Uitspraak
GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[appellant],
wonend te [woonplaats],
APPELLANT,
advocaat: mr. R.S. van der Spek te Leeuwarden,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ASTRA B.V.,
gevestigd te Lage Mierde, gemeente Reusel-De Mierden,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. G.H. Hermanides te Eindhoven.
De partijen worden hierna [appellant] en Astra genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 16 december 2008 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Groningen van 24 september 2008, in deze zaak onder zaaknummer/rolnummer 99175 / HA ZA 08-24 gewezen tussen [appellant] als gedaagde en Astra als eiseres.
[appellant] heeft bij memorie vier grieven (bestaande uit 16 deelgrieven) geformuleerd, een productie in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, zal verklaren dat het arbitraal vonnis herleeft vanaf (het hof begrijpt:) 3 oktober 2007 en Astra zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
Astra heeft bij memorie geantwoord en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof [appellant] niet ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen althans hem deze zal ontzeggen, met veroordeling van [appellant] – uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van de procedure in hoger beroep.
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
2. Feiten
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.16 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3. Beoordeling
3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
(i) Bij overeenkomst van 10 mei 1999 (verder: de overeenkomst) heeft [appellant] aan Astra (voorheen geheten: [B.V. X]) de opdracht gegeven tot het ontwerpen van een woning (verder: de woning). De opdracht tot de bouw van de woning heeft [appellant] gegeven aan [Bouwbedrijf Y] (verder: [B.V. Y]), waarmee [appellant] op 13 juli 2000 een aannemingsovereenkomst is aangegaan.
(ii) Op de overeenkomst zijn de Standaardvoorwaarden 1997 met betrekking tot de rechtsverhouding opdrachtgever-architect (verder: SR 1997) van toepassing. In artikel 44 van Pro de SR 1997 is bepaald dat alle geschillen worden beslecht door arbitrage door de Stichting Arbitrage Instituut Bouwkunst (verder: AIBk). In het Arbitragereglement van de AIBk staat dat tegen een arbitraal vonnis geen hoger beroep openstaat.
(iii) De woning is op 13 december 2002 opgeleverd. Na de oplevering heeft [appellant] gebreken aan de woning geconstateerd. [appellant] heeft [het adviesbureau] (verder: [het adviesbureau]) ingeschakeld om hiervan een rapport op te stellen. Dit rapport was gereed op 8 juni 2005. Op pagina 14 van het rapport staat onder meer het volgende:
"35.34.10.0 Natuursteen blok/plaat:
Blijkens het laboratorium onderzoek is de toegepaste steensoort niet te kwalificeren als Arduin maar Ierse hardsteen. (...) De gebreken zijn niet anders op te lossen dan alle afdekkingen/dorpels te vervangen door het juiste materiaal met de juiste detailleringen."
(iv) Bij vonnis van 6 juli 2005 is [B.V. Y] in staat van faillissement verklaard.
(v) [appellant] heeft bij memorie van eis van 31 oktober 2005 een procedure tegen Astra aanhangig gemaakt bij de AIBk.
(vi) Op pagina 5 (sub 20) van de memorie van eis heeft [appellant] een beroep gedaan op verrekening:
"20. [appellant] heeft onbetaald gelaten een bedrag van € 11.406,30 dat [X] aan hem heeft gefactureerd en dat hij in verrekening gebracht wil zien met zijn bovenomschreven aanspraak."
(vii) Op pagina 7 van de memorie van eis heeft [appellant] gevorderd [X] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van onder meer
"- een bedrag dat aan [appellant] toekomt terzake van herstel of waardevermindering zoals hierboven nader staat omschreven, de hoogte daarvan op te maken bij staat en alles te vermeerderen met wettelijke rente vanaf heden;"
(viii) Op pagina 17/18 van haar memorie van antwoord van 14 december 2005 heeft Astra onder de kop "35.34.10.0 Natuursteen blok/plaat" aangevoerd dat de stelling in het rapport van [het adviesbureau] dat de geconstateerde gebreken niet anders zijn op te lossen dan door vervanging, onjuist is.
(ix) Op pagina 24 van haar memorie van antwoord heeft Astra, onder de kop "EINDCONCLUSIES", een beroep gedaan op schuldeisersverzuim:
"Voorts meent [X] dat, voor zover [appellant] al aan [X] toe te rekenen schade heeft geleden, deze voor zijn rekening moet blijven. Er is immers sprake van schuldeisersverzuim aan de zijde van [appellant] en voorts heeft [appellant] in strijd met zijn schadebeperkingsplicht gehandeld, onder meer door op geen enkele wijze onderhoud aan zijn woning te verrichten."
(x) Bij memorie van repliek tevens houdend wijziging van de eis van 24 februari 2006 heeft [appellant] zijn vordering ter zake van herstel of waardevermindering gewijzigd. Op pagina 6 (sub 16) van deze memorie wordt te dien aanzien onder meer het volgende gesteld:
"Overigens werd inmiddels de vordering van [appellant] in het faillissement van [B.V. Y] bij de curator ingediend. In zoverre dat dan uit het faillissement een uitkering aan [appellant] kan worden gedaan (wat nog moet blijken), strekt deze in mindering op een ten laste van [X] te bepalen vergoedingsplicht, echter begrijpelijk slechts in zoverre dat dan sprake moet zijn van dezelfde schadeoorzaak.
In zoverre wijzigt [appellant] zijn eis jegens [X] dat die voorwaardelijk is voor het relevante deel van die uit de boedel van [B.V. Y] te ontvangen schadevergoeding."
(xi) In haar memorie van dupliek van 13 april 2006 heeft Astra (op pagina 12) nogmaals een beroep gedaan op schuldeisersverzuim.
(xii) Op 3 oktober 2007 heeft de AIBk in het geschil tussen partijen vonnis gewezen (verder: het arbitraal vonnis).
(xiii) In het arbitraal vonnis - waarin [appellant] wordt aangeduid als "opdrachtgever" en Astra als "architect" – is de vordering van [appellant] (op pagina 5/6, sub 11), voor zover thans relevant, als volgt omschreven:
"De vordering van de opdrachtgever
11. De opdrachtgever vordert dat het arbiters behage de architect te veroordelen om aan de opdrachtgever te betalen:
(...)
- een bedrag dat aan de opdrachtgever toekomt terzake van herstel of waardevermindering zoals hierboven nader staat omschreven, de hoogte daarvan op te maken bij staat en alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 oktober 2005;"
(xiv) Op pagina 19 (sub 72) van het arbitraal vonnis wordt met betrekking tot de toegepaste steensoort het volgende door de arbiters vastgesteld:
"Natuursteen blok/plaat € 110.000,--
72. Blijkens het laboratoriumonderzoek is de toegepaste steensoort niet te kwalificeren als arduin, zoals in het bestek voorgeschreven, maar als Ierse hardsteen. Dit levert een aanzienlijk kwaliteits- en prijsverschil op dat niet verrekend is."
(xv) Op pagina 37 (sub 152) van het arbitraal vonnis wordt door de arbiters met betrekking tot de door Astra te betalen schadevergoeding onder meer als volgt overwogen:
"Vaststelling van de totale schadevergoeding
152. Op grond van het voorgaande stellen arbiters de schade als volgt vast:
- herstelkosten € 167.300,--
(...)"
(xvi) In het arbitraal vonnis wordt niet ingegaan op het beroep op verrekening en schuldeisersverzuim.
3.2 Astra heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, het arbitraal vonnis te vernietigen en [appellant] te veroordelen om al hetgeen Astra op grond van dat vonnis al aan [appellant] heeft voldaan aan Astra terug te betalen. Astra heeft, voor zover thans nog relevant, haar vordering tot vernietiging hierop gebaseerd dat arbiters ten onrechte een (na wijziging van eis) voorwaardelijk ingestelde vordering onvoorwaardelijk hebben toegewezen, ten onrechte aan het beroep op schuldeisersverzuim en op verrekening zijn voorbijgegaan en Astra ten onrechte zonder nadere motivering hebben veroordeeld tot betaling van een bedrag ter zake van herstel, terwijl [appellant] een bedrag heeft gevorderd ter zake van herstel of waardevermindering. [appellant] heeft hiertegen verweer gevoerd.
3.3 De rechtbank heeft, kort gezegd, als volgt overwogen. Met betrekking tot het eerste punt (de voorwaardelijke vordering) geldt dat uit het arbitraal vonnis blijkt dat arbiters ten onrechte de oorspronkelijk bij memorie van eis ingestelde vordering als uitgangspunt hebben genomen en op basis daarvan Astra onvoorwaardelijk hebben veroordeeld tot betaling van een geldsom, zodat zij meer hebben toegewezen dan was gevorderd en zich dus niet aan hun opdracht hebben gehouden. Met betrekking tot het tweede punt (het schuldeisersverzuim) staat vast dat in het arbitraal vonnis hierop niet is ingegaan – wat wel had moeten gebeuren – zodat arbiters zich niet aan hun opdracht hebben gehouden. Met betrekking tot het derde punt (de verrekening) staat tussen partijen vast dat arbiters daaraan ongemotiveerd voorbij zijn gegaan, zodat arbiters zich ook op dit punt niet aan hun opdracht hebben gehouden. Met betrekking tot het vierde punt (de schade wegens herstel) geldt dat Astra heeft betwist dat herstel noodzakelijk is en dat arbiters niet zonder nadere motivering aan deze stelling voorbij hadden mogen gaan, zodat het arbitraal vonnis op dit onderdeel onvoldoende met redenen is omkleed. Uit een en ander heeft de rechtbank geconcludeerd dat aanleiding bestaat het arbitraal vonnis is zijn geheel te vernietigen en [appellant] te veroordelen tot, kort gezegd, terugbetaling aan Astra van wat Astra ingevolge dit vonnis aan [appellant] heeft voldaan.
3.4 Het hof stelt, net als de rechtbank, voorop dat de rechter bij zijn onderzoek of er grond voor vernietiging van een arbitraal vonnis bestaat, de nodige terughoudendheid moet betrachten, onder meer omdat een vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep en, voorts, het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen (vgl. HR 9 januari 2004, NJ 2005, 190).
3.5 De eerste grief stelt de vraag aan de orde of kan worden gezegd, zoals de rechtbank heeft overwogen, dat arbiters meer hebben toegewezen dan [appellant] had gevorderd. De rechtbank heeft dit oordeel hierop gebaseerd dat [appellant] in de arbitrale procedure aanvankelijk (bij memorie van eis) zijn vordering ter zake van herstel of waardevermindering onvoorwaardelijk heeft ingesteld maar deze later (bij memorie van repliek) tot een (al dan niet deels) voorwaardelijke vordering heeft gemaakt, doch arbiters zijn uitgegaan van de vordering zoals deze aanvankelijk (onvoorwaardelijk) is ingesteld en deze ook onvoorwaardelijk heeft toegewezen. [appellant] bestrijdt dit oordeel met een viertal subgrieven, die hierna achtereenvolgens aan de orde komen.
3.6 Voor zover [appellant] heeft betoogd dat Astra te dezer zake een aanvullend vonnis had moeten verzoeken alvorens vernietiging te kunnen vorderen, faalt zijn betoog. Voor een verzoek tot een aanvullend vonnis als bedoeld in artikel 1065 lid Pro 6 jº artikel 1061 lid 1 Rv Pro is slechts plaats indien het scheidsgerecht heeft nagelaten uitspraak te doen omtrent een of meer zaken die aan zijn oordeel waren onderworpen, dat wil zeggen geen uitspraak heeft gedaan op een of meer delen van het gevorderde. Vaststaat dat arbiters op de vordering waar het hier om gaat wel uitspraak hebben gedaan, zij het dat zij daarbij volgens Astra meer hebben toegewezen dan gevorderd.
3.7 [appellant] heeft in dit verband tevens betoogd dat arbiters niet meer of anders hebben toegewezen dan was gevorderd. Vaststaat dat arbiters de vordering van [appellant] in het arbitraal vonnis kennelijk als onvoorwaardelijk ingesteld hebben begrepen (zie hiervoor onder 3.1 sub (vii), (xiii) en (xv)) en, blijkens het dictum, kennelijk ook aldus hebben toegewezen. Dit betekent dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, meer is toegewezen dan was gevorderd. Daaraan doet niet af of, zoals [appellant] heeft betoogd, de vordering slechts voor een deel dan wel voor het geheel voorwaardelijk is gemaakt.
3.8 Voor zover [appellant] meer subsidiair - te weten voor het geval dat geen aanvullend vonnis hoefde te worden verzocht en dat ervan moet worden uitgegaan dat meer is toegewezen dan is gevorderd – heeft betoogd dat het arbitraal vonnis op de voet van artikel 1065 lid 5 Rv Pro gedeeltelijk moet worden vernietigd, kan het hof hem ook daarin niet volgen. Voor een partiële vernietiging is in dit geval nodig dat hetgeen meer is toegewezen kan worden gescheiden van het overige gedeelte van het vonnis. Zonder nader feitelijk onderzoek, waarvoor in het kader van het onderhavige geding geen plaats is, is echter onvoldoende helder waar die scheiding in het onderhavige geval zou moeten worden getrokken, zodat voor toepassing van de genoemde bepaling geen grond bestaat.
3.9 [appellant] heeft ten slotte betoogd dat geen sprake is van een motiveringsgebrek op dit punt in het arbitraal vonnis, zodat het beroep van Astra op artikel 1065 lid 1 aanhef Pro en sub d Rv dient te worden afgewezen. Deze subgrief mist feitelijke grondslag. Astra heeft geen vernietiging van het arbitraal vonnis op deze grond gevorderd en evenmin heeft de rechtbank de klacht van Astra op dit punt met een verwijzing naar deze bepaling gehonoreerd.
3.10 De conclusie is dat grief 1 in al zijn onderdelen faalt.
3.11 De tweede grief stelt de vraag aan de orde of kan worden gezegd, zoals de rechtbank heeft overwogen, dat arbiters niet aan het beroep op schuldeisersverzuim voorbij hadden mogen gaan. De rechtbank heeft dit oordeel hierop gebaseerd dat Astra zowel bij memorie van antwoord als bij memorie van dupliek een beroep heeft gedaan op schuldeisersverzuim aan de zijde van [appellant] maar dat arbiters hierop ten onrechte niet zijn ingegaan. [appellant] bestrijdt dit oordeel met een viertal subgrieven, die hierna achtereenvolgens aan de orde komen.
3.12 [appellant] heeft allereerst aangevoerd dat het beroep op schuldeisersverzuim te summier is geweest om het als essentieel verweer aan te (kunnen) merken. Voor zover [appellant] hiermee bedoelt te zeggen dat het verweer op dit punt door Astra onvoldoende is toegelicht, verwerpt het hof deze stelling, reeds omdat Astra dit verweer bij memorie van antwoord (zie blz. 9) voldoende heeft onderbouwd en zij daarop bij memorie van dupliek (zie blz. 12) is teruggekomen. Voor zover [appellant] hiermee bedoelt te zeggen dat dit verweer, indien dit terecht is aangevoerd, op zichzelf weinig ingrijpende gevolgen zou kunnen hebben, kan het hof [appellant] hierin evenmin volgen, omdat schuldeisersverzuim onder meer de in artikel 6:60, 6:61 en 6:64 BW bedoelde gevolgen heeft en aldus tot (algehele of gedeeltelijke) afwijzing van de vordering van [appellant] had kunnen leiden. Het hof beschouwt het beroep op schuldeisersverzuim derhalve, anders dan [appellant] doet, als een essentieel verweer.
3.13 Voorts heeft [appellant] in dit verband betoogd dat, nu geen sprake is van een essentieel verweer, Astra een aanvullend vonnis als bedoeld in artikel 1065 lid Pro 6 jº artikel 1061 lid 1 Rv Pro had moeten verzoeken. Deze stelling faalt, reeds omdat, zoals hiervoor al is overwogen, er wel sprake is van een essentieel verweer. Voor zover [appellant] in dit verband heeft gesteld dat het "beroep op schuldeisersverzuim (...) zodanig [is] verbonden met de vordering dat ook hier een aanvullend vonnis verzocht had moeten worden", verwerpt het hof dit betoog. Voor een aanvullend vonnis als bedoeld in artikel 1065 lid Pro 6 jº artikel 1061 lid 1 Rv Pro is immers slechts plaats indien het scheidsgerecht heeft nagelaten uitspraak te doen omtrent een of meer zaken die aan zijn oordeel waren onderworpen, dat wil zeggen geen uitspraak heeft gedaan op een of meer delen van het gevorderde. Hier gaat het evenwel om iets geheel anders, te weten om de vraag of arbiters al dan niet aan het beroep op schuldeisersverzuim voorbij hadden mogen gaan.
3.14 [appellant] heeft meer subsidiair – te weten voor het geval dat het beroep op schuldeisersverzuim wel als essentieel verweer moet worden aangemerkt en Astra geen aanvullend vonnis als bedoeld in artikel 1065 lid Pro 6 jº artikel 1061 lid 1 Rv Pro had moeten verzoeken - aangevoerd dat moet worden aangenomen dat arbiters wel impliciet hebben geoordeeld omtrent het beroep op schuldeisersverzuim. Daartoe heeft [appellant], kort samengevat, aangevoerd dat uit het feit dat arbiters (een gedeelte van) de vordering van [appellant] hebben toegewezen kan worden afgeleid dat zij het beroep op schuldeisersverzuim hebben verworpen omdat arbiters, als zij het beroep op schuldeisersverzuim zouden hebben gehonoreerd, de vordering van [appellant] zouden hebben afgewezen. Het hof acht deze redenering niet concludent. Bij gebreke van enig concreet aanknopingspunt dat arbiters het beroep op schuldeisersverzuim in hun oordeel hebben betrokken, moet ervan worden uitgegaan dat dit niet het geval is geweest. Het feit dat arbiters (een gedeelte van) de vordering van [appellant] hebben toegewezen is daarvoor onvoldoende, reeds omdat dit er immers evenzeer op kan duiden dat aan dit verweer is voorbijgegaan.
3.15 [appellant] heeft ten slotte betoogd dat geen sprake is van een motiveringsgebrek op dit punt in het arbitraal vonnis, zodat het beroep van Astra op artikel 1065 lid 1 aanhef Pro en sub d Rv dient te worden afgewezen. Deze subgrief mist feitelijke grondslag. Astra heeft geen vernietiging van het arbitraal vonnis op deze grond gevorderd en evenmin heeft de rechtbank de klacht van Astra op dit punt met een verwijzing naar deze bepaling gehonoreerd.
3.16 De conclusie is dat ook grief 2 in al zijn onderdelen faalt.
3.17 De derde grief stelt de vraag aan de orde of kan worden gezegd, zoals de rechtbank (impliciet) heeft gedaan, dat arbiters ten onrechte ongemotiveerd aan het gedane beroep op verrekening zijn voorbijgegaan. Daarbij tekent het hof allereerst aan dat, zoals [appellant] en Astra terecht hebben opgemerkt, in het vonnis waarvan beroep op dit punt kennelijk abusievelijk "[appellant]" is geschreven waar "Astra" is bedoeld, en vice versa. De rechtbank heeft, hiervan uitgaande, haar oordeel hierop gebaseerd dat Astra heeft gesteld dat arbiters geheel ongemotiveerd zijn voorbijgegaan aan het beroep op verrekening en [appellant] deze omissie heeft erkend. [appellant] bestrijdt dit oordeel met een zestal subgrieven, die hierna achtereenvolgens aan de orde komen.
3.18 [appellant] heeft allereerst aangevoerd dat het beroep op verrekening te summier is geweest om het als essentieel verweer aan te (kunnen) merken. Voor zover [appellant] hiermee bedoelt te zeggen dat het verweer op dit punt door Astra onvoldoende is onderbouwd en Astra aldus niet an haar stelplicht heeft voldaan, verwerpt het hof deze stelling, reeds omdat Astra dit verweer bij memorie van dupliek (zie blz. 3) voldoende heeft onderbouwd met haar stelling dat nog een bedrag van € 29.580,- van [appellant] te vorderen was en dat daarvan een bedrag van € 11.406,30 door [appellant] was erkend, ten blijke waarvan zij (als productie 28) een e-mailbericht afkomstig van [appellant] van 21 oktober 2005 heeft overgelegd. Voor zover [appellant] hiermee bedoelt te zeggen dat dit verweer, indien dit terecht is aangevoerd, op zichzelf weinig ingrijpende gevolgen zou kunnen hebben, nu het slechts om een bedrag van € 11.406,30 ging, kan het hof [appellant] hierin evenmin volgen, reeds omdat het hof dit bedrag als een substantieel bedrag beschouwt. Het hof beschouwt het beroep op verrekening derhalve, anders dan [appellant] doet, als een essentieel verweer.
3.19 Voorts heeft [appellant] in dit verband betoogd dat, nu geen sprake is van een essentieel verweer, Astra een aanvullend vonnis als bedoeld in artikel 1065 lid Pro 6 jº artikel 1061 lid 1 Rv Pro had moeten verzoeken. Deze stelling faalt, reeds omdat het hof al heeft vastgesteld dat wel sprake is van een essentieel verweer. Voor zover [appellant] in dit verband heeft gesteld dat verrekening "te kwalificeren is als een of meer delen van het gevorderde" en daarom een aanvullend vonnis verzocht had moeten worden, verwerpt het hof dit betoog. Voor een aanvullend vonnis als bedoeld in artikel 1065 lid Pro 6 jº artikel 1061 lid 1 Rv Pro is immers slechts plaats indien het scheidsgerecht heeft nagelaten uitspraak te doen omtrent een of meer zaken die aan zijn oordeel waren onderworpen, dat wil zeggen geen uitspraak heeft gedaan op een of meer delen van het gevorderde, terwijl het hier om iets heel anders gaat, te weten om de vraag of arbiters al dan niet aan het beroep op verrekening – wat moet worden gekwalificeerd als een essentieel verweer - voorbij hadden mogen gaan.
3.20 [appellant] heeft meer subsidiair – te weten voor het geval dat het beroep op verrekening wel als essentieel verweer moet worden aangemerkt en Astra geen aanvullend vonnis als bedoeld in artikel 1065 lid Pro 6 jº artikel 1061 lid 1 Rv Pro had moeten verzoeken - aangevoerd dat moet worden aangenomen dat arbiters wel impliciet hebben geoordeeld omtrent het beroep op verrekening. Daartoe heeft [appellant] verwezen naar hetgeen hij in dit verband omtrent het beroep op schuldeisersverzuim heeft aangevoerd. Het hof verwijst in dit verband derhalve naar wat het reeds hiervoor (rov. 3.14) hieromtrent heeft overwogen.
3.21 Voorts heeft [appellant] aangevoerd dat de redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen een beroep op de vernietigingsgrond van artikel 1065 lid 1 aanhef Pro en sub c Rv. Daartoe voert [appellant] aan dat hij bij conclusie van antwoord (onder 16) expliciet heeft aangeboden dit bedrag te verrekenen met het door Astra te betalen bedrag en dat Astra hier op geen enkele wijze op in is gegaan. [appellant] miskent in dit betoog dat hij dit aanbod aldus niet in de arbitrale procedure maar in de procedure voor de rechtbank, die daarop is gevolgd, heeft gedaan, zodat deze gang van zaken in het kader van de beoordeling van het arbitraal vonnis – een beoordeling die ook thans aan de orde is - niet van belang is. Voor zover [appellant] in dit verband wederom heeft betoogd dat Astra een aanvullend vonnis had moeten verzoeken, verwijst het hof naar hetgeen het hiervoor (rov. 3.19) reeds heeft overwogen.
3.22 Voor zover [appellant] in dit verband heeft betoogd dat het arbitraal vonnis op de voet van artikel 1065 lid 5 Rv Pro gedeeltelijk moet worden vernietigd, kan het hof hem daarin niet volgen. Voor een partiële vernietiging is in dit geval geen plaats, reeds omdat het hof hiervoor, bij bespreking van de eerste grief, al heeft overwogen dat zonder nader feitelijk onderzoek, waarvoor in het kader van het onderhavige geding geen plaats is, onvoldoende helder is waar in dat verband een scheiding zou moeten worden getrokken, zodat voor toepassing van de genoemde bepaling in het onderhavige geval reeds daarom geen grond bestaat.
3.23 [appellant] heeft ten slotte betoogd dat geen sprake is van een motiveringsgebrek op dit punt in het arbitraal vonnis, zodat het beroep van Astra op artikel 1065 lid 1 aanhef Pro en sub d Rv dient te worden afgewezen. Deze subgrief mist feitelijke grondslag. Astra heeft geen vernietiging van het arbitraal vonnis op deze grond gevorderd en evenmin heeft de rechtbank de klacht van Astra op dit punt met een verwijzing naar deze bepaling gehonoreerd.
3.24 De conclusie is dat grief 3 eveneens in al zijn onderdelen faalt.
3.25 De vierde grief stelt de vraag aan de orde of kan worden gezegd, zoals de rechtbank heeft overwogen, dat arbiters niet zonder nadere motivering voorbij hadden mogen gaan aan de stelling van Astra dat herstel niet noodzakelijk was. De rechtbank heeft dit oordeel hierop gebaseerd dat Astra zonder nadere motivering door arbiters is veroordeeld tot betaling van een bedrag ter zake van herstel, terwijl Astra had betwist dat herstel noodzakelijk was. [appellant] bestrijdt dit oordeel met een tweetal subgrieven, die hierna achtereenvolgens aan de orde komen.
3.26 Voor zover [appellant] in dit verband allereerst heeft gesteld dat de rechtbank in dit verband heeft overwogen dat over een vordering had moeten worden geoordeeld en daarom in het arbitraal vonnis een beslissing ontbreekt omtrent een of meer delen van het gevorderde, zodat een aanvullend vonnis verzocht had moeten worden, verwerpt het hof dit betoog. Voor een aanvullend vonnis als bedoeld in artikel 1065 lid Pro 6 jº artikel 1061 lid 1 Rv Pro is weliswaar plaats indien het scheidsgerecht heeft nagelaten uitspraak te doen omtrent een of meer zaken die aan zijn oordeel waren onderworpen, dat wil zeggen geen uitspraak heeft gedaan op een of meer delen van het gevorderde, maar hier gaat het om iets heel anders, te weten om de vraag of arbiters al dan niet aan de stelling van Astra dat herstel niet noodzakelijk was – die moet worden gekwalificeerd als een essentieel verweer - voorbij hadden mogen gaan.
3.27 Voor zover [appellant] in dit verband voorts heeft gesteld dat geen sprake is van een motiveringsgebrek op dit punt in het arbitraal vonnis, zodat het beroep van Astra op artikel 1065 lid 1 aanhef Pro en sub d Rv dient te worden afgewezen, mist deze subgrief feitelijke grondslag. Astra heeft geen vernietiging van het arbitraal vonnis op deze grond gevorderd en evenmin heeft de rechtbank de klacht van Astra op dit punt met een verwijzing naar deze bepaling gehonoreerd.
3.28 De conclusie is dat ten slotte ook grief 4 in al zijn onderdelen faalt.
3.29 Uit het voorgaande volgt dat arbiters meer hebben toegewezen dan was gevorderd en dat arbiters voorts ten onrechte zijn voorbijgegaan aan een drietal essentiële verweren van Astra, te weten het beroep op schuldeisersverzuim, het beroep op verrekening en de stelling dat herstel niet noodzakelijk was. Een en ander wettigt, in het licht van de hiervoor (onder 3.4) geformuleerde maatstaf, de conclusie dat arbiters zich niet aan hun opdracht hebben gehouden als bedoeld in artikel 1065 lid 1 aanhef Pro en sub c Rv en dat de rechtbank het arbitraal vonnis daarom terecht heeft vernietigd.
3.30 [appellant] heeft voor het overige geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zodat zijn bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.
4. Slotsom en kosten
Het hoger beroep faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep.
5. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
verwijst [appellant] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Astra gevallen, op € 303,- aan verschotten en € 894,- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest, wat betreft deze kostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, D.J. van der Kwaak en S.F. Schütz en op 26 april 2011 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.