Uitspraak
Arrest d.d. 3 mei 2011
Zaaknummer 200.032.227/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
1. [de holding],
gevestigd te Veendam,
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna te noemen: [de holding], respectievelijk (de heer) [geïntimeerde sub 2] en gezamenlijk ook wel aan te duiden als [geïntimeerden],
advocaat: mr. J.P. de Wilde, kantoorhoudende te Drachten.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 14 mei 2008 en 26 november 2008 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 20 februari 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 12 mei 2009.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de Rechtbank Assen d.d. 14 mei 2008 en 26 november 2008, onder zaaknummer/rolnummer 66554 / HA ZA 08-155 tussen [appellant] als eiser in conventie, tevens gedaagde in reconventie aan de ene zijde en [geïntimeerde sub 2] als gedaagden in conventie, tevens eisers in reconventie aan de andere zijde, gewezen te vernietigen, daaronder uitdrukkelijk begrepen het toewijzen van de vorderingen in conventie van [appellant] en het niet-ontvankelijk verklaren dan wel het afwijzen van de vorderingen in reconventie van [geïntimeerde sub 2] en opnieuw rechtdoende door:
In conventie:
Primair
A. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot nakoming van de tussen partijen gesloten
overeenkomst en zodoende gedaagden t egebieden om hun medewerking te verlenen aan de overdracht van het pand staande en gelegen te ([postcode]) [plaats] aan de [straat]
[nummers], kadastraal bekend Gemeente Assen, [kadasteraanduiding];
B. gedaagden hoofdelijk te veroordelen, des de een betalend de ander zal zijn gekweten aan
eiser te betalen de koopsom ad. € 750.000,-- k.k (zegge: zevenhonderdvijftigduizend Euro);
C. gedaagden hoofdelijk te veroordelen, des de een betalend de ander zal zijn gekweten aan
eiser te betalen de somma van € 2.039,66 (zegge: tweeduizend negenendertig Euro en zesentwintig Eurocent) terzake de accountantskosten, dan wel een zodanig bedrag als Uw Gerechtshof in goede justitie vermeent te behoren;
D. gedaagden hoofdelijk te veroordelen, des de een betalend de ander zal zijn gekweten tot
betaling aan eiser van het bedrag ad. € 2.585,22 (zegge: tweeduizend vijfhonderdvijfentachtig Euro en tweeëntwintig Eurocent), terzake de buitengerechtelijke incassokosten, dan wel een zodanig bedrag als Uw Gerechtshof in goede justitie vermeent te behoren;
E. zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,-- (zegge: vijftigduizend
Euro) voor iedere dag, dat gedaagden nadat zeven dagen zijn verstreken na het wijzen van dit arrest, in gebreke blijven om aan het in dezen te wijzen arrest te voldoen met een maximum van € 800.000,-- (zegge: achthonderdduizend Euro);
F. gedaagden hoofdelijk te veroordelen, de de één betalend de ander zal zijn gekweten in de kosten van het geding in beide instanties.
Voorwaardelijk subsidiair
A. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst en zodoende gedaagden te gebieden om hun medewerking te verlenen aan de overdracht van het pand staande en gelegen te ([postcode]) [plaats] aan de [straat] [nummers], kadastraal bekend Gemeente Assen, [kadasteraanduiding];
B. gedaagden hoofdelijk te veroordelen, des de een betalend aan de ander zal zijn gekweten aan eiser te betalen een ander koopsom zoals Uw Gerechtshof in goede justitie vermeent te behoren;
C. gedaagden hoofdelijk te veroordelen, des de een betalen de ander zal zijn geweten aan eiser te betalen de somma van € 2.039,66 (zegge: tweeduizend negenendertig Euro en zesenzestig Eurocent) terzake de accountantskosten, dan wel een zodanig bedrag als Uw Gerechtshof in goede justitie vermeent te behoren;
D. gedaagden hoofdelijk te veroordelen, des de een betalend aan de ander zal zijn gekweten tot betaling aan eiser van het bedrag ad. € 2.585,22 (zegge: tweeduizend vijfhonderdvijfentachtig Euro en tweeëntwintig Eurocent), terzake de buitengerechtelijke incassokosten, dan wel een zodanig bedrag als Uw Gerechtshof in goede justitie vermeent te behoren;
E. zulks op straffe van verbeurte een dwangsom van € 50.000,-- (zegge: vijftigduizend Euro) voor iedere dag, dat gedaagden nadat zeven dagen zijn verstreken na het wijzen van dit arrest, in gebreken blijven om aan het in dezen te wijzen arrest te voldoen met een maximum van € 800.000,-- (zegge: achthonderdduizend Euro);
F. gedaagden hoofdelijk te veroordelen, des de één betalend de ander zal zijn gekweten in de kosten van het geding in beide instanties, onder bepaling dat gedaagden de wettelijk rente over de proceskosten verschuldigd wordt, wanneer niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest is betaald.
In reconventie:
A. gedaagden in hun vordering(en) niet ontvankelijk te verklaren, althans en in elk geval hun vordering(en) af te wijzen als zijnde onjuist en of onbewezen, althans een eventuele toewijzing van een vordering niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, en in ieder geval een eventuele toewijzing van een vordering uitsluitend uitvoerbaar bij voorraad te verklaren onder voorwaarde dat gedaagden voor een gelijk bedrag ten behoeve van eiser zekerheid stelt zolang het in dezen te wijzen arrest geen kracht van gewijsde heeft gekregen;
B. gedaagden te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, onder bepaling dat gedaagden de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd wordt, wanneer niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest is betaald."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis d.d. 26 november 2008 van de rechtbank Assen tussen appellant als eiser en geïntimeerden als gedaagden gewezen te bekrachtigen, zulks desnoods onder verbetering van de gronden waarop het vonnis berust, althans de grieven ongegrond te verklaren, met veroordeling van appellant in kosten van beide instanties."
Vervolgens hebben partijen ieder twee aktes genomen.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft elf genummerde grieven opgeworpen.
De beoordeling
Feiten
1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 26 november 2008 onder 2 (2.1 tot en met 2.19) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Het volgende staat vast.
1.1. [appellant] is eigenaar van de onroerende zaak staande en gelegen aan [adres] te [plaats], kadastraal bekend als gemeente Assen, [kadasteraanduiding] (verder ook te noemen: het pand).
1.2. [de holding] is een professionele vermogensbeheerder en deelnemer in andere ondernemingen.
1.3. [geïntimeerde sub 2] is bestuurder van [de holding].
1.4. In juni 2005 heeft [appellant] het pand met de hulp van [de makelaardij] (verder: de makelaar) in de verkoop gedaan. In september 2005 is het pand op de website van Funda gezet. Daarbij is onder meer aangegeven dat het een goed onderhouden, verbouwd beleggingsobject betreft, omvattende 12 appartementen die allen zijn verhuurd voor permanente bewoning, en dat de bruto huuropbrengst circa € 73.000,00 per jaar bedraagt.
1.5. Op 28 maart 2007 heeft [geïntimeerde sub 2] als bezoeker van de Funda-website, bij e-mail het volgende bericht naar de makelaar laten verzenden:
“Naam: [geïntimeerde sub 2]
Bedrijfsnaam: [de holding]
(…)
Dit zijn de vragen/opmerkingen:
Graag ontvang ik via e-mail meer informatie over ‘[adres], [plaats]’
Is de huur incl. of excl. gas water licht, hebben de appartementen eigen gas water en stroom meters, of tussenmeters, en zijn de appartementen ook gesplitst, en waar bestaat het andere deel van deze vve uit? Wat is de bijdrage aan de vve? (…)”
1.6. De makelaar heeft diezelfde dag het volgende per e-mail geantwoord:
“Bijgaande een overzicht van de belangrijkste gegevens.
Enkele antwoorden op uw vragen:
>is de huur incl. of excl. gas water licht, Antw: incl. dus, zie bijlage
>hebben de appartementen eigen gas water en stroom meters, of tussenmeters, Antw: ged. tussenmeters
>en zijn de appartementen ook gesplitst, Antw: Nee, zou wel kunnen.
>en waar bestaat het andere deel van deze vve uit? Antw: winkels op de begane grond
>Wat is de bijdrage aan de vve? Antw: zie bijlage.
Ik hoop uw eerste vragen hiermee beantwoord te hebben.”
1.7. Bij deze e-mail van de makelaar was een bijlage gevoegd, waarin het volgende is vermeld:
“Kosten en batenoverzicht [adres]
Huuropbrengsten Bruto
Nr. per maand = incl. voorschotten
67a € 675,00
67b € 520,00
(…)
Totaal € 6.877,50 x12= € 82.530,00 per jaar
Lasten (afgerond)
per jaar
Gas 14.400,00
Water 1.400,00
Elektra 3.600,00
Aansluiting Essent CAI 1.500,00
Servicekosten (=bijdr.Vve) 1.860,00
Servicekosten li 923,00
OZB eigenaar 650,00
Verontreinigingsheffing 1.000,00
Huur boiler 660,00
Totaal € 25.993,00
Netto opbrengst € 56.537,00
Vraagprijs € 875.000 = factor 15,48
WOZ waarde € 676.000,-“
1.8. Diezelfde dag heeft [geïntimeerde sub 2] per e-mail gevraagd wat de oppervlakte van de appartementen is, of zij allen over een eigen tussenmeter beschikken, of er afgerekend wordt op werkelijk verbruik, of de appartementen geheel zelfstandig zijn en de huurprijzen in dat geval voldoen aan de puntentelling zelfstandige woonruimten, alsmede wat de hoedanigheid van de huurders (studenten of werkenden) is.
1.9. Op 30 mei 2007 heeft [geïntimeerde sub 2] per e-mail een onvoorwaardelijk bod uitgebracht van € 676.000,00 k.k., onder vermelding van ‘transportdatum in overleg’.
1.10. [appellant] heeft dat bod niet geaccepteerd.
1.11. [geïntimeerde sub 2] heeft vervolgens per e-mail d.d. 7 juni 2007 verzocht om een plattegrond van het pand, inclusief een weergave van de indeling per verdieping.
1.12. Na ontvangst daarvan heeft [geïntimeerde sub 2] verzocht om een opgave van de netto oppervlaktes per woonruimte, incl. sanitaire ruimten en keuken.
1.13. Vervolgens heeft [geïntimeerde sub 2] per e-mail d.d. 7 juni 2007 een eindbod van € 750.000,00 k.k. voorgesteld, overdracht 1 juli of 1 augustus bij notaris [de notaris] te Groningen.
1.14. [appellant] heeft dat bod geaccepteerd.
1.15. Per e-mail van 13 juni 2007 heeft notaris [de notaris] een concept koopakte aan de makelaar toegezonden. Daarin is als verkoper [appellant] en als koper [de holding] vermeld.
1.16. Op 27 juni 2007 heeft [geïntimeerde sub 2] het pand bezichtigd.
1.17. Bij e-mail van 28 juni 2007 heeft [geïntimeerde sub 2] aan de makelaar bericht “af te zien van verdere gesprekken over eventuele aankoop” van het pand. Daarbij heeft hij aangegeven dat het pand in het geheel niet aan zijn verwachtingen voldoet omdat de netto huuropbrengst lager zou zijn dan aan hem was doorgegeven, alsmede een gedeelte van de bodem onder het pand ernstig vervuild zou zijn.
1.18. [appellant] heeft, via de makelaar, per brief van 29 juni 2007 aan [geïntimeerde sub 2] laten weten dat [geïntimeerde sub 2] niet van de aankoop kan afzien en heeft hem verzocht de overeenkomst alsnog na te komen.
1.19. Per brief van 5 september 2007 heeft [de holding] buitengerechtelijk de vernietiging ingeroepen van de gesloten koopovereenkomst op grond van dwaling. Daarbij is aangegeven dat uitgaande van het feit dat de netto huur
€ 48.360,00 bedraagt en niet, zoals was medegedeeld, € 56.537,00, de koopovereenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten bij een juiste voorstelling van zaken.
De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg
2. [appellant] heeft [de holding] en haar bestuurder [geïntimeerde sub 2] gedagvaard voor de rechtbank te Assen. Zijn vorderingen strekken er (na eiswijziging) toe dat [de holding] en [geïntimeerde sub 2] worden veroordeeld tot nakoming van de gesloten koopovereenkomst en tot betaling van de overeengekomen koopsom, althans een door de rechtbank vast te stellen koopsom, op straffe van verbeurte van een dwangsom en vermeerderd met rente en kosten.
3. [Geïntimeerde sub 2] en [de holding] hebben deze vorderingen bestreden. Daartoe heeft [geïntimeerde sub 2] aangevoerd dat hij geen partij is bij de koopovereenkomst. [de holding] heeft een beroep op dwaling gedaan. In reconventie is gevorderd (samengevat) voor recht te verklaren dat de koopovereenkomst buitengerechtelijk is vernietigd, althans dat de rechtbank deze overeenkomst vernietigt op grond van dwaling of bedrog en tot veroordeling van [appellant] tot betaling van buitengerechtelijke kosten.
4. De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde sub 2] geen partij is bij de koopovereenkomst. Voorts heeft de rechtbank het beroep op dwaling gehonoreerd. In conventie heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] op deze gronden afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de koopovereenkomst bij brief van 5 september 2007 buitengerechtelijk is vernietigd en heeft zij de vordering voor het overige afgewezen. De rechtbank heeft [appellant] zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de proceskosten.
Omvang van de rechtsstrijd
5. Tegen het tussenvonnis van 14 mei 2008 zijn geen grieven aangevoerd, zodat [appellant] in zoverre in zijn appel niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
Het appel is gericht tegen de afwijzing bij eindvonnis van de vorderingen van [appellant] (in oorspronkelijk conventie) en de gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen in oorspronkelijk reconventie.
Het hof constateert dat geen incidenteel appel is ingesteld tegen de afwijzing van de vordering in reconventie voor zover deze betrekking had op gevorderde buitengerechtelijke kosten.
Eiswijziging
6. [appellant] heeft zijn oorspronkelijke eis in conventie vermeerderd met een vordering tot betaling van € 2.585,22 (zowel primair als voorwaardelijk subsidiair onder D). Tegen deze eiswijziging is door [de holding] en [geïntimeerde sub 2] geen bezwaar aangevoerd, terwijl het hof ook ambtshalve geen strijd met een goede procesorde ziet. Het hof zal derhalve wat betreft de vordering van [appellant] recht doen op de gewijzigde eis.
Bespreking van de grieven
7. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.2 van het bestreden vonnis overwogen dat de vordering tegen [geïntimeerde sub 2] onvoldoende is onderbouwd, nu hij geen (mede)koper was. Tegen dit oordeel heeft [appellant] een (verholen) grief aangevoerd onder 5 en 6 van de memorie van grieven. Naar het oordeel van het hof schiet echter het aldaar gestelde als onderbouwing tekort, nu [appellant] slechts stelt dat met [geïntimeerde sub 2] een koopovereenkomst is gesloten, doch niet uit welke feiten en omstandigheden dit zou blijken. Het enkele gegeven dat [geïntimeerde sub 2] de correspondentie met [appellant] voerde is daartoe onvoldoende, nu het erom gaat of hij voor zichzelf handelende of in naam van [de holding]. Daarover laat [appellant] zich niet uit. Hiertoe bestond des te meer aanleiding nu in het allereerste e-mailbericht aan de makelaar van [appellant] (28 maart 2007) staat vermeld:
“Naam: [de holding]
Bedrijfsnaam: [de holding]”.
De overige grieven kunnen dan ook wat [geïntimeerde sub 2] betreft niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. De rechtbank zal deze grieven hieronder alleen bespreken voor zover het gaat om het geschil tussen [appellant] en [de holding]. Alvorens de kern van de zaak te bespreken, zal het hof eerst enkele grieven bespreken die daar los van staan.
8. Met grief II klaagt [appellant] dat de rechtbank zijn (in eerste aanleg conventionele) vordering in rechtsoverweging 3.1 niet correct heeft weergegeven. Dit is juist. Onder andere ontbreekt de weergave van de voorwaardelijk subsidiaire vordering. De grief slaagt dan ook in zoverre. Tot enig nadeel aan de zijde van [appellant] heeft een en andere evenwel niet geleid. De rechtbank is immers wel ingegaan op het beroep dat [appellant] heeft gedaan op artikel 6:230 lid 2 BW, welk beroep ten grondslag ligt aan zijn voorwaardelijk subsidiaire vordering. De grief kan dan ook niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.
9. Met de grieven grief III en IV (tweede onderdeel) klaagt [appellant] dat de rechtbank in rechtsoverweging 3.5 spreekt over ontbinding wegens dwaling, in plaats van vernietiging. Op zichzelf is deze klacht terecht. Tot vernietiging van het bestreden vonnis leidt de grief echter niet.
10. Met grief IV (eerste onderdeel) klaagt [appellant] dat in de tweede zin van rechtsoverweging 3.5 klaarblijkelijk enkele woorden zijn weggevallen achter het woord "procedure" zoals bijvoorbeeld "werd gedaan". Ook dit onderdeel van de grief kan, hoewel in zichzelf correct, niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.
11. De overige grieven (I, V tot en met XI) raken de kern van het geschil. Zij zijn allen gericht tegen de honorering door de rechtbank van het door [de holding] gedane beroep op dwaling, de daaraan ten grondslag liggende overwegingen, de daaruit voortvloeiende afwijzing van de vorderingen van [appellant] (in de oorspronkelijke conventie) en de gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen van [de holding] (in de oorspronkelijke reconventie). Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke (thematische) bespreking.
Inleiding
12. De rechtbank heeft overwogen dat [de holding] zich klaarblijkelijk beroept op artikel 6:228, lid 1, onder a BW. Ook in hoger beroep zal het hof daarvan (primair) uitgaan, echter onder de aantekening dat in de stellingen van [de holding] (subsidiair) tevens een beroep op artikel 6:228, lid 1, onder b BW valt te lezen (conclusie van antwoord onder 20). Aan de onderhavige grieven ligt ten grondslag dat volgens [appellant] niet is voldaan aan de vereisten voor een succesvol beroep op artikel 6: 228 lid 1 sub a BW, althans (subsidiair) dat artikel 6: 228 lid 2 BW toepassing behoort te vinden, althans (meer subsidiair) dat artikel 6: 230 lid 2 BW toepassing behoort te vinden.
13. Het hof stelt voorop dat voor een geslaagd beroep op artikel 6:228 lid 1 sub a BW niet is vereist dat de wederpartij van het verstrekken van een onjuiste inlichting een verwijt kan worden gemaakt. Ook indien de inlichting volledig te goeder trouw is verstrekt, is een beroep op deze dwalingsgrond mogelijk, mits aan alle vereisten daarvoor is voldaan. Voorts is voor een geslaagd beroep op dwaling niet vereist dat de dwalende enig nadeel heeft geleden (vergl. HR 4 september 2009, NJ 2009/398). Voor zover de grieven op deze punten uitgaan van andere opvattingen, falen zij.
Onjuiste inlichting
14. De eerste eis waaraan moet zijn voldaan voor een geslaagd beroep op artikel 6:228 lid 1 sub a BW is dat sprake moet zijn van een inlichting die bij de dwalende tot een onjuiste voorstelling van zaken heeft geleid.
15. In het door de makelaar aan [de holding] verstuurde overzicht (prod. 5 in eerste aanleg en prod. 31 in hoger beroep, hierna: het overzicht) zoals hiervoor weergegeven onder 1.7, worden in de bovenste tabel per appartement de “Huuropbrengsten” gespecificeerd, met daarachter vermeld “Bruto = incl voorschotten”. In de onderste tabel worden per appartement de “Lasten (afgerond)” gespecificeerd. De bovenste tabel sluit op een totaal van € 82.530,00 per jaar en de onderste op € 25.993,00. Het verschil tussen deze twee bedragen van € 56.537,00 wordt in het overzicht aangeduid als “Netto opbrengst”. Vervolgens vermeldt het overzicht “Vraagprijs € 875.000 = factor 15,48” en daaronder nog “WOZ waarde € 676.000,-”.
16. [de holding] stelt zich, naar het hof begrijpt, op het standpunt dat zij op grond van dit overzicht heeft aangenomen dat de kale huuropbrengst van de appartementen destijds € 56.537,- bedroeg. In werkelijkheid bedraagt die kale huuropbrengst echter beduidend minder, aldus [de holding]. In hoger beroep heeft zij aan de hand van de door [appellant] overgelegde nadere gegevens gesteld dat het gaat om een bedrag van € 45.925,-. Volgens diezelfde gegevens bedraagt de "Netto opbrengst" in de visie van [appellant] € 57.196,-. Het verschil tussen beide bedragen van € 11.271,- bestaat uit teveel door [appellant] van de huurders ontvangen voorschotten. Ten onrechte heeft [appellant] dat bedrag in de "Netto opbrengst" als vermeld in het overzicht meegerekend, aldus [de holding].
17. [appellant] bestrijdt dat het overzicht onjuist is. Hij beroept zich daartoe op een door hem in hoger beroep overgelegd accountantsrapport (productie 46) waaruit volgens hem blijkt dat de "Netto opbrengst" op basis van de werkelijke kosten in 2006, € 57.196,- bedroeg. De opbrengsten bestaan uit de kale huuropbrengsten van € 45.925,- en de ontvangen voorschotten. Deze voorschotten bestonden uit twee categorieën: gas/elektra/water (voorschotten A) en overige voorschotten (voorschotten B). Wat betreft de voorschotten B diende er ten gunste van de huurders nog een bedrag van € 590,- te worden verrekend. Aldus komt de netto opbrengst uit op € 56.606,00, hetgeen zelfs € 69,- meer is dan in het overzicht is vermeld, aldus [appellant]. Wat betreft voorschotten A is geen sprake van echte voorschotten maar van door de huurders te betalen bijdragen in deze kosten die, zo begrijpt het hof [appellant], niet worden verrekend als de werkelijke kosten lager blijken te zijn en daarom ook tot de netto opbrengst horen.
18. [de holding] heeft betoogd dat [appellant] ten onrechte het door de huurders teveel betaalde aan voorschotten gas/elektra/water niet met hen verrekent, maar in eigen zak stopt. Zij heeft er onder meer op gewezen dat in de overgelegde huurovereenkomsten (prod. 23 a t/m l), bij de specificatie van de betalingsverplichting van de huurders in artikel 4.5 onder b) wordt gesproken over een “voorschot [onderstreping hof] op de vergoeding voor energie + water/warmwater”.
19. Het hof overweegt als volgt. De betwisting door [appellant] van de stelling van [de holding] dat het overzicht een onjuiste netto opbrengst vermeldt steunt (afgezien van haar stelling dat duidelijk zou zijn dat “voorschotten B” tot een bedrag van € 590,- nog met de huurders verrekend moesten worden) voor het overgrote deel op zijn stelling dat niet alleen de kale huursommen, maar ook het positieve verschil tussen de door de huurders betaalde bijdragen gas/elektra/water en de werkelijke kosten van gas/elektra/water tot de netto opbrengst behoort. Het hof acht deze betwisting echter onvoldoende gemotiveerd in het licht van artikel 4.5 onder b van de overgelegde huurovereenkomsten, zoals hierboven geciteerd. Het had op de weg van [appellant] gelegen zijn betwisting nader te motiveren, door aan te geven op grond van welke bepaling in de huurovereenkomsten, dan wel op grond van welke met de huurders gesloten nadere overeenkomsten hij, anders dan voor de hand ligt, niet gehouden zou zijn de hiervoor bedoelde positieve verschillen met de huurders te verrekenen. Voor zover hij die verrekening in de praktijk heeft nagelaten, wil dat nog niet zeggen dat hij daartoe gerechtigd was.
20. Dit voert het hof tot de conclusie dat in het overzicht ten onrechte het (aanzienlijke) verschil tussen de door de huurders betaalde bedragen aan voorschotten voor gas/elektra/water en de werkelijke kosten voor gas/elektra/water zijn opgeteld bij de netto opbrengst. Het gaat hier om een bedrag van € 56.537,- minus € 45.925,- minus € 590,- ("verrekening voorschotten B"), waarbij het hof in het midden laat of [de holding] had behoren te begrijpen dat ter zake van voorschotten B nog een verrekening zou volgen en dat het daarbij ging om dit bedrag. Derhalve bedraagt het ten onrechte bij de "netto opbrengst" meegerekende verschil tussen de door de huurders betaalde bedragen aan voorschotten voor gas/elektra/water en de werkelijke kosten voor gas/elektra/water: € 10.022,-. Dit betreft een substantieel deel van de voorgespiegelde ""netto opbrengst". Aldus geeft het overzicht een verkeerde voorstelling van zaken als het gaat om het jaarlijks rendement dat met de verhuur van de appartementen kan worden gerealiseerd.
21. Dit wordt niet anders doordat in het overzicht wordt gesproken over afgeronde en geschatte bedragen. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat die toevoegingen niet meer dan geringe verschillen rechtvaardigen tussen de cijfers uit het overzicht en de werkelijke cijfers. In werkelijkheid zijn die verschillen echter aanzienlijk. Ook het feit dat in de begeleidende brief van de makelaar wordt gesproken over “de belangrijkste gegevens” leidt het hof niet tot een ander oordeel. In tegendeel: van belangrijke gegevens mag men verwachten dat die correct zijn. Voorts is niet gebleken dat de aanzienlijke afwijking is veroorzaakt door niet belangrijke gegevens die in het overzicht ontbreken.
22. Aan het eerste vereiste voor een beroep op artikel 6: 228a lid 1 BW is dan ook voldaan.
Kenbaarheid
23. Een succesvol beroep op artikel 6:228 lid 1 sub a BW is niet mogelijk indien degene die de onjuiste mededeling deed mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten. In dit verband is van belang dat het hier gaat om de aankoop van een verhuurd beleggingspand. [de holding] heeft gesteld (onder meer memorie van antwoord onder 2.5) dat het van algemene bekendheid is dat de koopprijs van een dergelijk object wordt bepaald door de netto huuropbrengst te vermenigvuldigen met een bepaalde factor. [appellant] heeft die stelling niet weersproken (vergelijk akte overlegging producties onder 43) en heeft ook zelf haar vraagprijs op deze systematiek berekend, zo blijkt uit de vermelding op het overzicht: "Vraagprijs € 875.000 = factor 15,48".
In dit licht bezien heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd zijn stelling dat voor hem niet kenbaar is geweest dat informatie over de "netto opbrengst", zoals vervat in het door haar aan [de holding] toegezonden overzicht, voor laatst genoemde van beslissende betekenis was bij het nemen van haar beslissingen over de aankoop van het pand.
24. Het enkele feit dat [de holding] na ontvangst van dit overzicht niet verder geïnformeerd heeft naar de netto huuropbrengst leidt het hof niet tot een ander oordeel. Het hof sluit zich wat dat betreft aan bij het oordeel van de rechtbank. Ook aan het kenbaarheidsvereiste is derhalve voldaan.
Causaliteit
25. De volgende te beantwoorden vraag is of [de holding] onder invloed van de onjuiste voorstelling van zaken een overeenkomst is aangegaan die zij bij een juiste voorstelling van zaken niet of onder andere voorwaarden zou zijn aangegaan (het zogenaamde causaliteitsvereiste). Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen onder het kopje "Kenbaarheid". Nu is gebleken dat in de netto huuropbrengst ten onrechte een aanzienlijk bedrag was begrepen aan teveel ontvangen voorschotten gas/elektra/water, is in hoge mate aannemelijk dat [de holding] (zoals zij heeft gesteld), indien zij daarmee bekend was geweest, geen dan wel een aanzienlijk lager bod had uitgebracht. Dit wordt niet anders doordat [appellant] niet expliciet gevraagd had om een overzicht van de netto huuropbrengst maar “slechts” de vragen had gesteld zoals hierboven onder 1.5 zijn weergegeven. Ook het feit dat [de holding] nadien vragen heeft gesteld in verband met de berekening van de oppervlakten van de appartementen doet niet af aan het vorenstaande, nu belangstelling daarvoor niets afdoet aan de relevantie van de geldende netto huuropbrengst.
Aldus is ook aan dit vereiste voor een beroep op artikel 6:228 lid 1 sub a BW voldaan.
Beroep op het tweede lid van artikel 6:228 BW
26. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of, zoals [appellant] heeft betoogd, de dwaling overeenkomstig het bepaalde in het tweede lid van artikel 6: 228 BW voor rekening van de dwalende moet blijven; hij spreekt in dit verband over een “niet verschoonbare dwaling”. Daartoe heeft hij aangevoerd dat [de holding] een professionele deskundige is op het gebied van aankoop van beleggingspanden. Om die reden rustte op haar een verzwaarde onderzoeksplicht. Deze heeft zij verzaakt door genoegen te nemen met slechts een overzicht van de belangrijkste gegevens waarin wordt gesproken over afgeronde en geschatte bedragen.
27. Het hof stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak de partij die de dwaling zelf heeft veroorzaakt, hetzij door een onjuiste mededeling hetzij door verzwijging, in het algemeen aan haar wederpartij niet kan tegenwerpen dat deze de dwaling aan zichzelf heeft te wijten, omdat op haar een onderzoeksplicht rustte die zij heeft verzaakt.
28. Het hof ziet in de bijzondere omstandigheden van de onderhavige zaak geen aanleiding anders te oordelen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom een deskundige koper als [de holding] niet mocht vertrouwen op de juistheid van de gegevens in het overzicht. Deze cijfers waren immers afkomstig van een eveneens professioneel handelende wederpartij die werd bijgestaan door een professionele NVM makelaar (zoals [de holding] onweersproken heeft gesteld in haar conclusie van antwoord onder 17 en 18).
Ook het feit dat "slechts" een overzicht werd gegeven van de belangrijkste gegevens en het feit dat duidelijk werd gemaakt dat het hierbij (deels) om afgeronde en geschatte bedragen ging, hoefden naar het oordeel van het hof voor een professionele koper geen redenen op te leveren om (behoudens geringe verschillen door afrondingen en schattingen) te twijfelen aan de juistheid van de in het overzicht vermelde netto opbrengst.
Wijziging door de rechter ex artikel 6:230 lid 2 BW
29. Ten slotte komt aan de orde het door [appellant] uitgesproken verlangen om, in plaats van de vernietiging van de overeenkomst uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen, aldus dat het door [de holding] geleden nadeel wordt opgeheven.
De rechtbank heeft dienaangaande overwogen:
Daargelaten de vraag of de rechtbank die bevoegdheid ook toekomt als een overeenkomst reeds op goede gronden buitengerechtelijk is vernietigd, is de rechtbank van oordeel dat het verlangen/de subsidiaire vordering van [appellant] in het onderhavige geval, gelet op het late tijdstip waarop het kenbaar is gemaakt, de aard van de zaak en hoedanigheid van partijen, tardief en niet toewijsbaar is. Weliswaar kan een dergelijk verzoek ook in de loop van een procedure nog worden gedaan, maar dat laat onverlet dat een laat tijdstip aan de toewijsbaarheid in de weg kan staan. In het onderhavige geval is sprake van een beleggingsmaatschappij en is door [de holding] gesteld dat zij ondertussen andere transacties heeft opgepakt en posities heeft ingenomen. Dat is door [appellant] niet (adequaat gemotiveerd) betwist en houdt de rechtbank dan ook voor juist. Het gaat gelet daarop niet aan om [de holding] thans alsnog tot afname van het pand tegen een lagere prijs te verplichten. Te meer nu [appellant] eerst bij repliek d.d. 9 juli 2008, derhalve 10 maanden nadat [de holding] buitengerechtelijk de vernietiging van de overeenkomst heeft ingeroepen, het aanbod/verzoek heeft gedaan.
30. Het hof overweegt dat [appellant] in hoger beroep nauwelijks iets heeft aangevoerd tegen deze overwegingen (memorie van grieven 177 en 188). Het hof leest aldaar niets dat afbreuk doet aan de overwegingen van de rechtbank waarachter het hof zich schaart.
Conclusie inzake grieven I, V tot en met XI
31. De onderhavige grieven stuiten allen af op het vorenstaande.
De slotsom.
32. Geen van de grieven leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het vonnis waarvan beroep zal dan ook worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (tarief VII, 2 punten).
De beslissing
Het gerechtshof:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 14 mei 2008;
bekrachtigt het vonnis van 26 november 2008 voor zover onderworpen aan dit hoger beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerden] tot aan deze uitspraak op € 313,- aan verschotten en € 7.790,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de proceskostenveroordeling;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, L. Groefsema en M.M.A. Wind, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 3 mei 2011 in bijzijn van de griffier.