Uitspraak
Arrest d.d. 18 januari 2011
Zaaknummer 107.001.750/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Kaan B.V.,
gevestigd te Groningen,
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: Kaan B.V.,
advocaat: mr. M. Schuring, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [adres],
geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. A.J. Elema, kantoorhoudende te Assen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 29 januari 2003 en 10 januari 2007 door de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 10 april 2007 is door Kaan B.V. hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 10 januari 2007 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 2 mei 2007.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"het vonnis van de Rechtbank Groningen van 10 januari 2007 gewezen tussen appellante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vordering van oorspronkelijk eiseres toe te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure, in beide instanties."
Bij "memorie van antwoord in conventie tevens memorie van grieven in reconventie" is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"Tot bekrachtiging van hetgeen in conventie bepaald is in het vonnis van de rechtbank Groningen d.d. 10 januari 2007, zo nodig met verbetering en/of aanvulling van gronden, met veroordeling van appellante in conventie in de kosten van het geding in beide instanties en met verklaring dat deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal zijn, zulks met bepaling dat over de proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te dezen te wijzen arrest.
Tot vernietiging van hetgeen in reconventie bepaald is in het vonnis van de rechtbank Groningen d.d. 10 januari 2007 en het Uw Hof behage, opnieuw rechtdoende, de vordering van appellant in reconventie toe te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in reconventie in de kosten van het geding in beide instanties en met verklaring dat deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal zijn, zulks met bepaling dat over de proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te dezen wijzen arrest."
Door Kaan B.V. is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"1. Te bekrachtigen het vonnis waarvan beroep, voorzover dat in reconventie is gewezen;
2. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van dit hoger beroep."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Kaan B.V. heeft in het principaal appel zeven grieven opgeworpen.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel twee grieven opgeworpen.
De beoordeling
In het principaal en het incidenteel appel
De feiten
1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.7) een aantal in deze zaak vaststaande feiten weergegeven. Hieromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, behoudens voor zover met de grieven I en IV in het principaal appel mede (impliciet) wordt opgekomen tegen hetgeen door de rechtbank in de eerste zin van rechtsoverweging 2.5 is overwogen. Derhalve zal ook het hof van die feiten uitgaan, echter behoudens bedoelde zin. Deze feiten komen, aangevuld met wat overigens nog tussen partijen vast staat op het volgende neer.
1.1 Kaan heeft in de periode van maart 2001 tot en met januari 2002 in opdracht van [geïntimeerde] werkzaamheden verricht die bestonden uit het verzorgen van de administratie en ondersteuning in verband met de boedelverdeling tussen [geïntimeerde] en zijn voormalige echtgenote [mevrouw W.].
1.2 In een brief van 1 mei 2001 heeft Kaan aan [geïntimeerde] bevestigd wat partijen zijn overeengekomen inzake de door Kaan te verrichten werkzaamheden. Voor zover hier van belang luidt deze brief als volgt:
“Maandelijkse verwerking van uw financiële administratie (kas en bank). Ondersteuning in verband met de boedelscheiding, exclusief fiscale en juridische ondersteuning.
Aangifte inkomstenbelasting.
Honorarium: f 75,- per uur, excl. BTW.
Werkzaamheden anders dan hierboven aangegeven zullen aanvullend worden berekend op basis van bestede tijd tegen tarieven, welke afhankelijk zijn van de problematiek die zich eventueel voordoet en de terzake vereiste deskundigheid. Mocht deze situatie zich voordoen dan zullen wij u hierover tijdig informeren”.
1.3 Kaan heeft in 2001/2002 een viertal facturen aan [geïntimeerde] verzonden, waarvan twee op basis van een uurtarief van f. 75,- per uur excl. BTW en twee op basis van een uurtarief van f. 150,- excl. BTW. [geïntimeerde] heeft deze facturen ad in totaal
€ 9.858,63 onbetaald gelaten.
1.4 [geïntimeerde] heeft op 21 mei 2001 aan notariskantoor Hoenders, op briefpapier van Kaan Financiële Diensten B.V., opdracht gegeven om “alle uitstaande gelden van de hieronder genoemde bedrijven na het bekrachtigen van de boedelverdeling te voldoen”. Eén van de drie genoemde bedrijven is Kaan. De brief vervolgt met: “De desbetreffende nota’s en leningsovereenkomsten heb ik bijgevoegd. Tevens verklaar ik hierbij dat deze opdracht bindend en onherroepbaar is”.
1.5 Kaan heeft ter verzekering van verhaal van haar op [geïntimeerde] gepretendeerde vordering op 14 oktober 2002 ten laste van [geïntimeerde] conservatoir derdenbeslag laten leggen.
1.6 Het huwelijk van [geïntimeerde] en [voormalig echtgenote, mevrouw W.] is op 6 januari 1999 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. Bij inleidende dagvaarding van 28 mei 2001 heeft [voormalig echtgenote, mevrouw W.] een vordering tot verdeling ingesteld. Tijdens die procedure hebben genoemde partijen eind 2001 overeenstemming bereikt over de verdeling. [voormalig echtgenote, mevrouw W.] heeft vastlegging en nakoming daarvan gevorderd. [geïntimeerde] heeft vernietiging van de overeengekomen verdeling gevorderd wegens (onder meer) benadeling voor meer dan een kwart. De rechtbank heeft de vordering van [voormalig echtgenote, mevrouw W.] toegewezen bij vonnis van 9 maart 2005 (verbeterd bij vonnis van 13 april 2005). Het hof heeft bij arrest van 20 juni 2007 [geïntimeerde] in diens tegen (onder andere) het vonnis van 9 maart 2005 gerichte appel deels niet-ontvankelijk verklaard en heeft genoemd vonnis voor het overige bekrachtigd.
De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg
2. Kaan vordert (in eerste aanleg in conventie) betaling van het totaal van de vier hierboven onder 1.4 genoemde facturen, vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. [geïntimeerde] vordert (in eerste aanleg in reconventie) betaling door Kaan van schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, omdat Kaan hem onjuist zou hebben geadviseerd met betrekking tot de boedelscheiding waarin [geïntimeerde] en diens voormalige echtgenote zijn verwikkeld. De rechtbank heeft ook deze vordering afgewezen.
In het principaal appel
3. Het principaal appel is gericht tegen de afwijzing van de vordering die Kaan in eerste aanleg in conventie heeft ingesteld. De rechtbank heeft haar afwijzing van die vordering doen steunen op meerdere gronden.
4. Grief I keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat de door Kaan gestelde afspraak, inhoudende dat [geïntimeerde] het gevorderde bedrag volledig zou betalen na het definitief worden van de boedelverdeling, niet kan leiden tot toewijzing van de vordering, omdat (i) die afspraak niet is onderbouwd en (ii) gesteld noch gebleken is dat de boedelverdeling definitief is geworden.
5. In de toelichting op de grief verwijst Kaan naar een brief van [geïntimeerde] aan notariskantoor Hoenders van 21 mei 2001 (productie 1 bij de memorie van grieven). In deze brief geeft [geïntimeerde] de notaris opdracht om “alle uitstaande gelden van de hieronder genoemde bedrijven na het bekrachtigen van de boedelverdeling te voldoen”. Eén van de drie genoemde bedrijven is Kaan. Kaan stelt voorts dat tussen [geïntimeerde] en [voormalig echtgenote, mevrouw W.] een verdelingsovereenkomst is gesloten en dat [geïntimeerde] door de ondertekening daarvan de verdeling heeft bekrachtigd (naar het hof begrijpt: in de zin van de hiervoor bedoelde brief), waardoor de vordering opeisbaar werd. De gemaakte afspraken zijn volgens Kaan confraterneel gemaakt, waardoor het haar niet vrijstond daar bescheiden van in het geding te brengen.
6. Het hof overweegt dat Kaan ook in hoger beroep tekortschiet in de onderbouwing van haar stellingen. Zij miskent dat een opdracht door [geïntimeerde] aan de notaris niet zonder meer gelijk staat aan een overeenkomst tussen haar en [geïntimeerde], zoals laatst genoemde terecht stelt. Met de verwijzing naar de brief aan de notaris heeft zij de gestelde afspraak, die door [geïntimeerde] wordt betwist, dan ook niet voldoende onderbouwd. Die afspraak zou, zo begrijpt het hof, confraterneel zijn gemaakt, maar wanneer en hoe dat plaatsvond stelt Kaan niet. Zij geeft voorts niet onderbouwd aan tot wat de gestelde afspraak heeft geleid, nu zij niet stelt wanneer tussen [geïntimeerde] en [voormalig echtgenote, mevrouw W.] een verdelingsovereenkomst is gesloten. Zij stelt ook niet wanneer [geïntimeerde] een verdelingsovereenkomst heeft ondertekend. Al met al schiet de onderbouwing van de grief aan alle kanten tekort, zodat de grief dient te falen.
7. Grief III komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat Kaan heeft nagelaten haar vordering te specificeren nadat daarom door [geïntimeerde] was gevraagd en dat zij daarom aldus niet heeft voldaan aan haar stelplicht. In de toelichting op deze grief voert Kaan aan dat zij geen bewijs heeft bijgebracht omdat er al “een deal” was voor de comparitie van partijen in eerste aanleg. Het hof gaat hieraan voorbij, onder verwijzing naar het hetgeen daarover hiervoor bij grief I is overwogen.
Kaan heeft voorts betoogd dat de betwisting door [geïntimeerde] van het aantal uren niet meer is dan een blote ontkenning. Kaan miskent hiermee dat [geïntimeerde] pas na kennisname van een specificatie aanknopingspunten heeft het aantal in rekening gebrachte uren te beoordelen.
Kaan heeft gesteld dat zij de specificaties heeft opgevraagd bij haar boekhouder maar deze nog niet heeft ontvangen en dat zij zich het recht voorbehoudt deze alsnog in het geding te brengen. Het hof gaat hieraan voorbij, nu Kaan sinds [geïntimeerde] reeds bij conclusie van antwoord in januari 2003 om die specificatie verzoekt reeds gelegenheid genoeg heeft gehad de gevraagde specificaties over te leggen en daarvan geen gebruik heeft gemaakt.
Kaan heeft ten slotte aangevoerd dat gelet op de verrichte werkzaamheden het aantal gefactureerde uren niet buitensporig is. Ook aan deze stelling gaat het hof voorbij, nu die zonder specificatie of nadere toelichting niet valt te beoordelen. Aan het bewijsaanbod van Kaan komt het hof niet toe, nog daargelaten dat dit aanbod slechts in algemene bewoordingen is geformuleerd.
De grief faalt.
8. Het voorgaande brengt mee dat Kaan bij de bespreking van grief II inzake het toepasselijke uurtarief geen belang meer heeft. Hetzelfde geldt ten aanzien van de (verdere) bespreking van grief IV inzake de opeisbaarheid. De grieven V tot en met VII missen zelfstandige betekenis en kunnen dan ook niet tot vernietiging leiden.
In het incidenteel appel
9. In het incidenteel appel komt [geïntimeerde] met grief 1 op tegen de afwijzing van zijn in eerste aanleg in reconventie ingestelde schadevordering.
Deze vordering was in eerste aanleg gebaseerd op de stelling dat Kaan [geïntimeerde] onjuist zou hebben geadviseerd met betrekking tot de boedelscheiding waarin [geïntimeerde] en diens voormalige echtgenote zijn verwikkeld. De rechtbank heeft de vordering afgewezen wegens, kort gezegd, onvoldoende onderbouwing.
In appel heeft [geïntimeerde] zijn vordering in zoverre nader onderbouwd dat hij thans stelt dat Kaan ten behoeve van [geïntimeerde] over 1998 een winst- en verliesrekening heeft gemaakt, sluitende op een winst van f. 84.610,50 (€ 38.394,57), die uitgangspunt is geweest van de boedelverdeling. Deze winst- en verliesrekening voldeed echter volgens Kaan niet aan de ter zake geldende normen. Het werkelijk gerealiseerde bedrijfsresultaat bedroeg een verlies van f. 236.521,- (€ 107.328,55), zo blijkt volgens Kaan uit een door haar overgelegde door Veldman & Van Dijk opgestelde jaarrekening, die naar de fiscus is verzonden. De fiscus heeft een correctie toegepast van f. 136.271,- en het verlies vastgesteld op f. 100.000,- of f. 110.000,- (Kaan stelt beide bedragen). Doordat in de verdelingsprocedure is uitgegaan van de winst- en verliesrekening die door Kaan was opgesteld, heeft [geïntimeerde] een nadeel geleden, dat hij stelt op de helft van het verlies van € 107.328,55 plus de helft van de ten onrechte aangenomen winst van € 38.394,57, derhalve € 72.860,83. [geïntimeerde] stelt dat Kaan deze benadeling had behoren te onderkennen en hem ter zake had dienen te waarschuwen.
10. Kaan heeft betwist dat het door [geïntimeerde] overgelegde stuk (productie 3 bij de memorie van 23 februari 2010) sluitende op een jaarwinst van € 38.394,57 door haar is opgesteld. Voorts betwist Kaan dat zij ooit aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat dit stuk als definitieve winst- en verliesrekening kan worden beschouwd. Kaan betwist dat de door Veldman & Van Dijk opgestelde cijfers juist zijn en dat uit die cijfers volgt dat de cijfers die als productie 3 zijn overgelegd onjuist zijn. Kaan betwist ook de berekening van het nadeel, nu daarin wordt voorbijgegaan aan de correctie van de fiscus. Kaan voert ten slotte aan dat [geïntimeerde] zijn schade niet heeft beperkt.
11. Het hof overweegt dat de onderbouwing van de onderhavige vordering zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onduidelijk en onvoldoende is. De door Veldman & Van Dijk opgestelde cijfers zijn blijkens de overgelegde stukken op 25 november 1999 aan [geïntimeerde] toegezonden. Vaststaat dat [voormalig echtgenote, mevrouw W.] bij inleidende dagvaarding van 28 mei 2001 een vordering tot verdeling heeft ingesteld. Op dat moment beschikte [geïntimeerde] derhalve reeds over bedoelde cijfers. [geïntimeerde] heeft in het licht hiervan en mede bezien tegen de achtergrond van de door Kaan gevoerde verweren naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld omtrent de aard en inhoud van de door hem aan Kaan opgedragen advieswerkzaamheden en de in dat verband van belang zijnde feiten en omstandigheden om te kunnen oordelen over de vraag of Kaan in enig opzicht is tekortgeschoten in de nakoming daarvan. [geïntimeerde] heeft derhalve ook in hoger beroep niet aan zijn stelplicht voldaan. Aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde] komt het hof daarom niet toe, nog daargelaten dat dit aanbod slechts in algemene bewoordingen is geformuleerd. De grief faalt.
12. Grief 2 heeft naast grief 1 geen zelfstandige betekenis en deelt dan ook in het lot van die grief.
De slotsom
13. Zowel het principaal als het incidenteel appel faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Kaan zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel (1 punt in tarief I). De vordering tot betaling van de wettelijke rente over de proceskosten is als niet weersproken toewijsbaar, met dien verstande dat deze rente eerst verschuldigd is bij niet betalen na veertien dagen sedert betekening van dit arrest. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel (1/2 punt in tarief II).
Het gerechtshof
In het principaal en het incidenteel appel:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Kaan in de kosten van het principaal appel en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 402,-- aan verschotten en € 632,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest indien en voor zover alsdan nog geen betaling heeft plaatsgevonden;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel en begroot die aan de zijde van Kaan tot aan deze uitspraak op nihil aan verschotten en € 447,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de proceskosten¬veroordeling in het principaal appel;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, P.R. Tjallema en G. van Rijssen, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 18 januari 2011 in bijzijn van de griffier.