Uitspraak
Arrest d.d. 19 april 2011
Zaaknummer 200.039.992/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. P.J.G.G. Sluyter, kantoorhoudende te Assen,
tegen
1. [geïntimeerde sub 1],
gevestigd te Amsterdam,
2. [geïntimeerde sub 2],
gevestigd te Groningen,
3. [geïntimeerde sub 3],
wonende te [woonplaats]
geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna achtereenvolgens te noemen: [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2], en [geïntimeerde sub 3], dan wel gezamenlijk [geïntimeerden],
advocaat: mr. S.A. Frijling, kantoorhoudende te Groningen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 10 december 2008 en 24 juni 2009 door de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 17 juli 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 24 juni 2009 met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 18 augustus 2009.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het door de Rechtbank Groningen, sector civielrecht tussen partijen op 24 juni 2009 onder zaaknummer 105122/HA ZA 08-806 gewezen vonnis en de gronden waarop dit berust, te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerden alsnog te veroordelen tot het navolgende:
1. geïntimeerde sub 1 zal verbieden mee te werken aan dan wel toe te staan dat op de
percelen kadastraal bekend gemeente Groningen, sectie K, [nummers], plaatselijk bekend [adres 1] en [adres 2] te [plaats], enig dan wel voormeld bouwplan geheel of gedeeltelijk feitelijk wordt gerealiseerd, in ieder geval voor zover enig, dan wel voormeld bouwplan, voorziet in het hebben van vensters, glaspartijen, balkons, andere muuropeningen, dakterrassen en soortgelijke werken binnen een afstand van 2 meter vanaf de erfgrenzen met het perceel kadastraal bekend gemeente Groningen sectie K [nummer], voor zover deze vensters, glaspartijen, balkons, andere muuropeningen, dakterrassen en soortgelijke werken uitzicht bieden op laatstgenoemd perceel, alsmede in ieder geval voor zover enig, dan wel voormeld bouwplan, voorziet in het hebben van over de erfgrens met laatstgenoemd perceel stekende balkons en soortgelijke werken;
2. geïntimeerde sub 1 en/of geïntimeerde sub 2 en/of geïntimeerde sub 3 zal verbieden enig
bouwplan, althans voormeld bouwplan, geheel dan wel gedeeltelijk, feitelijk te (doen) realiseren op de percelen, kadastraal bekend gemeente Groningen sectie K [nummers], plaatselijk bekend [adres 1] en [adres 2], in ieder geval voor zover enig, dan wel voormeld bouwplan, voorziet in het hebben van vensters, glaspartijen, balkons, andere muuropeningen, dakterrassen en soortgelijke werken binnen een afstand van 2 meter vanaf de erfgrenzen met het perceel kadastraal bekend gemeente Groningen sectie K [nummer], voor zover deze vensters, glaspartijen, balkons, andere muuropeningen, dakterrassen en soortgelijke werken uitzicht bieden op laatstgenoemd perceel, alsmede in ieder geval voor zover enig, dan wel voormeld bouwplan, voorziet in het hebben van over de erfgrens met laatstgenoemd perceel stekende balkons en soortgelijke werken;
3. geïntimeerde sub 1 en/of geïntimeerde sub 2 en/of geïntimeerde sub 3 zal verbieden in
enig op de percelen, kadastraal bekend bij gemeente Groningen sectie K [nummers], plaatselijk bekend [adres 1] en [adres 2] te realiseren bouwplan, althans voormeld bouwplan, een via het perceel kadastraal bekend gemeente Groningen sectie K [nummer] te ontsluiten parkeervoorziening te hebben althans het perceel kadastraal bekend gemeente Groningen sectie K [nummer] te (doen) bestemmen en/of benutten ten behoeve van zodanige parkeervoorziening;
4. alles op straffe van een na betekening van het ten deze te wijzen vonnis hoofdelijk, des
dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, te verbeuren dwangsom ad € 50.000,-- voor iedere keer dat één of meerdere van de uit te spreken verboden worden overtreden alsmede voor elke dag dat zodanige overtreding voortduurt;
5. met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van de procedure in beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd en (gedeeltelijk voorwaardelijk) incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover mogelijk:
in principaal appel:
[appellant] in zijn vordering in principaal appel niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze aan hem te ontzeggen als zijnde ongegrond en/of onbewezen;
in (gedeeltelijk) voorwaardelijk incidenteel appel:
[appellant] te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis te verschijnen op notariskantoor [X] te Groningen en alsdan medewerking te verlenen aan de ondertekening van de als in productie (productie I) gehechte conceptakte, onder bepaling dan [appellant] voor iedere dan dat hij hiermee in strijd handelt, aan eisers een dwangsom verbeurt van € 5.000,- (zegge: vijfduizend euro);
in principaal en in (gedeeltelijk) voorwaardelijk incidenteel appel:
met veroordeling van [appellant] in de daadwerkelijke kosten van deze procedure in beide instanties, althans de geliquideerde kosten."
Door [appellant] is in het (gedeeltelijk voorwaardelijk) incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, eisers in (gedeeltelijk voorwaardelijk) incidenteel appel niet ontvankelijk te verklaren, althans hun vorderingen te ontzeggen, met veroordeling van incidenteel appellanten in de kosten van de procedure."
Voorts hebben [geïntimeerden] in het (gedeeltelijk voorwaardelijk) incidenteel appel een akte genomen en heeft [appellant] een antwoordakte genomen.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft in het principaal appel zesentwintig grieven opgeworpen.
[geïntimeerden] hebben in het (gedeeltelijk voorwaardelijk) incidenteel appel elf grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. Gelet op het feit dat zich in de loop van de procedure verschillende wijzigingen in de feitelijke situatie hebben voorgedaan zal het hof zelf de feiten opnieuw vaststellen.
2. [appellant] is eigenaar van de woning met ondergrond, berging, erf en tuin aan het [adres 4] te [plaats], kadastraal bekend gemeente Groningen, sectie K, [nummers].
3. De Stichting Provinciale Groningse Welstandszorg (ook bekend onder de naam Libau en verder als zodanig aan te duiden) is eigenares van het pand met ondergrond en tuin aan het [adres 3], kadastraal bekend gemeente Groningen, sectie K, [nummers].
4. [geïntimeerde sub 3] is eigenaar van het appartementsrecht met betrekking tot het appartement [adres 2], kadastraal bekend gemeente Groningen, sectie K, [nummer].
5. [M] was eigenares van het appartementsrecht met betrekking tot het appartement [adres 2 a], kadastraal bekend gemeente Groningen, sectie K, nr. [nummer]. [M] heeft haar appartementsrecht op 23 februari 2009 verkocht aan [geïntimeerde sub 3] en de eigendom daarvan is overgegaan door inschrijving van de akte van levering in het daartoe bestemde openbare register van het Kadaster op 1 april 2009. De appartementen nrs. [nummers] zijn gelegen op het perceel kadastraal bekend gemeente Groningen sectie K, nr. [nummer].
6. [geïntimeerde sub 1] is eigenares van het horecapand met ondergrond aan het [adres 1], kadastraal bekend gemeente Groningen, sectie K, [nummers]. [geïntimeerde sub 1] heeft dit pand inmiddels verkocht aan [geïntimeerde sub 3]. Levering van het pand heeft nog niet plaatsgevonden.
7. De Blokkendoos Holding B.V. (verder De Blokkendoos) is eigenares van de woning met bedrijfsruimte en ondergrond aan de [adres 1.2], kadastraal bekend gemeente Groningen, sectie K, [nummers]. Directeuren-grootaandeelhouders van De Blokkendoos zijn [Y] (verder [Y]) en [Z] (verder [Z]). De Blokkendoos heeft per 27 oktober 2008 de eigendom van een deel van het perceel [nummer] overgedragen aan [Y] en [Z].
8. Tussen de panden [adres 1] en [adres 2] ligt de [steeg] (ook wel H.O. steeg genoemd) die overgaat in een binnenplaats. De gang en de binnenplaats zijn kadastraal bekend gemeente Groningen, sectie K, [nummer] en zullen in dit arrest gezamenlijk worden aangeduid als de [steeg]. Eigenaren van de [steeg] zijn ieder voor een onverdeeld aandeel [appellant], Libau, [geïntimeerde sub 3], [M] (tot 1 april 2009), [geïntimeerde sub 1], De Blokkendoos, [Y] (vanaf 27 oktober 2008) en [Z] (vanaf 27 oktober 2008). Deze (rechts)personen hebben hun aandeel in de [steeg] verworven bij de koop en levering van één van de aangrenzende percelen, te weten [appellant] bij de levering van de percelen [nummers], Libau bij de levering van perceel [nummer], [geïntimeerde sub 3] en [M] bij de levering van de appartementsrechten nrs. [nummers], [geïntimeerde sub 1] bij de levering van perceel [nummer], De Blokkendoos bij de levering van de percelen [nummers], en tot slot [Y] en [Z] bij de levering van perceel [nummer] (gedeeltelijk).
9. Aan de noordzijde grenst de [steeg] aan de percelen nrs. [nummer] ([adres 2] en [adres 2a]), [nummers] (samen [adres 3]) en [nummer] ([adres 4]), aan de oostzijde aan het perceel [nummer] ([adres 1.2]) en aan de zuidzijde aan de percelen [nummers] (samen vormend [adres 1]). Meer in het bijzonder, aan de noordoostzijde grenzen het aan [appellant] in eigendom toebehorende perceel [nummer] en de binnenplaats aan elkaar over een lengte van ruim 1 meter. Ter plaatse wordt de tuin van [appellant] van de binnenplaats afgescheiden door een muur waarin zich een deur bevindt van circa 90 centimeter. In de wanden van de panden [adres 3] en [adres 1.2] bevinden zich verschillende grotere en kleinere ramen die alle uitzicht geven op de [steeg]. In het pand [adres 2] zitten aan de zuidzijde op de begane grond vier dichtgetimmerde ramen en twee deuren. Op de eerste verdieping bevinden zich drie grote ramen, drie kleine ramen en een deur. Aan de oostzijde van dit pand bevinden zich op de begane grond twee grote ramen, een dichtgetimmerd raam en een klein raam en op de eerste verdieping drie grote ramen. In de wand aan de noordzijde van het pand [adres 1] bevinden zich op de begane grond in het voorste deel een deur en enkele dichtgetimmerde kleinere ramen. De wand bestaat ter hoogte van het tussengedeelte uit een blinde muur. In het achterste deel bevinden zich een schuur/garagedeur en een dichtgemetselde schuurdeur. Op de eerste verdieping bevinden zich in het voorste deel drie hoger gelegen ramen en in het achterste deel een hoger gelegen raampartij over de volle lengte, alsmede een dubbele grotendeels glazen deur en enkele dichtgemetselde ramen. Het tussengedeelte heeft geen verdieping. Op de binnenplaats kunnen drie tot vier auto's worden geplaatst.
10. [geïntimeerde sub 3] heeft voor de panden [adres 1] en [adres 2]/[adres 2a] nieuwbouwplannen ontwikkeld die voorzien in de sloop van de bestaande panden, de bouw op het perceel [adres 1] van een horecagelegenheid op de begane grond met daarboven kantoorruimte en appartementen, alsmede de bouw op het perceel [adres 2]/[adres 2a] van een aantal appartementen. De ontwikkeling van het plan zal ter hand worden genomen door [geïntimeerde sub 2]. [geïntimeerde sub 3] is directeur-grootaandeelhouder van [geïntimeerde sub 2].
11. [geïntimeerde sub 2] heeft op 30 juni 2008 een aanvraag om een bouwvergunning voor het hiervoor omschreven plan ingediend bij de gemeente Groningen. Op 24 juli 2008 heeft [geïntimeerde sub 2] de aanvraag ingetrokken voor zover het betreft het perceel [adres 2]/[adres 2a].
12. Op 19 maart 2009 heeft [geïntimeerde sub 2] een gewijzigde aanvraag om bouwvergunning ingediend voor het perceel [adres 1], welke aanvraag laatstelijk is gewijzigd op 4 november 2009, ingediend bij de gemeente op 10 november 2009. Burgemeester en wethouders van Groningen hebben de gevraagde vergunning verleend bij besluit van 18 januari 2010. Op basis van deze vergunning is de bouw toegestaan van bedrijfsruimte (horeca en kantoor) in de onderbouw, op de begane grond en de eerste verdieping en van woonruimte op de tweede, derde en vierde verdieping. Daarnaast is op de begane grond voorzien in de bouw van een garage voor twee auto's. De ingang van dit gebouw en de toegang tot de garage komen aan de zijde van de [steeg]. Per saldo komen aan de zijde van de [steeg] op de begane grond drie deuren, dan wel deurpartijen en een garagedeur, alsmede vier ramen. Op de eerste verdieping aan die zijde zijn negen ramen gepland, op de tweede verdieping zes ramen en een balkon, op de derde verdieping zeven ramen en een balkon en op de vierde verdieping één raam en twee dakterrassen.
13. Op 15 juli 2009 heeft [geïntimeerde sub 2] opnieuw een aanvraag om bouwvergunning ingediend voor het perceel [adres 2] (voorheen [adres 2]/[adres 2a]), welke aanvraag is gewijzigd op 29 september 2009. Burgemeester en wethouders hebben de gevraagde vergunning verleend bij besluit van 6 november 2009.
Op basis van deze vergunning is de bouw toegestaan van vier appartementen verdeeld over vier bouwlagen. De ingang van het appartementencomplex is gesitueerd aan de [steeg]. Op de begane grond is aan deze zijde voorzien in drie ramen en een ingang en op de drie verdiepingen in vijf ramen per verdieping. In de wand aan de oostzijde komen op de begane grond twee kleinere ramen en vervolgens twee ramen per verdieping.
14. Burgemeester en wethouders hebben bij brief van 1 maart 2010 [appellant] bevestigd dat de [steeg] geen openbare weg is in de zin van de Wegenwet.
15. Aangezien het hof zelf de voor de beoordeling relevante feiten heeft vastgesteld behoeven de grieven III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII en XIV, die alle zijn gericht tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank, geen bespreking meer.
Het geschil in eerste aanleg
16. [appellant] heeft bij dagvaarding in eerste aanleg in conventie gevorderd:
"dat de rechtbank Groningen, sector civiel, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. gedaagde sub 1 (hof: [geïntimeerde sub 1]) zal verbieden mee te werken aan dan wel toe te staan dat op de percelen kadastraal bekend gemeente Groningen, sectie K, [nummers], plaatselijk bekend [adres 1] en [adres 2] te Groningen, enig dan wel voormeld bouwplan geheel of gedeeltelijk feitelijk wordt gerealiseerd, in ieder geval voor zover enig, dan wel voormeld bouwplan, voorziet in het hebben van vensters, glaspartijen, balkons, andere muuropeningen, dakterrassen en soortgelijke werken binnen een afstand van 2 meter vanaf de erfgrenzen met het perceel kadastraal bekend gemeente Groningen sectie K [nummer], voor zover deze vensters, glaspartijen, balkons, andere muuropeningen, dakterrassen en soortgelijke werken uitzicht bieden op laatstgenoemd perceel, alsmede in ieder geval voor zover enig, dan wel voormeld bouwplan, voorziet in het hebben van over de erfgrens met laatstgenoemd perceel stekende balkons en soortgelijke werken;
2. gedaagde sub 1 en/of gedaagde sub 2 (hof: [geïntimeerde sub 2]) en/of gedaagde sub 3 (hof: [geïntimeerde sub 3]) zal verbieden enig bouwplan, althans voormeld bouwplan, geheel dan wel gedeeltelijk, feitelijk te (doen) realiseren op de percelen kadastraal bekend gemeente Groningen, sectie K, [nummers], plaatselijk bekend [adres 1] en [adres 2], in ieder geval voor zover enig, dan wel voormeld bouwplan, voorziet in het hebben van vensters, glaspartijen, balkons, andere muuropeningen, dakterrassen en soortgelijke werken binnen een afstand van 2 meter vanaf de erfgrenzen met het perceel kadastraal bekend gemeente Groningen sectie K [nummer], voor zover deze vensters, glaspartijen, balkons, andere muuropeningen, dakterrassen en soortgelijke werken uitzicht bieden op laatstgenoemd perceel, alsmede in ieder geval voor zover enig, dan wel voormeld bouwplan, voorziet in het hebben van over de erfgrens met laatstgenoemd perceel stekende balkons en soortgelijke werken;
3. gedaagde sub 1 en/of gedaagde sub 2 en/of gedaagde sub 3 zal verbieden in enig op de percelen, kadastraal bekend gemeente Groningen sectie K, [nummers], plaatselijk bekend [adres 1] en [adres 2] te realiseren bouwplan, een via het perceel kadastraal bekend gemeente Groningen sectie K [nummer] te ontsluiten parkeervoorziening te hebben althans het perceel kadastraal bekend gemeente Groningen sectie K [nummer] te (doen) bestemmen en/of benutten ten behoeve van zodanige parkeervoorziening;
4. alles op straffe van een na betekening van het ten deze te wijzen vonnis hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, te verbeuren dwangsom ad € 50.000,-- voor iedere keer dat één of meerdere van de uit te spreken verboden worden overtreden alsmede voor elke dag dat zodanige overtreding voortduurt;
5. met veroordeling van gedaagden in de kosten van de procedure."
17. In reconventie hebben [geïntimeerden] gevorderd [appellant] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van dat vonnis te verschijnen op notariskantoor [X] te Groningen en alsdan mee te werken aan de ondertekening van de als productie 16 overgelegde conceptakte, houdende de vestiging van een erfdienstbaarheid ten behoeve van de percelen waarop de nieuwbouw is voorzien, onder de bepaling dat [appellant] voor iedere dag dat hij hiermee in strijd handelt, aan [geïntimeerden] een dwangsom verbeurt van € 5.000,-, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure.
18. De rechtbank heeft in conventie [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering tegen [geïntimeerde sub 2] en de vordering van [appellant] tegen [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 1] afgewezen, onder veroordeling van [appellant] in de kosten van procedure, aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 1.384,-. In reconventie heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerden] afgewezen, met veroordeling van hen in de kosten van de procedure, waarbij de kosten aan de zijde van [appellant] op nihil zijn begroot.
19. Bij haar beoordeling is de rechtbank er op grond van de op dat moment bekende gegevens vanuit gegaan dat de situatie op het perceel [adres 2] ongewijzigd zou blijven en dat op het perceel [adres 1] gebouwd zou worden overeenkomstig de aanvraag van 19 maart 2009.
De grieven
20. Het hof zal met het oog op een logische volgorde in de behandeling van de verschillende geschilpunten de grieven in het principaal appel en in het incidenteel appel thematisch bespreken, waarbij het hof aantekent dat de grieven I tot en met XXVI zijn opgeworpen in het principaal appel en de grieven A tot en met K in het incidenteel appel.
De positie van [geïntimeerde sub 1]
21. Blijkens het Centraal Insolventieregister is [geïntimeerde sub 1] op 13 september 2010 failliet verklaard. Aangezien partijen de stukken reeds op 1 juni, respectievelijk 8 juni 2010 hebben gefourneerd voor het wijzen van arrest zijn op grond van artikel 30 lid 1 van Pro de Faillissementswet in dit geval de artikelen 25 lid 2 en 27 tot en met 29 van de Faillissementswet niet van toepassing, zodat thans onverkort kan worden overgegaan tot het wijzen van arrest.
De bevoegdheid van [appellant] tot procederen
22. Grief XXI keert zich tegen het oordeel van de rechtbank (overweging 4.4) dat [geïntimeerden] met juistheid hebben aangevoerd dat de vordering van [appellant] niet kan zijn gebaseerd op artikel 3:171 BW Pro.
[geïntimeerden] komen met grief A op tegen het oordeel van de rechtbank (overweging 4.4.) dat voorbij moet worden gegaan aan de stelling van [geïntimeerden] dat [appellant], gelet op het bepaalde in artikel 3:171 BW Pro, niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vordering, omdat hem als deelgenoot in de [steeg] niet het recht kan worden ontzegd te procederen tegen zijn mede-eigenaren. Grief B is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat als mogelijke grondslag voor de vordering de artikelen 6:2 en 6:162 BW kunnen dienen. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.
23. [appellant] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat realisering van de bouwplannen van [geïntimeerden] voor de percelen [adres 1] en [adres 2] resulteert in:
- de bouw boven de [steeg] van een aantal overstekende balkons;
- onbelemmerd uitzicht op de [steeg] door een groot aantal ramen in de tegen de erfgrenzen te realiseren wanden;
- een toenemend aantal gebruikers van de [steeg];
- en een niet met het huidige gebruik van de [steeg] te verenigen inpandige garage.
Met een beroep op de artikelen 5:21 lid 1 en 5:50 lid 1 BW heeft [appellant] betoogd dat een en ander niet is toegestaan. Als mede-eigenaar van de [steeg] heeft hij daarom een verbod gevorderd van nieuwbouw op de percelen [adres 1] en [adres 2], zolang niet is voldaan aan een aantal nader omschreven voorwaarden.
24. Op grond van de vastgestelde feiten moet worden geoordeeld dat de eigendom van de [steeg] berust bij een gemeenschap als bedoeld in artikel 3: 166 lid 1 BW, met onder meer [appellant], [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 1], als deelgenoten. Op deze gemeenschap zijn de bepalingen van titel 7 van boek 3 van het BW van toepassing. Als deelgenoot in die gemeenschap heeft [appellant] op grond van artikel 3:171 BW Pro een bouwverbod gevorderd tegen [geïntimeerden] als eigenaren en ontwikkelaars van de aangrenzende percelen [adres 1] en [adres 2]. [appellant] heeft de vordering niet ingesteld tegen [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 1] als deelgenoten in de gemeenschap. Dat betekent dat [appellant] op grond van artikel 3:171 BW Pro bevoegd is op te komen voor de belangen van de gemeenschap door het starten van de onderhavige procedure nu gesteld noch gebleken is dat een beheersregeling voor de gemeenschap, zo die al bestaat, anders bepaalt.
25. Het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de bevoegdheid van [appellant] tot procederen op grond van artikel 3:171 BW Pro is dan ook niet juist. Dit hoeft echter niet zonder meer te leiden tot vernietiging van het beroepen vonnis, nu de rechtbank op andere gronden alsnog tot een inhoudelijke beoordeling van de zaak is overgegaan.
26. Zowel grief XXI, als de grieven A en B slagen derhalve.
[geïntimeerde sub 2]
27. Met grief XV komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank (overweging 4.1.) dat [appellant] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vordering tegen [geïntimeerde sub 2], omdat [geïntimeerde sub 2] in deze procedure niet kan worden aangesproken. [appellant] heeft aangevoerd dat op geen enkele wijze valt in te zien dat een vordering ter voorkoming van een inbreuk op het burenrecht als waarvan in dit geval sprake is, zich slechts zou kunnen en mogen richten tegen de eigenaar van het naburig perceel en niet mede tegen derden die tot een dergelijke inbreuk willen overgaan.
28. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat [appellant] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vordering ten aanzien van [geïntimeerde sub 2], nu hij zijn vordering zo nadrukkelijk op de artikelen 5:21 lid 1 en 5:50 lid 1 BW heeft gebaseerd. [geïntimeerde sub 2] handelt in dezen slechts als opdrachtnemer van [geïntimeerde sub 3] en heeft het niet in haar macht op eigen gezag balkons boven de [steeg] aan te brengen en ramen en deuropeningen te plaatsen in de wanden die grenzen aan de [steeg], noch deze te verwijderen. Derhalve is een tot haar gericht verbod tot het verrichten van die handelingen zonder grond.
29. Omgekeerd betekent dit eveneens dat [geïntimeerde sub 2] geen eigen belang heeft bij het instellen van hoger beroep in het incidenteel appel. Derhalve zal het hof [geïntimeerde sub 2] niet-ontvankelijk verklaren in haar vorderingen in het incidenteel appel.
Omvang van het geschil
30. De vordering van [appellant] in de dagvaarding in eerste aanleg strekt ertoe de realisering tegen te gaan van het bouwplan van [geïntimeerde sub 3] van 30 juni 2008, dan wel van enig ander bouwplan voor de percelen [adres 1] en [adres 2] dat niet voldoet aan nader in het petitum omschreven voorwaarden (zie punt 2 van de dagvaarding en de onderdelen 1, 2 en 3 van het petitum)
31. [geïntimeerde sub 2] heeft de vergunningaanvraag van 30 juni 2008 ingetrokken voor zover het betreft het perceel [adres 2]. De rechtbank heeft bij haar oordeelsvorming rekening gehouden met dat gegeven en alleen de voorgenomen bouw op het perceel [adres 1] in haar beschouwingen betrokken (overweging 2).
32. [appellant] heeft in de grieven I en II aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte een eventuele toekomstige bebouwing van het perceel [adres 2] buiten beschouwing heeft gelaten en zich wat betreft het perceel [adres 1] ten onrechte heeft beperkt tot de beoordeling van de gewijzigde vergunningaanvraag van 19 maart 2009. Hij heeft beoogd, zo heeft hij gesteld, de civiele rechter de burenrechtelijke randvoorwaarden te laten vaststellen, ook los van een concreet bouwplan ten einde te voorkomen dat hij bij elk gewijzigd plan de burgerlijke rechter zou moeten benaderen.
33. [geïntimeerden] hebben zich op het standpunt gesteld dat de beoordeling in hoger beroep zich gezien de gewijzigde omstandigheden mede kan uitstrekken tot de bouwplannen voor het [adres 2], zoals neergelegd in de op 15 juli 2009 ingediende aanvraag om een bouwvergunning.
34. Het hof is van oordeel dat de rechtbank de vordering van [appellant] inderdaad te beperkt heeft uitgelegd. Weliswaar is de aanvraag om een bouwvergunning van [geïntimeerde sub 2] van 30 juni 2008 voor [appellant] aanleiding geweest de onderhavige procedure te starten, maar met name uit de bewoordingen van de onderdelen 1, 2 en 3 van het petitum blijkt duidelijk dat de vordering van [appellant] er toe strekt uitvoering van elk bouwplan tegen te gaan dat in zijn visie inbreuk maakt op de rechten van de gemeenschap.
35. Gelet op de ruime formulering van de vordering van [appellant] bestaat er geen grond de gewijzigde plannen van [geïntimeerden], waaronder het bouwplan van 15 juli 2009, buiten beschouwing te laten.
36. De grieven I en II slagen. In hoeverre [appellant] dit baat zal eerst hierna blijken.
Licht, lucht, uitzicht; komen en gaan, parkeren (overweging 4.5.)
37. Met grief XXII komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank (overweging 4.5.) dat de [steeg] de gebruikers van alle aanliggende percelen licht, lucht en uitzicht biedt en dat de [steeg] van oudsher is gebruikt om van de aangrenzende percelen naar het [adres] te komen en omgekeerd.
38. Naar het oordeel van het hof is die constatering feitelijk niet onjuist. Of alle percelen daarvan gebruik hebben gemaakt en ook mochten, dan wel mogen maken is een andere vraag die elders in dit arrest zal worden beantwoord.
39. Grief XXII slaagt niet.
40. In grief C stellen [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 1] dat de rechtbank ten onrechte geen gevolg heeft verbonden aan haar oordeel (overweging 4.5.) dat de [steeg] de gebruikers van alle aanliggende percelen licht, lucht en uitzicht biedt, dat de [steeg] van oudsher is gebruikt om te gaan van het [adres] naar de aanliggende percelen en omgekeerd en dat de [steeg] is gebruikt om er tijdelijk voorwerpen te stallen en voertuigen te parkeren. Dit feitelijk gebruik van de [steeg] moet naar hun mening worden opgevat als een regeling als bedoeld in artikel 3:169 BW Pro.
41. Op grond van artikel 3:169 BW Pro is, tenzij een regeling anders bepaalt, iedere deelgenoot in een gemeenschap bevoegd tot het gebruik van een gemeenschappelijk goed, mits dit gebruik met het recht van de overige deelgenoten is te verenigen.
42. Het hof is van oordeel dat het begrip regeling in artikel 3:169 BW Pro niet los kan worden gezien van het begrip regeling in het daaraan voorafgaande artikel 3:168 BW Pro. Het gaat daarbij om een bij overeenkomst tussen partijen vastgestelde regeling, of een op verzoek van een der partijen door de kantonrechter vastgestelde regeling. Een bestendig gebruik van een gemeenschappelijk goed kan naar het oordeel van het hof dan ook niet leiden tot de conclusie dat met betrekking tot dat goed een regeling als bedoeld in artikel 3:169 BW Pro is getroffen.
43. Daarnaast miskent de grief dat regeling bedoeld in artikel 3:169 BW Pro de strekking heeft rechten van de deelgenoten te beperken. In de door [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 1] verdedigde uitleg is van enige beperking in het gebruik geen sprake, maar veeleer van een omschrijving van het gebruik waartoe de deelgenoten zonder regeling al gerechtigd zijn.
44. Grief C faalt.
Al of geen verjaring
45. Met grief D voeren [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 1] aan dat, zo er geen sprake is van een regeling tussen de deelgenoten, de rechtbank ten onrechte niet heeft geoordeeld dat zij recht op licht, lucht en uitzicht op de [steeg] hebben verworven door verkrijgende verjaring. Naar hun mening zijn ramen, deuren en andere openingen in de bouwplannen voor [adres 1] en [adres 2] dan ook toegestaan op grond van gevestigde rechten. De grieven F en G sluiten hier op aan. [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 1] betogen in deze grieven dat de rechtbank in overweging 4.6. heeft nagelaten te motiveren waarom voorbij is gegaan aan hun verweren tegen de stelling van [appellant] dat de artikelen 5:21 en 5:25 BW verlangen dat elk balkon boven de [steeg] en elke vermeerdering van uitzicht op deze gang de toestemming behoeft van het naburig erf en dat in geval van gemeenschappelijk eigendom alle deelgenoten toestemming moeten geven als bedoeld in die artikelen.
46. Het hof stelt vast dat het recht op licht, lucht en uitzicht vanaf, respectievelijk op de [steeg] voor de percelen [adres 1] en [adres 2] kan zijn ontstaan in de vorm van een erfdienstbaarheid door bevrijdende of verkrijgende verjaring voor de bestaande ramen, deuren en andere openingen in de wanden die grenzen aan de [steeg], en mogelijk zelfs voor (een deel van) de dichtgemetselde openingen in die wanden. Op dezelfde wijze kan een erfdienstbaarheid zijn ontstaan om te komen van en te gaan naar de percelen [adres 1] en [adres 2] door een deur die grenst aan de [steeg]. Tussen partijen staat echter, zonder dat zij zich over exacte maten hebben uitgelaten, als onweersproken vast dat in de nieuwbouwplannen is voorzien in veel meer ramen en deuropeningen dan in de bestaande situatie, alsmede in balkons en dakterrassen. Voor zover de nieuwbouwplannen leiden tot een toename van het uitzicht op de [steeg] vanuit de te realiseren panden op [adres 1] en [adres 2] en een toename van het gebruik van de [steeg] door bewoners en bezoekers van die panden, valt dat dan ook niet onder erfdienstbaarheden die door de werking van de bevrijdende, onderscheidenlijk verkrijgende verjaring ten gunste van de percelen [adres 1] en [adres 2] en ten laste van de [steeg] zijn ontstaan. De rechtbank heeft dat niet miskend.
Dat betekent tevens dat voor elke verzwaring van het uitzicht op en het gebruik van de [steeg] in beginsel de toestemming van alle deelgenoten in de [steeg] nodig is, tenzij het onthouden van toestemming door een van de deelgenoten zou leiden tot misbruik van bevoegdheid. Op de vraag of daarvan sprake is, zal hierna onder 63 en volgende worden ingegaan.
47. De grieven D, F en G falen.
Openbare weg?
48. Aangezien de grieven C en D falen, is voldaan aan de voorwaarde die [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 1] hebben verbonden aan grief E (zie punt 22 memorie van antwoord). In grief E betogen [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 1] dat de rechtbank aan haar oordeel dat de [steeg] een publiekelijk toegankelijke toegangsweg is (overweging 4.3.) ten onrechte niet de conclusie heeft verbonden dat het beroep van [appellant] op artikel 5:50 BW Pro niet kan slagen.
49. Op grond van artikel 5:50 lid 1 BW Pro is het, tenzij de eigenaar van het naburige erf daartoe toestemming heeft gegeven, niet geoorloofd binnen twee meter van de grenslijn van dit erf vensters of andere muuropeningen, dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben, voor zover deze op dit erf uitzicht geven.
Krachtens lid 2 van dit artikel kan de nabuur zich niet verzetten tegen de aanwezigheid van zodanige openingen of werken, indien zich tussen de erven een openbare weg bevindt.
50. Met andere woorden, zou de [steeg] als een openbare weg moeten worden aangemerkt, dan zou het beroep van [appellant] op artikel 5:50 BW Pro moeten worden verworpen. Het ligt op de weg van [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 1] om hiervan bewijs te leveren.
51. De vraag of een weg openbaar is, moet worden beantwoord aan de hand van de Wegenwet. In artikel 4 lid 1 van Pro de Wegenwet is voor zover hier van belang bepaald dat een weg openbaar is wanneer hij, na het tijdstip van dertig jaren vóór het in werking treden van deze wet gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest. Op grond van artikel 4 lid 2 lijdt Pro dit uitzondering wanneer lopende de termijn van dertig jaren gedurende een tijdvak van ten minste een jaar duidelijk ter plaatse kenbaar is gemaakt dat de weg slechts ter bede voor een ieder toegankelijk is. Ingevolge artikel 4 lid 3 kan Pro dit kenbaar maken geschieden door het stellen van opschriften als: eigen weg, particuliere weg, private weg en soortgelijke, of door andere kentekenen. De Wegenwet is op 1 oktober 1932 in werking getreden.
52. [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 1] hebben ter onderbouwing van hun stelling als productie E een rapport overgelegd onder de titel "Een paard en wagen in de gang". Zij hebben met name verwezen naar de conclusie die luidt: "De bewoningsgeschiedenis van de [steeg] is er een van vele eigenaren en tijdelijke bewoners. (…) Er wordt niet alleen gewoond in de gang, er wordt vooral ook gewerkt."
53. Anders dan [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 1] hebben aangevoerd, valt uit de conclusie dat eigenaren en bewoners van panden in de [steeg], alsmede hun al dan niet zakelijke bezoekers gedurende een lange reeks van jaren gebruik hebben gemaakt van de [steeg] niet zonder meer af te leiden dat de [steeg] meer dan 30 jaren voor een ieder vrij toegankelijk is geweest in de zin van de Wegenwet. Met name volgt daar niet uit dat de [steeg] voor een ieder toegankelijk is geweest.
54. [appellant] heeft daarnaast gesteld dat tot voor kort een bordje "Eigen weg" het niet openbare karakter van de [steeg] bevestigde. Ter ondersteuning van zijn stelling heeft hij verwezen naar de bij akte van 1 april 2010 door [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 1] overgelegde foto's. Dit punt hebben [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 1], die in hun akte van 6 april 2010 uitvoerig zijn ingegaan op de stellingen van [appellant] ter zake van de niet-openbaarheid van de [steeg], niet bestreden.
55. Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 1] dan ook onvoldoende gemotiveerd onderbouwd dat de [steeg] een openbare weg is in de zin van de Wegenwet.
56. Aan dat oordeel draagt bij dat burgemeester en wethouders bij brief van 1 maart 2010 hebben bevestigd dat de [steeg] geen openbare weg is.
57. Grief H faalt.
Gemeenschappelijke eigendom en mandeligheid
58. De grieven XVI en XVII richten zich tegen het oordeel van de rechtbank (overweging 4.2.) dat [appellant] en de betrokken andere eigenaren van de aan de [steeg] grenzende percelen geen mandelig eigenaar zijn van de [steeg], omdat de voor het ontstaan van mandeligheid noodzakelijke notariële akte ontbreekt.
59. Het hof stelt vast dat mandeligheid een bijzondere vorm van gemeenschappelijke eigendom is. De rechten en verplichtingen die gelden voor de deelgenoten in een gemeenschappelijke eigendom gelden daarom onverkort voor de deelgenoten in een mandelige zaak. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de kenmerken die een mandelige zaak onderscheiden van andere vormen van gemeenschappelijke eigendom van betekenis zijn voor de beoordeling van dit geschil. Het hof vermag dan ook niet in te zien wat [appellant] beoogt te bereiken met zijn pleidooi dat de [steeg] moet worden beschouwd als een mandelige zaak, zodat moet worden geoordeeld dat een voldoende belang bij verdere bespreking van deze grieven ontbreekt.
60. Met de grieven XVIII, XIX en XX komt [appellant] op tegen overweging 4.3. waarin de rechtbank samengevat heeft geoordeeld dat in een situatie als deze een gang van oudsher alle aanliggende percelen ten dienste staat, waardoor ook de eigenares van de percelen [nummer] en [nummer] rechten kan doen gelden op het gebruik van de [steeg].
61. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank in overweging 4.3. een onjuist uitgangspunt gehanteerd. Voor de beantwoording van de vraag of iemand deelt in de gemeenschappelijke eigendom van een perceel is doorslaggevend of die persoon krachtens een algemene of bijzondere titel een (onverdeeld) aandeel in de eigendom van het gemeenschappelijke perceel heeft verworven, niet of zijn perceel grenst aan het gemeenschappelijke perceel.
Zoals bij de feiten is vastgesteld, is de [steeg] thans gezamenlijk eigendom van [appellant], Libau, [geïntimeerde sub 3], De Blokkendoos, [Y], [Z] en [geïntimeerde sub 1].
62. De grieven XVIII, XIX en XX treffen derhalve doel, maar dat baat [appellant] niet, omdat de deelgenoten in de [steeg] dezelfde blijven, nu de eigenares van de percelen [nummer] en [nummer], [geïntimeerde sub 1], reeds uit anderen hoofde deelgenoot is in de [steeg].
Misbruik van bevoegdheid
63. De rechtbank is in overweging 4.8. voorbij gegaan aan de stelling van [geïntimeerden] dat [appellant] zijn bevoegdheid uit hoofde van zijn deelgenootschap in de [steeg] heeft misbruikt als bedoeld in artikel 3:13 lid 1 BW Pro door deze bevoegdheid uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden, onderscheidenlijk uit te oefenen met een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend. De rechtbank heeft overwogen dat niet is gebleken dat dit de drijfveer van [appellant] is geweest.
64. Grief H richt zich tegen dit oordeel van de rechtbank. In de opvatting van [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 1] komt [appellant] in zijn bezwaren niet verder dan dat hij tegen de bouwplannen van [geïntimeerde sub 3] is. Volgens hen staan voor bezwaren tegen de bouwplannen publiekrechtelijke wegen open en is het deelgenootschap in de [steeg] daarvoor niet bedoeld. Verder meet [appellant] naar hun mening met twee maten, omdat hij in het verleden geen bezwaar heeft gemaakt tegen de uitbreiding van het aantal ramen in het pand [steeg] 3.2 (het pand Onrust).
65. [appellant] heeft betwist dat hij [geïntimeerde sub 3] een hak wil zetten en heeft aangevoerd dat feitelijk zijn aandeel in de [steeg] dreigt te worden gedegradeerd tot een recht om te komen en te gaan over een ten dienste van de projecten van [geïntimeerde sub 3] staande [steeg].
66. Naar het oordeel van het hof heeft te gelden dat [appellant], zoals hiervoor in overweging 24 is geoordeeld, uit hoofde van zijn deelgenootschap in de [steeg] op grond van artikel 3:171 BW Pro de bevoegdheid toekomt een rechtsvordering tegen een derde in te stellen ten behoeve van de gemeenschap. Om die reden is er in beginsel geen sprake van dat [appellant] de hem toekomende bevoegdheid heeft uitgeoefend voor een ander doel dan waarvoor die is gegeven.
67. Voorts hebben [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 1] hun stelling dat [appellant] zijn bevoegdheid heeft gebruikt met geen ander doel dan [geïntimeerde sub 3] te schaden, niet voldoende gemotiveerd onderbouwd. Als onderbouwing is in elk geval niet voldoende dat [appellant] geen bezwaar heeft gemaakt tegen het plaatsen van ramen in het pand Onrust en het pand van de Blokkendoos, nog daargelaten dat [appellant] zich op het standpunt heeft gesteld dat de ramen van het pand Onrust meer dan twee meter van de erfgrens zijn geplaatst. Het staat een deelgenoot vrij om afhankelijk van de omstandigheden al dien niet gebruik te maken zijn bevoegdheid. Daarom zal het hof voorbijgaan aan hetgeen [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 1] daaromtrent hebben aangevoerd.
68. Grief H faalt.
69. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat sprake is van misbruik van bevoegdheid door [appellant] als bedoeld in artikel 3:13 lid 1 BW Pro, omdat hij in redelijkheid niet tot uitoefening van die bevoegdheid heeft kunnen komen, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen gediend en geschaad belang. Toetsend aan de door [appellant] naar voren gebrachte aspecten privacy, parkeren en overbouw heeft de rechtbank geoordeeld dat tegenover de als uitermate beperkt van importantie te kwalificeren belangen van [appellant] een groot belang staat van [geïntimeerde sub 3] om de locatie [adres 1] op een zinvolle manier te kunnen benutten.
70. Met grief XXIII komt [appellant] op tegen dit oordeel van de rechtbank. [appellant] heeft betoogd dat [geïntimeerde sub 3] door hem uitsluitend wordt beperkt in het realiseren van vensters, deuren, en overstekende balkons aan de zijde van de [steeg]. Binnen die beperking staat het [geïntimeerde sub 3] civielrechtelijk vrij het perceel op een zinvolle manier te benutten. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde sub 3] op geen enkele wijze bewezen, dan wel gesteld dat de locaties [adres 1] en [adres 2] slechts op een zinvolle manier kunnen worden benut door een forse inbreuk te maken op zijn rechten. Maar ook al zouden de plannen van [geïntimeerde sub 3] alleen zinvol kunnen worden gerealiseerd door het maken van inbreuk op de rechten van [appellant] als deelgenoot in de [steeg], dan rechtvaardigt dat volgens [appellant] nog steeds niet dat zijn belangen daarvoor ter zijde worden gesteld. [geïntimeerde sub 3] wordt dan in geen ander belang geraakt dan dat hij elders zal hebben te investeren, aldus [appellant].
Met betrekking tot het aspect privacy is de rechtbank naar de mening van [appellant] ten onrechte uitgegaan van het gebruik dat hij thans maakt van de [steeg]. De rechtbank had moeten toetsen aan het gebruik dat de eigenaar rechtens toekomt. Voorts moet volgens [appellant] in aanmerking worden genomen dat de [steeg] de enige toegang vormt naar het achtererf van [adres 4]. De bouw van een garage leidt er toe dat de parkeergelegenheid afneemt in de [steeg] en de bezoekers aan de geplande horecagelegenheid op het [adres 1] zullen het gebruik van de [steeg] belemmeren nu de ingang naar die gelegenheid aan de [steeg] wordt gesitueerd.
71. Het hof stelt voorop dat degene aan wie een bevoegdheid toekomt haar niet kan inroepen voor zover hij haar misbruikt. Er is sprake van misbruik indien men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot uitoefening had kunnen komen.
72. Zoals al eerder is overwogen treedt [appellant] op grond van artikel 3:171 BW Pro in rechte op in het belang van de deelgenoten in de gemeenschap die de eigenaren van de [steeg] vormen. In dat kader moet [appellant] op grond van de redelijkheid en billijkheid rekening houden met de opvattingen en belangen van de andere deelgenoten (artikel 3:166, lid 3 BW in samenhang met artikel 6:2 BW Pro). Het hof stelt vast dat binnen bedoelde gemeenschap [appellant] de enige deelgenoot is die zich verzet tegen de voorgenomen bouwplannen, terwijl [geïntimeerde sub 3] de initiatiefnemer van de plannen is, [geïntimeerde sub 1] de plannen voluit steunt en De Blokkendoos, vertegenwoordigd door [Y] en [Z], de plannen voor het [adres 1] steunen. Niet is gebleken van bezwaren van die zijde tegen de plannen voor [adres 2].
73. Het hof stelt voorts vast dat de toegang tot de verschillende aan de [steeg] grenzende percelen, waaronder de toegang tot de tuin en het achtererf van [adres 4] onder alle omstandigheden gewaarborgd blijft; er wordt niet op de [steeg] gebouwd en de balkons worden op de tweede en de derde verdieping en daarmee op aanmerkelijke hoogte aangebracht. Evenmin heeft [appellant] voldoende onderbouwd dat bezoekers van de horecagelegenheid de toegang tot de [steeg] en meer in het bijzonder zijn achtererf zullen belemmeren.
74. Met betrekking tot de privacy in de [steeg] moet worden vastgesteld dat die op dit moment ook al beperkt is. Vanaf het [adres] kan onbelemmerd in de [steeg] worden gekeken en tevens is er uitzicht vanuit de ramen in de panden [adres 2], [adres 3] en [adres 1.2]. Verder is van belang dat de [steeg] niet een tuin of een anderszins afgesloten ruimte vormt, maar toegang geeft tot verschillende percelen. Het aanbrengen van balkons, dakterrassen en een groter aantal ramen in de nieuw te bouwen panden, alsmede het plaatsen van deuren in de te realiseren bedrijfs- en woonruimten aan het [adres 1] zal de privacy in de [steeg] daarom slechts in geringe mate nadelig beïnvloeden. Bovendien zullen de ramen op de hoger gelegen verdiepingen geen rechtstreeks uitzicht op de begane grond van de [steeg] geven. Daardoor speelt per saldo het belang van de privacy dat artikel 5:50 lid 1 BW Pro beoogt te waarborgen in dit geval nauwelijks een rol.
75. De mogelijkheid tot het stallen van voertuigen op de binnenplaats, die niet is afgesloten, is beperkt tot maximaal vier personenauto's. Wanneer alle deelgenoten daar gebruik van willen maken is ook op dit moment het aantal parkeerplaatsen te gering en zal overleg moeten plaatsvinden over het gebruik. Het realiseren van een garage voor twee auto's op het achterste deel van het perceel [adres 1] verandert daar niets aan. Gelet op het feit dat het daarbij alleen gaat om het in- en uitrijden van de garage en niet om het parkeren in de [steeg], valt onder de gegeven omstandigheden, waaronder de omvang van de [steeg] en het huidige gebruik daarvan, niet in te zien dat de deelgenoten van het gebruik van de garage in relevante mate hinder zullen ondervinden.
76. De stelling van [appellant] dat zijn pand [adres 4] minder waard zal worden bij uitvoering van de bouwplannen betreft geen belang van de gemeenschap, nog daargelaten dat [appellant] zijn stelling niet voldoende gemotiveerd heeft onderbouwd.
77. Het belang aan de zijde van [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 1] is daarin gelegen dat [geïntimeerde sub 3] zijn plannen kan uitvoeren overeenkomstig de hem verleende vergunningen. Het hof kwalificeert dit belang als zwaarwegend. Het feit dat [geïntimeerde sub 3] ook op een andere plek in de stad had kunnen investeren maakt dat niet anders. In het kader van dit geschil is het een gegeven dat hij op deze locatie een tweetal bouwplannen wil ontwikkelen. Naar [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 1] hebben aangevoerd zijn deze plannen in overleg met de gemeente en met name ook de gemeentelijke welstandscommissie tot stand gekomen. Van de zijde van de gemeente is handhaving van de bedrijfsfunctie als eis gesteld en wordt, aldus [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 1], niet langer meegewerkt aan hoge stenen muren met beperkte daglichttoetreding, omdat de bouwregelgeving zich daartegen verzet en dat niet meer van deze tijd is. Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 1] daarmee voldoende onderbouwd dat realisering van een bouwplan in overeenstemming met de eisen van [appellant] niet tot de mogelijkheden behoort.
78. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen komt het hof tot de conclusie dat tegenover het zeer aanzienlijke belang van [geïntimeerde sub 3] bij uitvoering van de plannen een in verhouding beperkt belang van de gemeenschap bij handhaving van de bestaande situatie bestaat. Dit geldt eens te meer waar de deelgenoten in de [steeg] niet op één lijn zitten. Gezien deze onevenredigheid tussen de onderscheiden belangen is het hof dan ook van oordeel dat [appellant] in redelijkheid geen gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid om ten behoeve van de gemeenschap een verbod op de realisering van de bouwplannen voor het [adres 1] en het [adres 2] te vorderen.
79. Grief XXIII faalt.
80. Met het falen van grief XXIII is gegeven dat de rechtbank de vordering van [appellant] in eerste aanleg tot opleggen van een bouwverbod, althans een bouwverbod onder voorwaarden voor het perceel [adres 1] (kadastrale [nummers]) terecht heeft afgewezen. Het hof zal de vordering van [appellant] voor zover het betreft het perceel [adres 2] (kadastraal nr. [nummer]) alsnog zelf afwijzen.
81. Gelet hierop behoeft grief I (hoofdletter I) geen bespreking meer.
De vordering in eerste aanleg in reconventie
82. In reconventie hebben [geïntimeerden] gevorderd [appellant] op straffe van een dwangsom te veroordelen tot medewerking aan het vestigen van een erfdienstbaarheid ten laste van de [steeg] (perceel [nummer]) als dienend erf en de percelen met de [nummers] en [nummer] als heersend erf, inhoudende de verplichting voor de eigenaren van het dienende erf om te dulden, dat in de aan het dienende erf grenzende gevels van de op het heersende erf gesitueerde (al dan niet nieuw gebouwde ) panden, balkons zijn of worden aangebracht (deels hangend boven de steeg), alsmede dat in bedoelde gevels doorzichtige en openende vensters en/of andere openingen zijn of worden aangebracht en dat deze situatie blijft gehandhaafd.
83. De rechtbank heeft de vordering in reconventie afgewezen op grond van de overweging dat enige rechtsgrond ontbreekt om [appellant] te dwingen om mee te werken aan vestiging van een erfdienstbaarheid. Een dergelijke rechtsgrond zou alleen dan aanwezig zijn, aldus de rechtbank, indien de vestiging volstrekt noodzakelijk is, hetgeen hier evenwel niet het geval is.
84. Met grief XXIV komt [appellant] op tegen dit oordeel, omdat de rechtbank hier naar zijn mening een kier openzet voor toewijzing van de reconventionele vordering, terwijl die rechtens in geen geval toewijsbaar is.
85. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] geen belang bij bespreking van deze grief, omdat de rechtbank de vordering in reconventie heeft afgewezen.
86. [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 1] hebben in grief K eveneens bezwaren geformuleerd tegen het hiervoor weergegeven oordeel van de rechtbank. Zij zijn van opvatting dat de rechtbank de vordering zonder meer had moeten toewijzen, ten einde niet alleen ten opzichte van hen, maar ook voor eventuele rechtsopvolgers en andere mede-eigenaren voor eens en voor altijd duidelijkheid te verkrijgen over de bestaande rechten.
87. Naar het oordeel van het hof moet deze vordering al worden afgewezen op de enkele grond dat geen veroordeling tot medewerking aan het passeren van een akte tot vestiging van een erfdienstbaarheid kan worden opgelegd wanneer niet alle bij die erfdienstbaarheid betrokken partijen, partij zijn in de procedure. Er zouden dan immers rechten en bevoegdheden ten laste en ten gunste van één of meer partijen worden vastgesteld zonder dat zij zich daarover ten overstaan van de rechtbank en het hof hebben kunnen uitlaten.
88. Grief K faalt.
De proceskosten in eerste aanleg
89. Grief XXV waarmee [appellant] opkomt tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in conventie faalt, nu [appellant] gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in eerste aanleg de overwegend in het ongelijk gestelde partij is gebleven.
90. Met grief J kanten [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 1] zich tegen de hoogte van de door de rechtbank vastgestelde veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in conventie. Naar hun oordeel dient [appellant] te worden veroordeeld in de volledige proceskosten in plaats van enkel de kosten berekend volgens het liquidatietarief, omdat volgens hen het motief van [appellant] steeds is geweest om [geïntimeerde sub 3] dwars te zitten. Zij hebben daarbij verwezen naar hetgeen zij bij grief H naar voren hebben gebracht.
91. Zoals het hof ten aanzien van grief H reeds heeft overwogen hebben [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 1] hun stelling dat [appellant] zijn bevoegdheid enkel gebruikt om [geïntimeerde sub 3] in zijn plannen te dwarsbomen, niet voldoende onderbouwd.
92. Grief J faalt derhalve om dezelfde reden.
93. Met grief XXVI komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de proceskostenveroordeling in reconventie moet worden begroot op nihil. Daarmee wijkt de rechtbank naar zijn oordeel af van het liquidatietarief.
94. Deze grieft treft doel. Naar het oordeel van het hof dient ook in reconventie het liquidatietarief te worden toegepast, tenzij er gronden zijn om van dat uitgangspunt af te wijken. Die grond kan niet daarin zijn gelegen dat de standpuntbepaling van [appellant] in conventie en in reconventie samenvielen. Dit komt bij een reconventionele vordering voortvloeiende uit de conventionele vordering veelvuldig voor en daarmee is bij het opstellen van het liquidatietarief al rekening gehouden door in dat geval de punten in reconventie te waarderen op de helft van de punten, die voor het overige worden toegekend op gelijke voet als in de conventie.
Het beroepen vonnis dient voor wat betreft de proceskostenveroordeling in reconventie te worden vernietigd en het hof zal op dat onderdeel opnieuw recht doen door [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 1] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie die worden begroot op € 452,- (2 x 0,5 punten, tarief II, € 452,- per punt, factor 1).
Slotsom
In het principaal appel
95. Het vonnis van de rechtbank in conventie dient, onder verbetering van de gronden, te worden bekrachtigd. Het hof zal daarnaast alsnog de vorderingen van [appellant] tot het opleggen van een bouwverbod met betrekking tot het perceel [adres 2] afwijzen.
96. Het vonnis van de rechtbank in reconventie zal worden vernietigd voor zover het de proceskostenveroordeling betreft en het hof zal opnieuw in de zaak voorzien door [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 1] in de kosten van de procedure te veroordelen op de wijze zoals hiervoor is aangegeven.
97. [appellant] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel, die worden begroot op € 313,- aan verschotten (griffierecht) en € 1.341,- ( 1,5 punt, tarief II, € 894,- per punt, factor 1) aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
In het incidenteel appel
98. [geïntimeerde sub 2] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen tegen [appellant].
99. [geïntimeerden] zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel, die worden begroot op € 447,- (0,5 punt, tarief II, € 894,- per punt, factor 1) aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
Beslissing
Het gerechtshof:
in het principaal appel
vernietigt onderdeel 5.6 van het beroepen vonnis,
en opnieuw recht doende:
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk in die zin dat wanneer de een betaalt de ander zal zijn bevrijd in de kosten van de procedure in reconventie tot op heden begroot op € 452,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt het beroepen vonnis voor het overige;
wijst de vorderingen van [appellant] tot het opleggen van een bouwverbod met betrekking tot het perceel [adres 2], kadastraal nr. [nummer], af;
veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure aan de zijde van [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 1] begroot op € 313,- aan verschotten en € 1.341,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
in het incidenteel appel
verklaart [geïntimeerde sub 2] niet-ontvankelijk in het incidenteel appel;
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, in die zin dat wanneer één betaalt de anderen zullen zijn bevrijd, in de kosten van de procedure aan de zijde van [appellant] begroot op € 447,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, B.J.H. Hofstee en
R.E. Weening en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare zitting van dit hof van dinsdag 19 april 2011 in het bijzijn van de griffier.