Uitspraak
GERECHTSHOF LEEUWARDEN
MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. [appellant sub 1],
wonend te [woonplaats],
2. [appellant sub 2],
wonend te [woonplaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TT HOTEL B.V.,
gevestigd te Groningen,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KALENDARIUM B.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellant sub 5],
gevestigd te Ryptsjerk,
APPELLANTEN,
advocaat: mr. W.L.R. Schuurmans te Roden,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BO.2 ARCHITECTUUR en STEDENBOUW B.V.,
gevestigd te Tilburg,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. L.N.J.B. van Osch te Tilburg.
Appellanten worden hierna gezamenlijk TT Hotel c.s. genoemd, en afzonderlijk [appellant sub 1], [appellant sub 2], TT Hotel, Kalendarium en [appellant sub 5]. Geïntimeerde wordt hierna Bo.2 genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 6 januari 2009 zijn TT Hotel c.s. in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Assen, onder zaak-/rolnummer 66652 / HA ZA 08-174 tussen partijen (Bo.2 als eiseres in conventie / verweerster in reconventie en TT Hotel c.s. als gedaagden in conventie / eisers in reconventie) gewezen, en uitgesproken op 25 juni 2008 en op 29 oktober 2008.
TT Hotel c.s. hebben bij memorie twintig grieven geformuleerd en toegelicht, bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie als in die memorie vermeld.
Bo.2 heeft daarop bij memorie geantwoord met conclu¬sie als in die memorie vermeld.
T.T. Hotel c.s. hebben zich naar aanleiding van de memorie van antwoord bij akte uitgelaten en daarbij nog enkele producties in het geding gebracht.
Vervolgens is arrest gevraagd. Het hof zal arrest wijzen op basis van de in beide instanties overgelegde stukken.
2. De feiten
2.1 De grieven strekken ten dele tegen de vaststelling van feiten die de rechtbank aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd. Om redenen van doelmatigheid zal het hof de voor beoordeling van het geschil relevante feiten daarom zelfstandig vaststellen.
2.2 Tussen partijen staat, gelet op hetgeen uit de gedingstukken blijkt en niet of onvoldoende is weersproken, het volgende vast.
(i) [appellant sub 1] en [appellant sub 2] houden zich bezig met projectontwikkeling. [appellant sub 2] is enig bestuurder van [appellant sub 5]. [appellant sub 1] is enig bestuurder van Anculare B.V. (hierna: Anculare). Anculare vormt samen met [B.V. X] (hierna: [B.V. X], met [de bestuurder van B.V. X] – hierna: [de bestuurder van B.V. X] – als bestuurder) het bestuur van Kalendarium.
(ii) Bo.2 is een architectenbureau, en heeft van derden de opdracht aanvaard een stedenbouwkundige visie te ontwerpen en te bewaken inzake de ontwikkeling van een terrein op/nabij het TT-circuit te Assen. Bij de vervulling van die taak treedt Bo.2 ook zelf als architect op.
(iii) Bij brief gedateerd 20 september 2004, geadresseerd aan [Y], heeft Bo.2 aangeboden een plattegrond van, en een ontwerp voor het TT-hotel, alsmede impressies en een stedebouwkundig ontwerp van TT-World.
(iv) Bij declaratie van 7 januari 2005, nummer 05.021, geadresseerd aan “[R], t.a.v. [Y]” heeft Bo.2 € 16.660,= in rekening gebracht, met de vermelding
“Conform mondelinge afspraak brengen wij u hierbij in rekening onze dienstverlening voor het maken van een voorlopig ontwerp ten behoeve van de artikel 19 procedure Pro/bouwaanvraag fase 1 voor het Motormuseum en Hotel-horeca lobby gedeelte op het TT-Circuit te Assen”.
(v) In een op 13 december 2005 verzonden e-mail, geadresseerd aan [Z] (het hof begrijpt: Bo.2) heeft [appellant sub 1] meegedeeld:
“Hierbij doe ik je de adresgegevens toekomen van de werkmij van het hotel.
TT World Hotel BV
Postbus 605
9700 AP Groningen
t.a.v. [appellant sub 1]
Graag ontvang ik het aangepaste contract zsm ter ondertekening.”
(vi) Een bief van Bo.2 gedateerd 10 januari 2006 en het kenmerk pg/rt/ha-tthotel-05, gericht aan “TT World Hotel BV, t.a.v. [appellant sub 1]”, houdt in, voor zover hier van belang:
“Met dank voor uw mondelinge opdracht van hedenmiddag, vindt u bijgaand ons bijgesteld honorarium inzake onze architectenwerkzaamheden voor de nieuwbouw van het TT-Hotel met Motormuseum te Assen.
In grote lijnen omvatten de nieuwbouwplannen het bouwen van een 4 sterren hotel met 96 kamers met restaurant en overige voorzieningen (…) en motormuseum (…).
Op deze werkzaamheden zijn van toepassing de Standaard Voorwaarden 1997, rechtsverhouding opdrachtgever-architect, kortweg genoemd S.R. 1997.”
De brief vervolgt met een uitgebreide omschrijving van werkzaamheden, alsmede een berekening van het aan Bo.2 toekomende honorarium, verdeeld in diverse fasen, met een totaalbedrag van € 200.000,= exclusief B.T.W.
Aansluitend is in deze brief opgemerkt:
“Van de fase aanvraag Bouwvergunning fase 1 hebben wij reeds architectenwerkzaamheden uitgevoerd en gedeclareerd voor een totaal van € 17.700,-- excl. B.T.W. Bijgesloten vindt u een kopie van de nog openstaande declaratie, nummer 05.021 dd. 07-01-2005. Wij zijn overeengekomen dat u deze factuur binnen 14 dagen betaald”
Op de laatste bladzijde van deze brief is met de hand bijgeschreven “Voor accoord: [handtekening] [appellant sub 1].”
(vii) Bo.2 heeft aan “TT World Hotel BV, t.a.v. [appellant sub 1]” diverse declaraties verzonden, waaronder de declaraties
- nummer 06.065, gedateerd 9 maart 2006, ten bedrage van € 25.733,80 incl. B.T.W.,
- nummer 06.102, gedateerd 12 april 2006, ten bedrage van € 42.257,85 incl. B.T.W.,
- nummer 06.125, gedateerd 12 mei 2006, ten bedrage van € 10.791,31,
met telkens de vermelding “Voorschotnota” en verwijzing naar “opdrachtbevestiging pg/rt/ha-tthotel-05 dd. 10 januari 2006”.
Naar hetzelfde adres heeft Bo.2 verder diverse rentenota’s gezonden, met verwijzing naar de zojuist genoemde declaraties.
(viii) Bij brief van 18 september 2006, geadresseerd aan TT World Hotel i.o., t.a.v. [appellant sub 1] en [appellant sub 2]”, heeft Bo.2 medegedeeld dat haar declaratie 06.102 was voldaan, doch op de facturen genummerd 05.201, 06.065 en 06.125 nog geen betaling was ontvangen. Het haar nog toekomende bedrag becijferde Bo.2 in deze brief met wettelijke rente op € 61.252,54 (in hoofdsom € 57.588,11).
(ix) Bij de stukken bevindt zich een concept-notariële akte betreffende de oprichting, door Kalendarium en [appellant sub 5], van de vennootschap TT World Hotel B.V.
(x) TT Hotel is opgericht bij notariële akte, verleden op 25 mei 2007.
(xi) Een (afzonderlijke) notariële akte van 25 mei 2007 houdt in dat [de bestuurder van B.V. X] en [appellant sub 1], als bestuurders van [B.V. X] en Anculare, welke vennootschappen op hun beurt als bestuurders van Kalendarium optraden, en [appellant sub 2] als bestuurder van [appellant sub 5], hebben verklaard, voor zover hier van belang:
“- dat reeds in het stadium voorafgaand aan de oprichting, door de oprichters en/of aandeelhouders en/of bestuurders rechtshandelingen zijn verricht in naam van en/of ten behoeve en/of ten laste van gemelde vennootschap;
- dat zij, onder de opschortende voorwaarde van inschrijving van de vennootschap in het handelsregister, nu voor alsdan hierbij namens de vennootschap alle rechtshandelingen bekrachtigt als bedoeld in de vorige alinea (…)”.
3. Beoordeling
3.1 Bo.2 heeft Hotel TT cs gedagvaard en gevorderd, kort gezegd, primair dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hoofdelijk worden veroordeeld Bo.2 het onder 2.2 (viii) genoemde bedrag van € 57.588,11 te betalen, vermeerderd met wettelijke rente en € 1.788,= aan buitengerechtelijke kosten. Subsidiair vorderde Bo.2 dat deze betalingsverplichting hoofdelijk aan alle gedaagden zal worden opgelegd.
3.2 De primaire vordering steunt op de stelling dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben gehandeld namens een vennootschap die nooit is opgericht zodat zij op de voet van art. 2:203, tweede lid, BW (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor nakoming van de jegens Bo.2 aangegane betalingsverplichtingen.
3.3 Voor geval TT Hotel zal worden beschouwd als de rechtspersoon die na haar oprichting kan worden vereenzelvigd met “TT World Hotel i.o.”, stelt Bo.2 zich subsidiair op het standpunt dat Kalendarium en [appellant sub 5] als oprichters/bestuurders wisten of redelijkerwijs konden weten dat TT Hotel niet aan de namens haar aangegane verplichtingen zou kunnen voldoen, zodat zij door het bekrachtigen van de namens haar gesloten overeenkomst jegens Bo.2 onrechtmatig hebben gehandeld en – naast TT Hotel - uit hoofde van art. 2:203, derde lid BW aansprakelijk zijn, terwijl uit art. 2:11 BW Pro voortvloeit dat ook [appellant sub 1] en [appellant sub 2] persoonlijk aansprakelijk zijn.
3.4 Voorwaardelijk, namelijk voor geval – zo heeft de rechtbank de vordering verstaan - in conventie de hoofdsom wordt toegewezen, hebben TT Hotel c.s. in reconventie gevorderd, wederom samengevat,
primair dat voor recht wordt verklaard dat Bo.2 jegens hen is tekortgeschoten in de nakoming van de in januari 2006 gesloten overeenkomst (vastgelegd in de hiervoor, onder 2.2 (vi) aangehaalde brief), en Bo.2 wordt veroordeeld aan TT Hotel c.s. te voldoen het verschil tussen het door dezen betaalde bedrag van € 42.257,85 (met rente) en het – nader te bepalen - bedrag dat TT Hotel c.s. na verdiscontering van de tekortkomingen van Bo.2 aan haar verschuldigd (zullen blijken te) zijn, of
subsidiair dat voor recht wordt verklaard dat Bo.2 de overeenkomst heeft opgezegd, beëindigd of ontbonden en slechts recht heeft op een - nader te bepalen - redelijk loon, met veroordeling van Bo.2 tot terugbetaling van het verschil tussen het door Hotel TT c.s. betaalde bedrag van € 42.257,85 en dat redelijke loon.
3.5 In het eindvonnis van 29 oktober 2008 is overwogen dat ingevolge art. 2:203 BW Pro slechts de oprichters van een vennootschap voor bekrachtiging vatbare rechtshandelingen kunnen verrichten, terwijl uit de stellingen van TT Hotel c.s. volgt dat [appellant sub 2] en [appellant sub 1] telkens aan Bo.2 te kennen gaven dat zijzelf namens de op te richten vennootschap optraden. [appellant sub 2] en [appellant sub 1] waren niet de oprichters van TT Hotel, en om die reden zijn zij zelf en voor het volle bedrag verantwoordelijk voor de nakoming van de jegens Bo.2 aangegane betalingsverplichting, zo oordeelde de rechtbank. Vervolgens heeft de rechtbank met verwerping van enkele verweren vastgesteld dat de declaraties van Bo.2 voldoende onderbouwd zijn. Aldus is de primaire vordering van Bo.2 toegewezen, en is het in reconventie gevorderde afgewezen, telkens met veroordeling van TT Hotel c.s. in de proceskosten.
3.6 Het appel van TT Hotel c.s. is niet alleen tegen het eindvonnis, maar ook tegen het op 25 juni 2008 uitgesproken tussenvonnis gericht. Tegen dit tussenvonnis – waarbij uitsluitend een comparitie van partijen is gelast – zijn geen grieven gericht, zodat TT Hotel c.s. in zoverre in hun hoger beroep niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.
3.7 Een door Bo.2 gevoerd ontvankelijkheidsverweer, ontleend aan de omstandigheid dat Bo.2 haar vordering inmiddels betaald heeft gekregen (het hof begrijpt: dat inmiddels aan het vonnis is voldaan), wordt verworpen, reeds omdat het eindvonnis waarvan beroep uitvoerbaar bij voorraad is verklaard zodat TT Hotel c.s., daartoe aangesproken, niet anders konden handelen dan aan dat vonnis voldoen.
3.8 Bij beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. Indien een beroep op de in art. 2:203, tweede lid BW bedoelde bekrachtiging wordt bestreden met de stelling dat de bekrachtigende vennootschap niet dezelfde rechtspersoon is als de vennootschap “in oprichting” namens wie de niet-nagekomen verbintenis is aangegaan, dient aan de hand van alle in aanmerking komende omstandigheden te worden onderzocht of de vennootschap die heeft bekrachtigd valt te vereenzelvigen met de vennootschap “in oprichting” die partijen ten tijde van het tot stand komen van de overeenkomst op het oog hadden.
3.9 Blijkens de onder 2.2 (v) aangehaalde e-mail hebben Bo.2 en haar wederpartij bij de in de brief van 10 januari 2006 vastgelegde overeenkomst van stond af aan voor ogen gehad dat die wederpartij een “werkmaatschappij”, meer in het bijzonder een besloten vennootschap zou zijn. Blijkens een bij de stukken gevoegd schrijven van het bij de oprichting van TT Hotel betrokken notariskantoor is de onder 2.2 (ix) genoemde conceptakte op 2 februari 2007 aan [appellant sub 1] toegezonden. Dat was ruim een jaar nadat “TT World Hotel B.V.” als wederpartij aan Bo.2 werd gepresenteerd. Er is geen enkele aanwijzing dat partijen in de aan de oprichting van TT Hotel voorafgaande periode met “TT World Hotel B.V.” een andere onderneming op het oog hebben gehad.
3.10 Verder merkt het hof op dat de conceptakte en de op 25 mei 2007 verleden akte vrijwel woordelijk met elkaar overeenstemmen. In beide zijn Kalendarium en [appellant sub 5] als oprichters genoemd, en tot eerste bestuurders benoemd, en in beide is het doel van de vennootschap in artikel 2, eerste lid, onder a, omschreven als “het exploiteren van een hotel-, café en restaurantbedrijf in de meest ruime zin van het woord”. Ook de overige bepalingen, waaronder de vaststelling van het maatschappelijk en het geplaatst kapitaal, zijn in de conceptakte en de door de notaris verleden akte gelijk.
3.11 Het enige verschil tussen de vennootschap die [appellant sub 1] aanvankelijk aan Bo.2 als “de werkmij van het hotel” heeft bekend gemaakt, en de vennootschap die thans stelt na haar oprichting de rechtshandeling met Bo.2 te hebben bekrachtigd, is het verdwijnen van “World” uit de naam van de vennootschap. Daarin is, gelet op de overige hiervoor genoemde omstandigheden, geen zodanige wijziging te zien dat TT Hotel niet beschouwd kan worden als de vennootschap die partijen bij het tot stand komen van hun overeenkomst (belichaamd in de onder 2.2 (vi) genoemde brief) voor ogen hebben gehad.
3.12 Voorts is het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel dat de omstandigheid dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in hun betrekkingen met Bo.2 telkens te kennen hebben gegeven dat zij (rechtstreeks) namens de op te richten vennootschap handelden, en niet als vertegenwoordigers van Kalendarium en [appellant sub 5] (de eigenlijke oprichters), geen belemmering kan zijn om geldige bekrachtiging door TT Hotel aan te nemen. Daargelaten dat uit art. 2:203, tweede lid BW niet volgt dat handelingen van andere personen dan de oprichters van de vennootschap niet voor de daar bedoelde bekrachtiging in aanmerking zouden kunnen komen, laten de in deze zaak vaststaande feiten geen andere gevolgtrekking toe dan dat [appellant sub 2] en [appellant sub 1] ten opzichte van Bo.2 hebben gehandeld ten name van de op te richten vennootschap, maar krachtens hun bevoegdheid tot vertegenwoordiging van Kalendarium en [appellant sub 5].
3.13 Voor zover de grieven opkomen tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank en tegen het toewijzen van de primaire vordering van Bo.2 zijn zij terecht voorgesteld.
3.14 Dit brengt mee dat het hof de subsidiaire vordering van Bo.2 heeft te beoordelen, in verband waarmee de vraag beantwoord moet worden of [appellant sub 1] en [appellant sub 2] bij hun handelen namens de op te richten vennootschap, dan wel Kalendarium en [appellant sub 5] bij hun bekrachtiging van dat handelen, wisten, of redelijkerwijs konden weten, dat TT Hotel haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen.
3.15 De omstandigheid dat bij oprichting van een besloten vennootschap geen hoger bedrag aan aandelen is geplaatst dan het wettelijk voorziene minimum, geeft op zichzelf beschouwd geen aanwijzing dat de vennootschap onmachtig zal zijn hogere bedragen aan crediteurs te voldoen. Aangezien in deze zaak vaststaat dat vanaf (tenminste) december 2005 met Bo.2 is gehandeld in naam van de vennootschap die eerst medio 2007 werd opgericht, kan in de omstandigheid dat één van de in 2006 verzonden (onder 2.2 (vii) genoemde) declaraties van Bo.2 door Anculare is voldaan, geen aanwijzing worden gezien dat TT Hotel na haar oprichting niet over de middelen zou beschikken om haar betalingsverplichtingen na te komen. Om dezelfde reden is een aanwijzing in die richting evenmin te vinden in de omstandigheid dat Anculare de rechtspersoon was die in 2005 de grond heeft aangekocht waarop het hotel moest verrijzen.
3.16 Ook in samenhang bezien vormen deze omstandigheden geen toereikende onderbouwing van de stelling dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] ten tijde van hun handelen namens TT (World) Hotel B.V. i.o., dan wel Kalendarium en [appellant sub 5] ten tijde van het bekrachtigen van de in naam van de vennootschap verrichte handelingen bij haar oprichting, wisten, of redelijkerwijs konden weten, dat de vennootschap na haar oprichting niet in staat zou zijn haar verplichting na te komen. Met betrekking tot hun in het derde lid van art. 2:203 BW Pro voorziene aansprakelijkheid is derhalve onvoldoende gesteld, en daaromtrent heeft Bo.2 (in eerste aanleg) ook geen concreet bewijsaanbod gedaan.
3.17 Het hof stelt daarom vast dat de vorderingen van Bo.2 alleen ten opzichte van TT Hotel toewijsbaar kunnen zijn.
3.18 Ten aanzien van de omvang van die vorderingen overweegt het hof, ook naar aanleiding van de klachten die TT Hotel c.s. in hoger beroep formuleren tegen de afwijzing van hun in voorwaardelijke reconventie ingestelde vorderingen, als volgt.
3.19 De onder 2.2 (vi) gedeeltelijk weergegeven brief, door [appellant sub 1] voor accoord getekend, laat zich niet anders beschouwen dan als een op de voet van art. 6:217 BW Pro tot stand gekomen overeenkomst, inhoudende dat Bo.2 zich jegens TT Hotel heeft verplicht de genoemde architectenwerkzaamheden te verrichten, waartegenover namens TT Hotel is toegezegd dat Bo.2 voor die werkzaamheden zal worden betaald zoals in de brief vermeld. Van die namens TT Hotel aanvaarde betalingsverplichting maakt deel uit het bedrag dat met declaratie nummer 05.021 van 7 januari 2005 reeds in rekening was gebracht (aan de onderneming ‘[R]’, zoals weergegeven onder 2.2 (iv)). TT Hotel c.s. hebben niets laten zien, en zelfs niets gesteld, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het “voor accoord” ondertekenen van deze brief door [appellant sub 1] geen aanvaarding van deze betalingsverplichting vormt.
3.20 Voorts herhalen TT Hotel c.s. hun in eerste aanleg (met name tijdens de comparitie van partijen) reeds betrokken stelling – samengevat - dat Bo.2 in werkelijkheid niet alle werkzaamheden heeft verricht waarvoor zij het bedongen honorarium in rekening mocht brengen, dan wel ook werkzaamheden in rekening heeft gebracht waarvoor zij nog niet had mogen declareren.
3.21 De feitelijke grondslag van die stelling blijft evenwel onduidelijk. Kennelijk wordt beoogd een onderbouwing van die stelling te geven in de memorie van grieven bij de randnummers 42 - 45 en 84 – 92. Het daar ontwikkelde betoog is echter niet te volgen. In dit geding staat vast dat op basis van Bo.2’s verrichtingen op 2 oktober 2006 een bouwvergunning “fase 1” is verleend, en TT Hotel c.s. slagen er niet in op begrijpelijke wijze uiteen te zetten welke werkzaamheden Bo.2 met het oog op die vergunning ten onrechte zou hebben gedeclareerd. Ook voor zover wordt bedoeld te betogen dat Bo.2 werkzaamheden heeft gedeclareerd die tot een volgende fase behoorden maar “getemporiseerd” zouden worden, ontberen de klachten een begrijpelijke en voldoende nauwkeurige onderbouwing. Met name hebben TT Hotel c.s. geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat Bo.2 er destijds in heeft bewilligd dat de overeengekomen werkzaamheden zouden worden “getemporiseerd”, althans haar door TT Hotel c.s. duidelijk te verstaan was gegeven dat met bepaalde, in (Bijlage H bij) de brief van 10 januari 2006 opgesomde, werkzaamheden moest worden gewacht.
3.22 Nu de hierboven onder 3.21 samengevatte stelling niet naar behoren is onderbouwd is er geen aanleiding TT Hotel c.s. tot (nadere) bewijslevering toe te laten. Hun daartoe strekkend aanbod wordt derhalve gepasseerd.
3.23 Ook de klacht dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden faalt. De toepasselijkheid van die algemene voorwaarden is met zoveel woorden genoemd in de namens TT Hotel voor accoord getekende brief van 10 januari 2006. Weliswaar stellen zij dat de voorwaarden niet op voorhand zijn overhandigd, maar gesteld noch gebleken is dat TT Hotel c.s. vóór het sluiten van de overeenkomst niet een redelijke mogelijkheid hebben gehad van die voorwaarden kennis te nemen.
3.24 Terecht zijn de in voorwaardelijke reconventie ingestelde vorderingen afgewezen. Het door Bo.2 gevorderde bedrag kan worden toegewezen. Hetgeen TT Hotel c.s. in eerste aanleg en in hoger beroep overigens nog aanvoeren, kan niet tot een ander oordeel voeren. Hun stelling dat Bo.2 door het innen van haar rekening handelt in strijd met de redelijkheid en de billijkheid omdat met schending van de aan TT Hotel c.s. toekomende IE-rechten gebruik wordt gemaakt van de in hun opdracht gemaakte tekeningen is door Bo.2 betwist met de stelling dat voor de verdere projectontwikkeling niet dezelfde tekeningen zijn gebruikt. TT Hotel c.s. zijn daar niet verder op ingegaan en hebben op dit punt ook geen bewijs meer bijgebracht of (voldoende specifiek) aangeboden, zodat dit betoog als onvoldoende onderbouwd terzijde wordt gesteld. Voor zover de grieven nog andere klachten bevatten behoeven Zij in het licht van het voorgaande geen verdere bespreking.
4. Slotsom en kosten
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat TT Hotel c.s. niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun hoger beroep voor zover dat tegen het op 25 juni 2008 uitgesproken tussenvonnis is gericht, en dat de grieven ten dele terecht zijn voorgesteld, hetgeen tot gedeeltelijke vernietiging van het op 29 oktober 2008 uitgesproken eindvonnis en de hierna te nemen beslissing op de vorderingen van Bo.2 moet leiden. Voor het overige falen de grieven.
Het hof gaat er bij de hierna te vermelden beslissingen vanuit dat voor tenuitvoerlegging van het daardoor gewijzigde vonnis van 29 oktober 2008 geen grond zal zijn, omdat tussen partijen vaststaat dat aan het bestreden vonnis – door de betaling die op de voet daarvan is verricht – reeds is voldaan.
Aangezien alle partijen gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld, zal het hof bepalen dat iedere partij haar eigen in hoger beroep gevallen proceskosten zal dragen.
5. Beslissing
Het hof:
verklaart TT Hotel c.s. niet-ontvankelijk in hun hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het in deze zaak op 25 juni 2008 uitgesproken tussenvonnis;
vernietigt het in deze zaak op 29 oktober 2008 uitgesproken vonnis doch uitsluitend voor zover in het dictum van dat vonnis onder “in conventie”, 1 en 2, telkens is vermeld “[appellant sub 1] en [appellant sub 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd,”;
en in zoverre opnieuw rechtdoende,
bepaalt dat voor de zojuist aangehaalde woorden telkens moet worden gelezen “TT Hotel B.V.”;
bekrachtigt dat vonnis voor al het overige;
bepaalt dat elke partij haar eigen, in hoger beroep gevallen, proceskosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.D.R.M. Boumans, W.H.F.M. Cortenraad en J. Wortel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2011.