Uitspraak
Arrest d.d. 12 april 2011
Zaaknummer 200.082.894/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[de vrouw],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: [de vrouw],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[de man],
wonende te [plaats B],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [de man],
advocaat: mr. J.W. Flipse, kantoorhoudende te Assen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 15 februari 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 21 februari 2011 is door [de vrouw] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [de man] tegen de zitting van 1 maart 2011.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, die tevens de grieven bevat, luidt:
"Het vonnis d.d. 15 februari 2011 door de Rechtbank Groningen tussen partijen gewezen, te vernietigen en opnieuw rechtdoende de man alsnog in zijn vorderingen, zoals vermeld in de dagvaarding, niet ontvankelijk te verklaren, althans deze alsnog af te wijzen en de reconventionele vorderingen van de vrouw d.d. 14 februari 2011 volledig toe te wijzen en de man te veroordelen in de kosten van beide instanties."
[de vrouw] heeft een akte tot rectificatie van haar adres genomen, waarbij tevens 11 producties in het geding zijn gebracht.
Bij memorie van antwoord is door [de man] verweer gevoerd, onder overlegging van producties, met als conclusie:
"De vrouw niet ontvankelijk te verklaren althans al hetgeen ten gronde door de vrouw wordt gevorderd af te wijzen en het Kort Geding vonnis van de Rechtbank Assen d.d. 15 februari 2011 te bekrachtigen, met veroordeling van de vrouw in de kosten van beide instanties."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[de vrouw] heeft 6 grieven opgeworpen.
De beoordeling
Ten aanzien van de bij de memorie van antwoord overgelegde producties
1. [de man] heeft bij deze memorie drie producties in het geding gebracht. Productie 1 is gelijk aan productie 11 zijdens [de vrouw] in eerste aanleg. De producties 2 en 3 zullen bij de beoordeling van dit geschil buiten beschouwing blijven nu [de vrouw] daarop niet heeft kunnen reageren. Uit het navolgende zal blijken dat [de man] daardoor niet in zijn belangen wordt geschaad.
Ten aanzien van de feiten
2. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.8) van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Het hof zal die feiten hier herhalen, aangevuld met enige in hoger beroep gebleken feiten die als vaststaand zijn aan te merken.
2.1. [de man] en [de vrouw] zijn gehuwd geweest.
Uit het huwelijk zijn vier thans minderjarige kinderen geboren:
• [kind 1], geboren op [datum],
• [kind 2], geboren op [datum]
• [kind 3], geboren op [datum],
• [kind 4], geboren op [datum].
2.2. [de man] en [de vrouw] zijn in januari 2008 uit elkaar gegaan. De echtscheidingsbeschikking d.d. 29 augustus 2008 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. [de man] en [de vrouw] hebben gezamenlijk het ouderlijk gezag.
2.3. Vanwege de voortdurende strijd tussen [de man] en [de vrouw] waarbij de kinderen de inzet vormden, is op 6 mei 2009, op verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming, de Ondertoezichtstelling van de kinderen uitgesproken, met benoeming van Bureau Jeugdzorg Drenthe als gezinsvoogdijinstelling, waarvan feitelijk [de gezinsvoogd] als gezinsvoogd fungeert.
2.4. Vanaf januari 2008 hebben de kinderen aanvankelijk hun hoofdverblijf bij [de vrouw] gehad in Eelde. Aldaar bezochten zij de basisschool en de voetbalclub.
2.5. De gezinsvoogdijinstelling heeft op 25 mei 2010 om uithuisplaatsing van de kinderen verzocht. Deze is door de rechtbank toegewezen, maar zij is niet geëffectueerd, omdat na een netwerkberaad en een kortgedingzitting op 17 juni 2010, de vrouw uiteindelijk vrijwillig heeft meegewerkt aan een overplaatsing van de kinderen naar [de man], die inmiddels naar [plaats B] was verhuisd. De kinderen gaan daar naar school en naar de voetbalclub.
2.6. [de vrouw] is in de tweede helft van 2010 ingetrokken bij haar nieuwe partner, die een huis in [plaats A] had gekocht.
2.7. Vanaf eind december 2010 zijn de kinderen, in het kader van een reguliere omgangsregeling in de weekeinden bij [de vrouw] geweest.
2.8. In opdracht van de rechtbank Assen heeft NIFP (in de persoon van [de gezondheidspsycholoog], gezondheidspsycholoog te Groningen) een onderzoek in gesteld en geadviseerd het hoofdverblijf van de kinderen bij [de vrouw] te bepalen. Bureau Jeugdzorg en de Raad voor de Kinderbescherming hebben afstand van dit rapport genomen.
2.9. De rechtbank Assen heeft bij beschikking van 9 februari 2011, conform het advies van NIFP besloten om het hoofdverblijf van de kinderen bij [de vrouw] te bepalen, zulks ondanks de andersluidende adviezen van Bureau Jeugdhulp en de Raad voor de Kinderbescherming.
De rechtbank heeft daarbij ten aanzien van de uitvoerbaarheid bij voorraad overwogen:
Ter zitting is door de rechtbank eveneens onderkend dat, hoe de thans te geven beslissing ook zal zijn, de kans van het instellen van hoger beroep door één der partijen (zeer) aanzienlijk is. In dat kader heeft de rechtbank te overwegen of het verstandig (lees: in het belang van de minderjarigen) is om deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
(…)
Het is immers zo dat de kinderen reeds enkele maanden bij vader verblijven en hun hele leven wat betreft school, sportclub en vriendjes, voor een belangrijk deel is ingericht naar dit verblijf bij vader. De rechtbank ziet in het vorenstaande, en gelet op het feit dat de minderjarigen terug zullen keren in een vertrouwde omgeving waar tot op heden de omgang wordt uitgevoerd, geen beletsel om de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
De beslissing in eerste aanleg
3. [De man] heeft bij dagvaarding van 11 februari 2011 betoogd dat de beschikking van de rechtbank Assen van 9 februari 2011 op een kennelijke misslag berust, danwel een noodtoestand in het leven doet roepen. Hij heeft gevorderd dat primair de executie en subsidiair de uitvoerbaarheid bij voorraad van die beschikking zal worden geschorst totdat het hof nader heeft besloten.
3.1. [de vrouw] heeft harerzijds gevorderd dat [de man] op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt veroordeeld aan de uitvoering van de beschikking van de rechtbank Assen zijn medewerking te verlenen.
3.2. De voorzieningenrechter heeft de vordering van [de man] toegewezen, in die zin dat de beslissing tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking van 9 februari 2011 werd geschorst omdat sprake was van een feitelijke misslag, aangezien anders dan de rechtbank Assen heeft overwogen, de nieuwe woning van [de vrouw] aan de [adres] te [plaats A] geen voor de kinderen vertrouwde omgeving is.
3.3. De vordering van [de vrouw] is afgewezen.
De beoordeling van de grieven
4. Het hof stelt voorop dat het hier een executiegeschil betreft dat op voet van artikel 438 Rv voor de voorzieningenrechter te Groningen als executierechter is gebracht. De voorzieningenrechter heeft, in hoger beroep terecht niet aangevochten, het juiste criterium voor de door hem te nemen beslissing verwoord in rechtsoverweging 5.1. Dit criterium komt er op neer dat ingrijpen door de voorzieningenrechter in de executie van een beslissing van een collega mogelijk is wanneer de wederpartij van degene die het executiegeschil opwerpt geen in redelijkheid te respecteren belang heeft om tot executie van de aangevochten beslissing over te gaan. Dit kan het geval zijn wanneer die uitspraak klaarblijkelijk op een juridische of feitelijk misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na de aangevochten uitspraak voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand is/zal ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. Het hof voegt daar nog aan toe dat een executiegeschil geen verkapt rechtsmiddel is en dat de kans van slagen van een eventueel ingesteld appel buiten beschouwing dient te blijven.
5. De grieven 1 en 2 betreffen de vaststelling van de feiten. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Het hof heeft hiervoor de feiten zelfstandig vastgesteld, waarmee het belang aan die grieven reeds deels is komen te ontvallen. Voor het overige komen de grieven erop neer dat [de vrouw] verlangt dat het hof een groot aantal feiten een onderzoeksrapporten - die voor haar gunstig zijn - aan de opsomming van vaststaande feiten worden toegevoegd. Het hof overweegt dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de aldus tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Zoals blijkt uit hetgeen het hof hierna zal overwegen, oordeelt het hof de door Van Dijk - blijkens de toelichting op de grief – bedoelde feiten niet redengevend voor de te nemen beslissing. Een executiegeschil is niet bedoeld om een uitputtend overzicht te geven van alle verwikkelingen die zich in deze, voor de kinderen van partijen overduidelijk triest verlopen, echtscheidingsprocedure hebben voorgedaan.
De grieven treffen geen doel.
6. De grieven 3 en 4 lenen zich eveneens voor gezamenlijke bespreking. Zij betreffen de kern van het oordeel van de voorzieningenrechter, namelijk dat de beschikking van de rechtbank Assen van 9 februari 2011 berust op een kennelijke feitelijke misslag, namelijk dat de kinderen volgens de beschikking terug zullen keren naar een vertrouwde omgeving, terwijl daar helemaal geen sprake van was omdat de kinderen pas rond Kerst 2010 voor het eerst in de nieuwe woning van [de vrouw] in [plaats A] zijn geweest.
6.1. Volgens de toelichting op de grieven wist de rechtbank Assen heel goed dat [de vrouw] naar [plaats A] was verhuisd en heeft de voorzieningenrechter te grote betekenis toegekend aan de situering van school, sportvereniging en vriendjes. De rechtbank Assen heeft juist het rapport van mevrouw [de gezondheidspsycholoog] doorslaggevend geacht, en die heeft niet de vertrouwde omgeving voor de kinderen van belang geacht, doch wie van de ouders het beste is staat is te reflecteren op het eigen handelen in relatie tot de andere ouder in verband met het loyaliteitsconflict waarin de kinderen zich bevinden.
6.2. Het hof oordeelt dienaangaande dat de rechtbank Assen haar beslissing bij welke ouder het hoofdverblijf van de kinderen moet zijn weliswaar heeft gebaseerd op het oordeel van de deskundige [de gezondheidspsycholoog], doch dat de beslissing of dit oordeel ook uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard, door de rechtbank nu juist niet alleen wordt gemotiveerd met een verwijzing naar het oordeel van de deskundige [de gezondheidspsycholoog], maar ook met verwijzing naar de vertrouwde omgeving waar de omgang wordt uitgevoerd. Dit laatste is onmiskenbaar niet juist, omdat in deze kortgedingprocedure ervan uitgegaan moet worden dat op het moment dat de rechtbank Assen uitspraak deed, de kinderen in het kader van de omgangsregeling pas zes weken te voren voor het eerst in [plaats A] waren geweest. De voorzieningenrechter heeft dan ook terecht geconstateerd dat er sprake van een feitelijke misslag in de motivering van de rechtbank Assen van de beslissing om de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat dit een feitelijke misslag op een wezenlijk onderdeel van de motivering betreft, waarbij het gaat om de vraag in hoeverre de kinderen - die al een wijziging van hoofdverblijf achter de rug hebben - blootgesteld mogen worden aan de kans dat in hoger beroep tot een ander oordeel wordt gekomen over de hoofdverblijfplaats.
6.3. Ook het hof is van oordeel dat mocht de rechtbank Assen zich (beter) gerealiseerd hebben dat van een waarlijk vertrouwde omgeving voor de kinderen geen sprake was, zij mogelijk tot een ander oordeel was gekomen over de uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring. Dat de rechtbank Assen ook dan, gelet op haar motivering, zou hebben vastgehouden aan de voorkeur van mevrouw [de gezondheidspsycholoog] doet voor de vraag of de uitvoerbaarheid bij voorraad zou zijn uitgesproken, anders dan [de vrouw] meent, niet ter zake.
6.4. Evenmin heeft de voorzieningenrechter zijn oordeel gemotiveerd met een verwijzing naar de kans van slagen van het door [de man] in te stellen hoger beroep van de beschikking van 9 februari 2011. Dat [de man] in zijn kortgedingdagvaarding een aantal stellingen heeft opgenomen die er op wijzen dat hij het kort geding mede zag als een verkapt hoger beroep van de beschikking van de rechtbank Assen doet daarbij niet ter zake nu de voorzieningenrechter die argumenten niet heeft overgenomen.
De grieven 3 en 4 treffen geen doel.
7. In grief 5 betoogt [de vrouw] dat de voorzieningenrechter ten onrechte de uitvoerbaar bij voorraadverklaring geschorst heeft zonder de toevoeging "totdat het Gerechtshof nader heeft beslist". Volgens [de vrouw] is de voorzieningenrechter daarmee ultra petita gegaan.
Het hof oordeelt ook deze grief niet terecht voorgedragen. [de man] had primair gevorderd de schorsing van de tenuitvoerlegging van de beschikking van 9 februari 2011 totdat het Gerechtshof nader heeft beslist. Indien de voorzieningenrechter de executie van de beschikking zou hebben geschorst zonder nadere toevoeging, zou deze schorsing voortduren tot een nadere rechterlijke beslissing, ook indien [de man] geen hoger beroep zou instellen van die beschikking van 9 februari 2011. De voorzieningenrechter heeft echter de minder vergaande beslissing getroffen van schorsing van de uitvoerbaarheidverklaring bij voorraad. Dit houdt in dat indien [de man] verzuimt om hoger beroep in te stellen van de beschikking van 9 februari 2011, deze beschikking na ommekomst van de beroepstermijn in kracht van gewijsde gaat en [de vrouw] deze zondermeer ten uitvoer kan leggen, ook al is deze beschikking (niet langer) uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De toevoeging "totdat het gerechtshof nader heeft beslist" heeft in dit geval geen toegevoegde waarde. De voorzieningenrechter heeft dan ook geenszins meer toegewezen dan door [de man] was gevraagd.
Ook deze grief mist doel.
8. Grief 6 betreft ten slotte een bezemgrief die de strekking heeft om het gehele geschil betreffende de uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring aan het hof voor te leggen. Deze grief ontbeert daarmee zelfstandige betekenis en behoeft geen verdere bespreking
De slotsom
9. Nu de grieven geen van alle doel treffen zal het hof het aangevochten vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen. Het hof ziet in de tussen partijen bestaand hebbende relatie en de aard van het geschil aanleiding om de kosten van deze procedure te compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
compenseert de kosten van het hoger beroep in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper en
M.C.D. Boon-Niks, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 12 april 2011 in bijzijn van de griffier.