodzakelijk, nu zij bereid is hier aan mee te werken. Voor zover het opleggen van dwangsommen aan de orde is dienen deze te worden gematigd in verband met de financiële positie van [geïntimeerde].
8. Het hof overweegt het volgende. In geval van gezamenlijke gezagsuitoefening ([kind 1]) kan op verzoek van de ouders of een van hen door de rechter op de voet van artikel 1:377h lid 1 BW een omgangsregeling worden vastgesteld. In het geval van een kind van een niet met gezag belaste ouder ([kind 2]) kan op verzoek van de ouders of een van hen op de voet van artikel 1: 377a lid 2 BW een omgangsregeling worden vastgesteld tussen het kind en de ouder bij wie het kind zijn gewone verblijfplaats niet heeft.
9. Van belang is verder artikel 1:247 lid 1 BW waarin wordt bepaald dat het ouderlijk gezag de plicht en het recht van de ouder omvat zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden. Voor de verwezenlijking van die taak dienen ouders nauw contact te hebben met het kind, omdat de ouderplichten anders niet kunnen worden nagekomen. Het omgangsrecht kan daarom worden omschreven als een fundamenteel recht (zie voorts artikel 8 EVRM).
Bij de "Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding" zijn aan artikel 247 drie nieuwe leden toegevoegd, waarvan lid 3 luidt: "Het ouderlijk gezag omvat mede de verplichting van de ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen."
De norm van lid 3 richt zich zowel tot de ouders die gezamenlijk het gezag uitoefenen als tot de ouder die alleen het gezag uitoefent.
Het vereiste van omgang laat echter onverlet dat onder omstandigheden, wanneer het belang van het kind dit vergt, op grond van art. 1:253a BW schorsing (bij
gezamenlijk gezag) of op grond van artikel 1:377a BW ontzegging (ten aanzien van de niet met gezag belaste ouder) van de omgang kan volgen.
10. Tegen deze achtergrond dient te worden beoordeeld of in afwachting van de beslissing in de bodemprocedure een omgangsregeling tussen [appellant] en de kinderen dient te worden vastgesteld of dat de belangen van de kinderen zich hiertegen verzetten. In het onderhavige geval gaat het om twee jonge kinderen. In algemene zin is het voor de ontwikkeling van kinderen van belang om contact te hebben met beide ouders. Zeker bij jonge kinderen is daarmee in strijd om gedurende een langere periode van dit contact te blijven verstoken.
11. Uit de beschikbare gegevens blijken geen contra-indicaties voor omgang tussen [appellant] en de kinderen. Met de (gedateerde) informatie van GGZ met betrekking tot [appellant] is dit geenszins aannemelijk gemaakt. De stelling dat in het verleden is gebleken dat [appellant] niet in staat is de behoeften van de kinderen op een juiste wijze in te schatten (memorie van antwoord onder 38) wordt niet met feiten en omstandigheden onderbouwd. Daarbij was er tot aan de verhuizing van [geïntimeerde] naar [woonplaats] sprake van een tussen de ouders afgesproken omgangsregeling waarbij [appellant] en de kinderen wekelijks omgang hadden. Die regeling is door de verhuizing van [geïntimeerde] gefrustreerd. Het is niet gebleken dat die omgang tussen [appellant] en de kinderen de belangen van de kinderen heeft geschaad, anders dan dat de problemen tussen de ouders de omstandigheden voor de kinderen onnodig gecompliceerd hebben gemaakt en nog steeds maken. De ouders dienen met elkaar te overleggen over zaken die de kinderen aangaan, waaronder de omgangsregeling tussen de vader en de kinderen, waarbij het niet aan - uitsluitend - de moeder is om te bepalen hoe die omgang plaatsvindt. Nu de ouders hier niet toe in staat zijn gebleken en er geen grond bestaat tot het afwijzen van de door de vader verzochte omgang, zal het hof een voorlopige omgangsregeling vaststellen. Gelet op het feit dat in het zuiden van het land de zomervakantie al deels is verstreken en de bodemprocedure in eerste aanleg naar het hof aanneemt binnen
afzienbare termijn zal zijn afgerond, zal er door het hof geen regeling worden vastgesteld voor de vakanties. Verder zal worden bepaald dat er telefonisch contact zal zijn tussen [appellant] en de kinderen, dit alles op de wijze zoals in het dictum weergegeven. De grieven slagen.
12. Beide ouders hebben forse schulden en verkeren financieel gezien in vergelijkbare posities. Het hof ziet daarom geen aanleiding om af te wijken van de gebruikelijke haal- en brengregeling.
13. Voor zover de vordering ziet op een ruimere aanwezigheid van de kinderen rond het voorgenomen huwelijk van [appellant] op 11 juli 2011, zal de vordering worden afgewezen nu die datum inmiddels is verstreken en het belang aan de vordering daarmee is komen te vervallen.
14. De gevorderde dwangsom zal worden geweigerd, nu [geïntimeerde] heeft aangegeven zich niet tegen omgang te zullen verzetten en dwangsommen de verhouding mogelijk nadelig zullen beïnvloeden.
15. Gelet op de relatie tussen partijen zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat in eerste aanleg en in hoger beroep iedere partij zijn eigen kosten draagt.
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis in kort geding waarvan beroep;
opnieuw rechtdoende
bepaalt dat tussen [appellant] en de minderjarige kinderen voor de duur van de bij de rechtbank Assen aanhangige bodemprocedure met ingang van het weekend van 26 augustus 2011 een omgangsregeling zal gelden waarbij de kinderen gedurende een weekend per drie weken van vrijdagmiddag om 16.00 uur tot en met zondagavond 16.00 uur bij [appellant] verblijven;
bepaalt dat [appellant] een weekend per drie weken op vrijdag om 16.00 uur dient te zorgen voor het ophalen van [kind 1] en [kind 2] bij de woning van [geïntimeerde];
bepaalt dat [geïntimeerde] dat weekend op zondag om 16.00 uur dient te zorgen voor het ophalen van [kind 1] en [kind 2] van de woning van [appellant];
bepaalt dat [appellant] iedere woensdag en de zaterdagen dat zij niet bij hem verblijven eenmaal telefonisch contact mag hebben met [kind 1] en [kind 2];
veroordeelt [geïntimeerde] tot medewerking aan het vorenstaande en verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten tussen partijen in eerste aanleg en in hoger beroep;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, G. van Rijssen en I. Tubben, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 26 juli 2011 in bijzijn van de griffier.