Uitspraak
Arrest d.d. 15 februari 2011
Zaaknummer 200.077.295-01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [appellant 1],
wonende te [adres],
2. [appellant 2],
wonende te [adres],
appellanten in het principaal en geïntimeerden in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. E.D. de Jong, kantoorhoudende te Roden,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
wonende te [adres],
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [adres],
3. [geïntimeerde 3],
wonende te [adres],
3. [geïntimeerde 4],
wonende te [adres],
geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen: de erven,
advocaat: mr. P. van Rossum, kantoorhoudende te Emmen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgedingvonnis van 18 oktober 2010 en het herstelvonnis van 3 november 2010 door de Voorzieningenrechter van de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 12 november 2010 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemde vonnissen met dagvaarding van de erven tegen de zitting van 23 november 2010. In de appeldagvaarding is tevens een incidentele vordering ingesteld.
De conclusie van de dagvaarding, tevens houdende een incidentele vordering, in hoger beroep luidt:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Incidenteel:
de uitvoerbaarheid van de vonnissen d.d. 18 oktober 2010 en 3 november 2010 te schorsen tot uw Hof in dit spoedappèl heeft gedaan;
en in de hoofdzaak:
de gewraakte vonnissen van 18 oktober 2010 en 3 november 2010, gewezen door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank te Assen, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, eventueel onder aanvulling van de gronden, de vorderingen zijdens geïntimeerden alsnog af te wijzen, zulks met hoofdelijke veroordeling van hen in de kosten van deze procedure, zowel in appel als in eerste aanleg."
Bij memorie van antwoord is door de erven verweer gevoerd in zowel de hoofdzaak als in het incident waarbij tevens incidenteel is geappelleerd, met als conclusie:
"bij arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- in het principaal hoger beroep: het vonnis van de Voorzieningenrechter van de rechtbank Assen d.d. 18 oktober 2010 en het herstelvonnis d.d. 3 november 2010, onder zaaknummer 81965 / KG ZA 10-226 tussen partijen gewezen, voor zoveel nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, te bekrachtigen.
- in het incidenteel hoger beroep: het vonnis van de Voorzieningenrechter van de rechtbank Assen d.d. 18 oktober 2010 en het herstelvonnis d.d. 3 november 2010, onder zaaknummer 81965 / KG ZA 10-226 tussen partijen gewezen, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, [appellanten] te veroordelen om binnen 8 dagen na het te dezen te wijzen arrest, althans binnen een door Uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen termijn, aan eisers tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 235.736,00 (zegge: tweehonderd vijfendertigduizend zevenhonderd zesendertig euro), althans tot betaling van een voorschot van € 235.736,00, terzake van de door [erflater] aan [appellanten] verstrekte lening, althans een bedrag zoals Uw Gerechtshof vermeent in goede justitie te behoren;
- een en ander met veroordeling van [appellanten] in de kosten van beide procedures."
Door [appellanten] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de zijdens de erfgenamen in incidenteel (spoed)appel opgeworpen grieven te verwerpen en de erfgenamen in het incidenteel (spoed)appèl niet-ontvankelijk te verklaren, zulks met veroordeling van hen in het incidenteel (spoed)appèl.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellanten] hebben in het principaal appel tien grieven opgeworpen.
De erven hebben in het incidenteel appel drie grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. De feiten
1.1. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis van 18 oktober 2010 onder 2 (2.1. t/m 2.7.) een aantal feiten vastgesteld waartegen geen grieven zijn gericht. Ook in hoger beroep staan deze feiten daarmee vast en het hof zal deze voor zover thans nog relevant aan zijn beslissing ten grondslag leggen. Samen met wat verder als gesteld en onvoldoende weersproken is komen vast te staan gaat het in hoger beroep om het volgende.
1.2. De erven zijn de erfgenamen van de op 27 april 2010 overleden [erflater].
1.3. Bij onderhandse akte van 15 september 2000 heeft [appellant sub 1] verklaard uit hoofde van geldlening een bedrag van fl. 700.000,- (€ 317.646,15) aan [erflater] verschuldigd te zijn. Bij notariële akte van 15 november 2000 hebben [appellanten] voor die geldlening zekerheid gesteld, door middel van het vestigen van een hypotheekrecht op een woning en een bedrijfspand.
1.4. De genoemde onderhandse akte van 15 september 2000 met als opschrift 'Overeenkomst van geldlening' bevat onder meer de volgende tekst:
'1. Over de hoofdsom of het restant daarvan zal de debiteur aan de crediteur een rente verschuldigd zijn van 2 procent per jaar, welke rente zal moeten worden betaald in 12 termijnen die vervallen op de laatste dag van iedere maand, voor het eerst op 1 januari 2001 over het alsdan verstreken tijdvak te rekenen vanaf 1 januari 2001.
2. De hoofdsom van de geldlening zal moeten worden terugbetaald.
3. De rente wordt vastgesteld op 2% voor een periode van 10 jaar. Vervolgens kan de crediteur de rente telkens na 1 jaar wijzigen. Indien de crediteur de rente wenst te wijzigen, dient hij hiervan ten minste een maand voor de datum waarop de rente kan worden gewijzigd aan de debiteur schriftelijk kennis te geven.
(…)
6. De debiteur zal de geldlening uitsluitend mogen aanwenden voor de financiering van een woning. (…)'
1.5. De onder 1.3. genoemde notariële akte van hypotheekvestiging van 15 november 2000 vermeldt voor zover hier relevant het volgende:
'A. OVEREENKOMST TOT ZEKERHEIDSTELLING
(…)
Schuldverhouding
De huidige (schuld)verhouding tussen schuldenaar en schuldeiser is vastgelegd in een overeenkomst van geldlening en in een akte van positieve en negatieve hypotheekverklaring, van welke overeenkomsten een kopie aan deze akte zullen worden gehecht.
Blijkens gemelde overeenkomst van geldlening is de schuldenaar schuldig aan de schuldeiser een bedrag groot zevenhonderd duizend gulden (f 700.000,00).
De schuldenaar verklaart ten overvloede gemeld bedrag schuldig aan de schuldeiser hetgeen door de schuldeiser wordt geaccepteerd.
De schuldeiser en schuldenaar verklaren voorts dat zij in afwijking van hetgeen is gesteld in gemelde overeenkomst van geldlening de condities van gemelde geldlening vermeld onder punt 1 tot en met 12, alsmede de bepaling 15 nader, in onderling overleg , schriftelijk zullen vaststellen.'
B. HYPOTHEEKSTELLING MET BIJBEHORENDE BEPALINGEN
Ter uitvoering van het beding sub A., verleent de hypotheekgever aan de schuldeiser, die zulks aanneemt, recht van derde en tweede hypotheek (…)
Bij deze hypotheekverlening gelden de volgende bepalingen en bedingen, welke laatste uitdrukkelijk worden gemaakt.
opeisbaarheid
1. Al het door de schuldenaar aan de schuldeiser verschuldigde is opeisbaar:
a. (…)
b. (…)
c. (…)
d. (…)
e. indien niet binnen drie maanden na heden de condities van gemelde overeenkomst van geldlening onder punt 1 tot en met 12 en 15 nader schriftelijk zullen zijn vastgesteld.
f. één maand nadat de geldlening vermeld in gemelde overeenkomst van geldlening door de schuldeiser bij aangetekend schrijven is opgezegd.'
1.6. Bij deurwaardersexploit van 13 januari 2005 heeft [erflater] aan [appellanten] aangezegd dat hij een bedrag van € 317.646,15, vermeerderd met rente, van hen te vorderen heeft. Daarbij is tevens aangezegd dat tot verkoop van de onder 1.3. genoemde woning en het bedrijfspand zal worden overgegaan.
1.7. De voorzieningenrechter in de rechtbank Assen heeft bij vonnis van 9 februari 2005 de executie geschorst onder de voorwaarde dat [appellanten] binnen een maand na de uitspraak een bodemprocedure aanhangig zouden maken. Van dit vonnis heeft [erflater] hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 4 juni 2008 heeft het hof het vonnis vernietigd en - kort gezegd - bepaald dat executie alleen mogelijk was voor een zijdens [erflater] gestelde betalingsachterstand in de rentebetaling van € 8.100,-. Bij inleidende dagvaarding van 28 februari 2005 hebben [appellanten] een bodemprocedure geëntameerd bij de rechtbank Assen. In die procedure hebben [appellanten] onder andere een verklaring voor recht gevorderd, er toe strekkende dat zij geen fl. 700.000,- van [erflater] hebben geleend. Bij eindvonnis van 25 juli 2007 heeft de rechtbank die vordering afgewezen. Het hof heeft dat vonnis bij arrest van 22 september 2009 grotendeels bekrachtigd.
1.8. In 2008 en 2009 heeft de raadsman van [erflater] bij de raadsman van [appellanten] aangedrongen op een jaarlijkse aflossing van € 50.000,-. Tevens is verhoging van het rentepercentage van 2% naar 6% aangekondigd.
1.9. Bij aangetekende brief van 23 augustus 2010 is namens de erven de overeenkomst van geldlening opgezegd tegen 24 september 2010.
2. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2.1. De erven vorderen primair hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot betaling van een bedrag van € 235.736,-, subsidiair tot betaling van € 50.000,- als jaarlijkse aflossing. Zowel primair als subsidiair vorderen de erven hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot betaling van € 2.357,37.
2.2. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de erven rechtsgeldig gebruik hebben gemaakt van hun contractuele bevoegdheid tot opzegging van de geldlening en heeft de vordering, onder aftrek van een bedrag van € 8.500,-, toegewezen voor een bedrag van € 226.876,- met veroordeling van [appellanten] in de kosten van de procedure.
3. De incidentele vordering
[appellanten] hebben een incidentele vordering ingesteld welke inhoudt dat het hof de uitvoerbaarheid bij voorraad van de vonnissen van de rechtbank zal schorsen omdat eerst de uitkomst van het spoedappel dient te worden afgewacht. Het hof beslist echter in dit spoedappel gelijktijdig op de incidentele vordering en de vordering in de hoofdzaak. [appellanten] missen daarom belang bij de incidentele vordering zodat deze zal worden afgewezen.
4. De grieven in het principaal appel
[appellanten] hebben tien grieven opgeworpen. De grieven I en II strekken er toe dat voor toewijzing van een geldvordering in dit kort geding geen plaats is. De grieven III en IV zijn gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de vordering uit geldlening opeisbaar is; de grieven V en VI zijn gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter aangaande de omvang van de vordering en de grieven VIII en X tegen diens oordeel aangaande de proceskostenveroordeling. De grieven VII en IX strekken er meer in het algemeen toe dat het dictum onjuist is. Bij de beoordeling van de vraag of in dit kort geding plaats is voor toewijzing van de geldvordering door de erven, zal het hof ook de aannemelijkheid (waaronder mede de opeisbaarheid en omvang) van die geldvordering dienen te beoordelen. Daarom lenen de grieven I tot en met IV zich voor gezamenlijke behandeling.
5. De grieven I t/m IV
5.1. Voor de toewijsbaarheid van een geldvordering in kort geding gelden de volgende drie voorwaarden (o.a. HR 28 mei 2004, LJN AP0263, NJ 2004, 602):
a. er moet een spoedeisend belang bij een onmiddellijke voorziening zijn;
b. het bestaan van de vordering moet voldoende aannemelijk zijn;
c. in de afweging van de belangen van partijen moet het risico van de onmogelijkheid van terugbetaling ingeval van een toewijzing van de vordering worden betrokken.
6. Het spoedeisend belang
6.1. Het is aan de erven om feiten en omstandigheden te stellen waaruit een voldoende spoedeisend belang aannemelijk wordt. Dit spoedeisend belang zal het hof beoordelen aan de hand van een afweging van de ten tijde van de uitspraak bestaande belangen van de wederzijdse partijen (HR 22 november 2002, LJN: AE4553, NJ 2003, 78).
6.2. De erven hebben gesteld dat voor hen een spoedeisend belang gelegen is in de omstandigheid dat zij inzake de fiscale afwikkeling van de nalatenschap van [erflater] op korte termijn successierechten moeten betalen en dat zij daartoe betaling door [appellanten] dringend nodig hebben. Tevens hebben zij gesteld het door [appellanten] te betalen bedrag nodig te hebben voor de aflossing van schulden.
6.3. [appellanten] hebben daar tegenover gesteld (a) dat er nog geen aanslagen successierecht zijn opgelegd, (b) dat de erven vermogend zijn en (c) dat de aflossing door de erven van hun schulden niet ten koste mag gaan van [appellanten]
6.4. Het hof overweegt dienaangaande dat het niet formaliseren van het successierecht in de vorm van een aanslag niet afdoet aan het thans reeds bestaan van die fiscale schuld. Daarbij is te verwachten dat de fiscus op korte termijn die aanslag zal opleggen nu [erflater] al op 27 april 2010 is overleden. Dat de erven op korte termijn geld nodig hebben is daarom aannemelijk.
6.5. Dat de erven vermogend zijn wordt door [appellanten] onderbouwd met een verwijzing naar een 'aangifte inkomstenbelasting' en het vermogen van een tweetal vennootschappen. Deze stukken maken echter niet aannemelijk dat (een of meer van) de erven vermogend is in de zin dat zij beschikken over voldoende vrije liquide middelen.
6.6. Hetgeen [appellanten] aanduidt als een 'aangifte inkomstenbelasting' (prod. 9 appeldagvaarding) is een 'Aangifte partneroverzicht - vaststelling voorvastgesteld betreffende wijlen de heer [erflater]’. Zonder toelichting, welke ontbreekt, valt niet in te zien hoe uit dit stuk de huidige liquiditeitspositie (van een of meer) van de erven kan worden herleid.
6.7. Hetzelfde geldt voor de jaarstukken en uittreksels betreffende [naam] B.V. en [naam] Beheer B.V. Of dit vermogen (door middel van de aandelen) aan een of meer van de erven toebehoort en zo ja, of dat vermogen op korte termijn in liquide vorm voor de erven beschikbaar is, volgt niet uit die jaarstukken.
6.8. De stelling van [appellanten] dat zij ‘moeten bloeden’ omdat de erven hun schulden willen betalen, treft evenmin doel. Indien de vordering op [appellanten] opeisbaar is, is de wens van de erven om op korte termijn hun vordering betaald te krijgen legitiem. Indien de vordering niet opeisbaar is, is deze wens van de erven niet relevant. Zoals het hof hierna zal overwegen is de opeisbaarheid van de vordering van de erven voldoende aannemelijk. Er is derhalve naar het oordeel van het hof sprake van een voldoende spoedeisend belang bij een onmiddellijke voorziening.
7. Restitutierisico
Voor wat betreft het risico dat de erven niet in staat zullen zijn tot terugbetaling van hetgeen [appellanten] eventueel moeten betalen op grond van de uitspraak in dit kort geding geldt het volgende. [appellanten] hebben gesteld dat er geen sprake is van een restitutierisico in die zin dat er geen risico is dat [appellanten] de lening niet zullen terugbetalen (pleitaantekeningen eerste aanleg onder 30 laatste alinea en appeldagvaarding onder 11). Het restitutierisico dat hier door [appellanten] aan de orde dient te worden gesteld is het risico dat de erven een eventueel door [appellanten] op grond van het kortgedingvonnis te betalen bedrag niet zullen of kunnen terugbetalen. Aangaande dit restitutierisico wordt door [appellanten] echter niets gesteld en ook blijkt een dergelijk risico onvoldoende anderszins.
8. De aannemelijkheid van het bestaan van een opeisbare geldvordering
8.1. De erven hebben de opeisbaarheid van de, op zichzelf niet betwiste vordering, op meerdere gronden gebaseerd. In deze procedure gaat het vooral om artikel B sub 1 f van de notariële akte van hypotheekverlening. Deze bepaling vermeldt een ongeclausuleerde bevoegdheid tot opzegging door de kredietverstrekker met in achtneming van een termijn van een maand. [appellanten] hebben zich terecht op het standpunt gesteld dat de uit deze contractuele bepaling voor de erven voortvloeiende rechten moeten worden vastgesteld door uitleg van de bewoordingen van die bepaling.
8.2. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
8.3. De omstreden bepaling laat wat haar bewoordingen betreft in redelijkheid weinig ruimte voor twijfel over haar uitleg. Zij geeft in op zich zelf niet mis te verstane bewoordingen de erven de bevoegdheid tot opzegging van de overeenkomst met in achtneming van een termijn van een maand. De door [appellanten] bepleite uitleg, komt er op neer dat die bepaling voor niet geschreven moet worden gehouden althans dat aan de erven daarop geen beroep toekomt. Zij voeren daartoe drie argumenten aan: de context van de overeenkomst, uitingen zijdens de erven en de vergelijking met een aflossingsvrij hypothecair bancair krediet.
8.4. Naar het oordeel van het hof geeft de context in de notariële akte en/of de onderhandse akte geen steun aan het door [appellanten] bepleite standpunt. [appellanten] wijzen erop dat in de onderhandse akte een opzeggingsclausule is doorgehaald en in art. 3 een rentevaste periode van 10 jaar is vermeld.
8.5. Voorop staat dat de opzeggingsbepaling waarom het hier gaat is opgenomen in de notariële akte, welke akte van latere datum is dan de onderhandse akte en die in haar tekst uitdrukkelijk bepaalt dat partijen daarin zullen afwijken van hetgeen bepaald is in de onderhandse akte. Vervolgens wordt de opzeggingsbepaling vermeld.
8.6. Ook de rentevaste periode voor 10 jaar als genoemd in de onderhandse akte geeft daarom onvoldoende steun aan de door [appellanten] bepleitte vergaande uitleg dat van de later overeengekomen bevoegdheid tot tussentijdse opzegging geen sprake is. Een rentevaste periode zegt daarnaast hooguit iets over de omstandigheid dat voor het geval de overeenkomst 10 jaar lang niet opgezegd wordt, de rente in die periode vaststaat. Overigens zijn er sinds het aangaan van de overeenkomst al ruim 10 jaar verstreken.
8.7. [appellanten] wijzen verder op stellingen van wijlen de heer [erflater] waaruit de partijbedoeling zou zijn te herleiden. Daartoe putten [appellanten] uit een op 11 mei 2005 in een andere procedure door [erflater] genomen conclusie van antwoord (prod. 4 bij de pleitnota van [appellanten] in eerste aanleg) onder 2.6. en 3.2.
8.8. Het hof overweegt dienaangaande dat [erflater] die standpunten meer dan vijf jaar geleden heeft ingenomen in een procedure aangaande een ander onderdeel van het geschil. De erven zijn daaraan in de onderhavige procedure niet gebonden. Zelfs in het kader van eenzelfde geschil is een partij in hoger beroep in beginsel niet gebonden aan haar in eerste aanleg ingenomen standpunten. Ook al zou het standpunt in hoger beroep daar haaks op staan. De bewoordingen uit de genoemde conclusie van antwoord op zichzelf kunnen overigens de daaraan door [appellanten] gegeven conclusie van niet opzegbaarheid niet dragen. Zij kunnen evenzeer zien op de omstandigheid dat de lening in feite lange tijd heeft gelopen of geen vast beperkte looptijd was gegeven. Al sinds 2005 is het aan [appellanten] bekend dat [erflater] c.q. zijn erven betaling wensen. Bij [appellanten] kan daarom in redelijkheid niet de indruk bestaan dat de erven de overeenkomst uitleggen in de door [appellanten] voorgestane zin.
8.9. Ten slotte snijdt ook de vergelijking met een aflossingsvrij hypothecair bankkrediet geen hout. Niet alleen maakte [erflater] van geldverstrekking geen bedrijf, maar ook verschillen de voorwaarden van de onderhavige lening op meerdere punten wezenlijk van een 'normaal' bankkrediet. Zo zal in de regel bij een bankkrediet een tweede of derde hypotheek als enige zekerheid niet toereikend zijn, zal marktconforme worden rente bedongen en dient de kredietnemer het krediet te gebruiken ter verkrijging van een vermogensobject dat in zijn eigendom blijft.
8.10. Naar het voorlopig oordeel van het hof brengt een redelijke uitleg van art. B sub 1 f daarom mee dat de erven in elk geval op 23 augustus 2010 bevoegd waren tot opzegging van de lening.
8.11. Het beroep op de opzeggingsbevoegdheid is ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar en de erven hebben hun recht om op te zeggen niet verwerkt. Aan wat hiervoor al is overwogen voegt het hof toe dat de geldlening is aangegaan voor een belegging die volgens [erflater] en [appellanten] profijtelijk zou zijn, waarbij zij verwachtten dat het geleende bedrag binnen afzienbare tijd zou zijn terugverdiend met winst. In dat licht is begrijpelijk dat zij zich bij de totstandkoming van de lening niet hebben bekommerd om de termijn voor terugbetaling. Deze vloeide immers voort uit de met de lening gefinancierde belegging. Pas toen het belegde kapitaal was verdwenen rees de vraag naar terugbetaling waartoe [appellanten] het benodigde kapitaal misten.
8.12. Het stond [erflater] daarom niet vrij om, gezien de omvang van de lening en de onverwachte mislukking van de belegging, na zeer korte tijd de overeenkomst op te zeggen. Er is echter ruim 10 jaar gewacht alvorens de erven op 23 augustus 2010 hebben opgezegd. Hoewel ook toen nog een opzeggingstermijn van een maand op zichzelf kort is, zijn sinds de opzegging op 23 augustus 2010 al ruim vijf maanden verstreken.
8.13. Anderzijds stond het [appellanten] niet vrij terugbetaling op de (zeer) lange baan te schuiven, waarbij zij slechts willen weten van terugbetaling op een onbepaald moment in de (verre) toekomst. Het kan [appellanten], nadat zij eerst enige jaren met rust zijn gelaten, niet zijn ontgaan dat Wopkes c.q. de erven reeds sinds 2005 terugbetaling wensen. [appellanten] hebben heeft zich echter steeds onttrokken aan betaling. Het beroep door de erven op de opzeggingsclausule is dan ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar.
9. De omvang van de terugbetaling
9.1. Betreffende de omvang van het te betalen bedrag hebben [appellanten] gemotiveerd betoogd dat zij een bedrag van € 8.500,- niet hoeven te betalen. [appellanten] stellen dat de omvang van de vordering ook voor het overige niet vaststaat maar stellen ongespecificeerd dat er aflossingen zijn verricht ondermeer doordat meer dan de verschuldigde rente is voldaan. Een toereikende (getalmatige) onderbouwing van die stellingen ontbreekt.
9.2. Partijen zijn het er over eens dat aanvankelijk een bedrag van fl. 700.000,- is geleend en dat daarop bedragen zijn afgelost. Het is aan [appellanten] om bij het voeren van het verweer dat meer is afgelost dan de erven erkennen, dit te onderbouwen. Dit geldt te meer daar het overleggen van betalingsbewijzen, ook in kort geding, niet als bezwaarlijk kan worden aangemerkt. [appellanten] stellen niet veel meer dan dat zij betalingen hebben verricht en te veel rente hebben betaald. Hoe, wanneer en in welke omvang is niet gesteld.
9.3. [appellanten] hebben gewezen op een overzicht betreffende de jaren 2000 t/m 2004 met daarin de hoofsommen, aflossing en rente per jaar. Zie onder 8.3. van de zijdens [erflater] genomen conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie uit een eerdere procedure tussen [erflater] en [appellanten] die door [appellanten] in de onderhavige procedure is overgelegd als productie 4 in eerste aanleg. Dit overzicht biedt geen steun aan de stellingen van [appellanten] Bij de jaren 2000 t/m 2003 vermeldt het overzicht een hoofdsom van fl. 695.000,-. Een jaarrente van 2% over dat bedrag is fl. 13.900,-. Het overzicht vermeldt voor deze jaren echter (aanmerkelijk) lagere daadwerkelijke rentebetalingen. Het in het overzicht vermelde per saldo verschuldigde bedrag van € 235.736,-, stemt overeen met de thans door de erven gevorderde hoofdsom.
9.4. Op grond van het vorenstaande oordeelt het hof dat tot een bedrag € 235.736,- minus € 8.500,-, dat is € 227.236,- de opeisbare vordering van de erven voldoende aannemelijk is. Voorts hebben de erven een voldoende spoedeisend belang en is van een relevant restitutie risico niet gebleken. De grieven I t/m VI falen.
10. De grieven VII en IX
Deze grieven zijn niet gericht op een specifiek onderdeel van de bestreden uitspraak maar hebben de strekking dat tot een ander dictum moet worden gekomen. De grieven zijn in onvoldoende mate gericht tegen de overwegingen op grond waarvan de rechtbank tot haar oordeel is gekomen. De grieven falen.
11. De grieven VIII en X (de proceskosten)
Deze grieven verzetten zich tegen de proceskostenveroordeling. Nu [appellanten] ook in hoger beroep grotendeels in het ongelijk zijn gesteld, delen deze grieven het lot van de voorgaande grieven en falen. Grief X is mede gericht tegen het herstelvonnis, waarin de voorzieningenrechter de vermelding van de hoogte van het vastrecht heeft herzien. In de toelichting op die grief zijn echter alleen bezwaren gericht tegen de omstandigheid dat [appellanten] zijn veroordeeld het vastrecht van de wederpartij te betalen, zodat ook deze grief ook in zoverre faalt.
Het incidenteel appel
12. Grief I
De eerste grief strekt ertoe dat de voorzieningenrechter ten onrechte is uitgegaan van een vordering van € 235.376,- terwijl in het petitum van de dagvaarding een bedrag van € 235.736,- is gevorderd. De grief slaagt en het hof zal het dictum op dit punt aanpassen.
13. Grief II
13.1. De tweede grief is gericht tegen de overweging dat een bedrag van € 8.500,- (€ 8.100,- vermeerderd met rente) in mindering is gebracht op de vordering. Volgens de erven heeft het hof in zijn arrest van 22 september 2009 (onder 35) overwogen dat [erflater] de door [appellanten] verrichte betaling van € 8.100,- ten onrechte heeft aangemerkt als aflossing omdat dit bedrag had moeten worden aangemerkt als rente zodat deze betaling niet in mindering komt op de hoofsom. De erven verbinden daaraan de conclusie dat de hoofdsom niet moet worden verlaagd maar juist verhoogd met € 8.100,-.
13.2. Het hof overweegt dat de weergave door de erven van de overwegingen van het hof geen steun vindt in het genoemde arrest. Het hof heeft destijds onder 35 en 36 een grief van [appellanten] beoordeeld. Die grief hield in dat de rechtbank ten onrechte de betaling van € 8.100,- had aangemerkt als betaling van rente. Het hof overwoog daarop dat volgens de rechtbank geen aflossingstermijnen waren afgesproken en dat dus het betaalde bedrag op de rente had moeten worden afgeboekt. [appellanten] stelden daarop dat zij meer dan de verschuldigde rente hadden betaald. [erflater] heeft destijds die laatste stelling niet weersproken, zodat het hof er vanuit diende te gaan dat meer dan de verschuldigde rente was betaald. Grief II faalt.
14. Grief III
De derde grief is gericht tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter aangaande de hoogte van de door de erven gehanteerde rente. Nu dit standpunt door de erven niet wordt vertaald in een hogere vordering missen zij belang bij deze grief zodat deze faalt.
Slotsom
De incidentele vordering tot schorsing van de tenuivoerlegging bij voorraad zal worden afgewezen wegens gebrek aan belang. De grieven in het principaal appel falen en het vonnis zal in zoverre worden bekrachtigd met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het principaal appel. Het hof merkt op dat geen grief is gericht tegen de hoofdelijke medeveroordeling van [appellante sub 2]. In het incidentele appel slaagt uitsluitend de eerste grief zodat het hof zal uitgaan van een toewijsbaar bedrag van € 235.736,- minus € 8.500,- , te weten € 227.236,- . [appellanten] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel (1 punt, tarief VI). Omdat partijen in het incidenteel appel over en weer in het gelijk zijn gesteld zal het hof die proceskosten compenseren waarbij ieder der partijen haar eigen kosten zal dragen.
De beslissing
Het gerechtshof:
in het principaal en in het incidenteel appel
vernietigt het vonnis van 18 oktober 2010 zoals hersteld bij vonnis van 3 november 2010 voor zover onder punt 1 van het dictum een bedrag van € 226.876,- is toegewezen en slechts in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [appellanten] hoofdelijk gehouden zijn aan de erven te betalen € 227.236,-;
bekrachtigt de vonnissen voor het overige;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het principaal appel en begroot deze voor zover gevallen aan de zijde van de erven tot aan deze uitspraak op € 1.455,- aan verschotten en € 2.000,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
compenseert de kosten in het incidenteel appel aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de daarin vervatte vernietiging en veroordelingen;
wijst af het anders of meer gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, M.M.A. Wind en G. van Rijssen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 15 februari 2011 in bijzijn van de griffier.