Uitspraak
Arrest d.d. 8 februari 2011
Zaaknummer 200.074.099/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Stichting Geestelijke Gezondheidszorg Friesland,
gevestigd te Leeuwarden,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: GGZ,
advocaat: mr. E.W. Kingma, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [adres],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. B. van Dijk, kantoorhoudende te Groningen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 11 augustus 2010 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen (hierna: de kantonrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 8 september 2010 is door GGZ hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 28 september 2010.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"dat het Gerechtshof te Leeuwarden het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, sector Kanton, locatie Heerenveen d.d. 11 augustus 2010 vernietigt en, opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van geïntimeerde alsnog afwijst, met veroordeling van geïntimeerde tot terugbetaling van hetgeen appellante op grond van voormeld vonnis aan geïntimeerde heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot de dag der algehele terugbetaling, en voorts met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, appellante niet ontvankelijk te verklaren in het door haar ingestelde beroep, althans de door appellante gevraagde voorlopige voorziening af te wijzen wegens het ontbreken van spoedeisendheid en/of belang dan wel het vonnis van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen onder zaaknummer 310762 CV EXPL 10-1289 te bevestigen zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden. In alle gevallen met veroordeling van appellante in de kosten van de procedure."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen. Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof op de pleitdossiers arrest wijst.
De grieven
GGZ heeft drie genummerde grieven opgeworpen.
De beoordeling
De vaststaande feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, aangevuld met enkele andere feiten.
1.1. [geïntimeerde], geboren [in 1948], is sinds 15 juni 2000 in loondienst werkzaam bij GGZ, aanvankelijk als casemanager en thans in de functie van sociaal psychiatrisch verpleegkundige (SPV-er) op basis van 28 uur per week. Haar salaris beloopt thans € 2.977,16 bruto per maand. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de collectieve arbeidsovereenkomst CAO-GGZ.
1.2. [geïntimeerde] heeft gedurende ruim negen jaar gewerkt in het ziekenhuis te Drachten. Zij werkte daar op de polikliniek met ambulante patiënten, waarbij sprake was van kortdurende interventies.
1.3. Op 24 november 2008 is [geïntimeerde] uitgevallen wegens ziekte. Deze arbeidsongeschiktheid heeft geduurd tot 9 maart 2009. [geïntimeerde] heeft haar werkzaamheden toen voor 50 % hervat. Per 1 juli 2009 is [geïntimeerde] door de arbo-arts als (volledig) hersteld aangemerkt. Daarbij is opgemerkt dat de problematiek tussen [geïntimeerde] en GGZ arbeidsrechtelijk moet worden opgelost.
1.4. In het voorjaar van 2009 is binnen GGZ een reorganisatie doorgevoerd. Voor GGZ geldt vanaf 1 januari 2009 tot en met 31 december 2013 de zogenaamde A-variant van het "Langlopend Sociaal Plan GGZ Friesland", hierna: Sociaal Plan.
1.5. Als gevolg van de reorganisatie zouden arbeidsplaatsen komen te vervallen. Werknemers wier functie zou komen te vervallen werden als herplaatsingkandidaat aangemerkt. [geïntimeerde] heeft, gelet op het feit dat zij steeds meer moeite had om aan de workload in haar functie te voldoen, besloten om haar functie ter beschikking te stellen, zulks op grond van de remplaçantenregeling in het Sociaal Plan. Daardoor is [geïntimeerde] herplaatsingskandidaat geworden.
1.6. Bij brief van 11 juni 2009 heeft GGZ aan [geïntimeerde] onder meer het volgende meegedeeld:
”In verband met jouw aanmelding als remplaçant, bevestigen wij dat jij, op basis van het formatieplaatsenplan met peildatum 1 mei 2009, per 25 mei 2009 boventallig bent in de functie van Sociaal Psychiatrisch Verpleegkundige.
Sociaal Plan
Het Sociaal Plan is op jou van toepassing. Het Sociaal Plan heeft een looptijd van 1 januari 2009 tot 1 januari 2013."
1.7. In het Sociaal Plan is onder meer het volgende opgenomen:
"4. MOBILITEIT EN FUNCTIEWIJZIGING
4.1.1. Plichten van werkgever en werknemer
De werkgever heeft de plicht de werknemer, wiens functie is vervallen, te begeleiden en te faciliteren om een andere functie te verwerven. De te herplaatsen werknemers hebben de plicht hieraan medewerking te verlenen en een actieve bijdrage te leveren.
(…)
4.2.2 A Herplaatsingsprocedure
Indien de werknemer na toepassing van artikel 4.2.1 niet is geplaatst wordt hij aangemerkt als herplaatsingskandidaat en op de transferlijst geplaatst in afwachting van herplaatsing binnen het organisatieonderdeel. De werknemer ontvangt hiervan schriftelijk mededeling onder vermelding van de datum van ingang. Zodra daartoe de gelegenheid aanwezig is:
1. wordt de herplaatsingskandidaat door de werkgever een gelijkwaardige functie aangeboden met dezelfde contractsomvang;
2. indien geen gelijkwaardige functie kan worden aangeboden, wordt een passende functie aangeboden met dezelfde contractomvang;
3. als laatste mogelijkheid kan, uitsluitend met instemming van de werknemer, een geschikte functie met gelijke contractomvang worden aangeboden.
(…)
4.2.4
In afwachting van definitieve herplaatsing kan de werkgever, in overleg met de werknemer, passende werkzaamheden opdragen of de werknemer met diens instemming detacheren.
(…)
Herhaalde plaatsing
(…)
Artikel 4.7.2
Indien de werknemer is geplaatst in een andere functie en binnen vier maanden na aanvang te kennen geeft deze functie niet te ambiëren, dan zal de werkgever, voor zover mogelijk, proberen de werknemer nogmaals een:
1. gelijkwaardige;
2. passende of
3. met diens instemming een geschikte functie aan te bieden.
8 BEGRIPPENLIJST
(…)
D. Formatieplaatsenplan
Het formatieplaatsenplan omvat een ten behoeve van een nieuwe situatie op te stellen overzicht van functies in de onderneming en/of van het organisatieonderdeel waar een nieuwe situatie ontstaat met een omschrijving van het verwachte niveau en de inhoud van de functies in de nieuwe situatie, inclusief het bijbehorende salarisniveau, het aantal functies en de omvang van de formatie.
(…)
J. Functie
Een samenhangend geheel van door een werknemer te verrichten taken.
(…)
O. Gelijkwaardige functie
Een gelijkwaardige functie is een functie op hetzelfde niveau die qua inhoud en taken verschilt van de huidige functie, doch waarvoor eenzelfde opleiding en ervaring vereist zij.
P. Passende functie
Een passende functie is een functie die, gelet op de opleiding, ervaring en persoonlijke omstandigheden van de werknemer redelijkerwijs kan worden opgedragen en die maximaal 1 functieniveau lager is.
Q. Geschikte functie
Een geschikte functie is een functie waarvan zowel werkgever als werknemer van mening zijn dat deze door werknemer uitgevoerd kan worden.
R. Standplaats
De plaats van waaruit de werknemer gewoonlijk zijn werkzaamheden verricht of in overwegende mate werkzaam is.
(…)
V. Herplaatsingskandidaat
Werknemer die, wegens een organisatiewijziging waarop dit Sociaal Plan van toepassing is niet meer werkzaam is/kan zijn in de eigen functie en voor wie de werkgever de inspanningsverplichting heeft een andere functie - binnen of buiten de organisatie - te zoeken.
De werknemer die op grond van de toepassing van een Sociaal Plan met salarisgarantie een functie vervult. "
1.8. Bij brief van 30 juni 2009 heeft GGZ [geïntimeerde] meegedeeld:
"Naar aanleiding van het gesprek dat je met je teammanager en HR-adviseur hebt gehad bevestigen wij hierbij dat we jou nog geen definitief plaatsingsaanbod kunnen doen, aangezien er te weinig vacatures beschikbaar zijn in jouw functie.
Totdat we een passende of uitwisselbare functie vacant hebben, wordt je tijdelijk geplaatst in je huidige functie op je huidige werkplek in Drachten VEZ."
1.9. Bij brief van 30 juli 2009 heeft GGZ het volgende aan [geïntimeerde] bericht:
"In tegenstelling tot onze brief van 30 juni 2009 waarin wij je moesten mededelen dat we je nog geen passende of uitwisselbare functie kunnen aanbieden kunnen we je nu het volgende plaatsingsaanbod doen:
* Functie : Sociaal psychiatrisch verpleegkundige
* Plaats/locatie : VMZ R&R 1 Klinisch Wonen Heerenveen
(kostenplaats 725600)
* Omvang dienstverband: 0,78 fte
De datum van ingang van het plaatsingsaanbod wordt op een later moment in overleg vastgesteld.
(…)
Wanneer je van mening bent dat dit plaatsingsaanbod niet passend is, kun je binnen één week na dagtekening bezwaar aantekenen bij de Bezwarencommissie.
(…)"
1.10. Op 23 september 2009 is [geïntimeerde] begonnen in Heerenveen. Zij werkte daar met patiënten in een zogenaamde "longstay"-situatie.
1.11. [geïntimeerde] heeft zich op 25 september 2009 ziek gemeld.
1.12. GGZ heeft bij brief van 29 september 2009 het volgende aan [geïntimeerde] meegedeeld:
"Hiermee bevestigen wij de acceptatie van het plaatsingsaanbod. De ingangsdatum van het plaatsingsaanbod is vastgesteld op 23 september 2009. Dit betekent dat je met ingang van deze datum werkzaam bent in de functie van sociaal psychiatrisch verpleegkundige bij VMZ R & R 1 Klinisch Wonen Heerenveen (kostenplaats 725600) voor 0,78 fte."
1.13. [geïntimeerde] heeft vervolgens per e-mailbericht het volgende aan GGZ kenbaar gemaakt:
"Op 29 september heb ik een brief ontvangen waarin staat dat de ingangsdatum van het plaatsingsaanbod is vastgesteld op 23 september. Volgens het sociale plan heb ik een week de tijd (na 29 september - de dagtekening) om te protesteren tegen de plaatsing.
Ik wil hiermee protesteren tegen de plaatsing.
1.14. [naam bedrijfsarts], bedrijfsarts bij ArboNed B.V. heeft bij brief van 21 oktober 2009 het volgende aan [geïntimeerde] bericht:
"Hoewel de klachten van betrokkene invoelbaar zijn deel ik u hierbij mede dat er bij dit verzuimgeval geen sprake is van ziekte in het kader van de ziektewet. Dit probleem is een herhaling van eerdere gelijksoortige problemen waarvoor betrokkene in juni van dit jaar al eerder [mevrouw H] heeft bezocht. De klachten zijn dezelfde. Zij concludeerde toen dat er geen ander reden voor de klachten was dan de onvrede met haar werk en daarmee gerelateerde gevoelens van machteloosheid en boosheid. Dit probleem dient dan ook arbeidsrechtelijk te worden opgelost.
(…)"
1.15. Het UWV heeft zich verenigd met dit oordeel van de arbo-arts.
1.16. Op 24 november 2009 hebben [geïntimeerde], bijgestaan door [de heer W], en onder meer [X], namens GGZ, een gesprek gehad met als onderwerp "werkhervatting". In het daarvan opgemaakte gespreksverslag is ondermeer het volgende opgenomen:
"[de heer W] geeft aan dat [geïntimeerde] graag op een andere werkplek haar laatste 12 maanden uit wil dienen. Na doorvragen wordt duidelijk dat die andere werkplek bijvoorbeeld haar oude werkplek zou kunnen zijn, met enkele aanpassingen met betrekking tot te leveren productie, zoals ze daar de afgelopen periode gefunctioneerd heeft. [geïntimeerde] zegt dat ze achteraf gezien grote spijt heeft van haar plaatsing op de lijst met boventalligen."
1.17. In het verslag van het daarop volgende gesprek op 5 december 2009 is onder meer het volgende opgenomen:
"[de heer W] informeert welke oplossing GGZ ziet voor het gerezen probleem. [collega GGZ] antwoordt daarop dat GGZ geen probleem heeft, maar [geïntimeerde]. De GGZ ziet een werkweigerende medewerker. GGZ is van mening dat werkhervatting zo spoedig mogelijk dient te geschieden, temeer dat het vakantiedagentegoed van [geïntimeerde] is opgesoupeerd. Wat GGZ bereid is te doen, nadat [geïntimeerde] haar werk hervat heeft binnen R&R Klinisch Wonen, is om te kijken of er een geschiktere werkplek gevonden kan worden voor de resterende 12 maanden, voordat [geïntimeerde] met flexpensioen gaat.
(…)
[de heer W] vraagt nogmaals wat GGZ wil, waarop [collega GGZ] antwoordt dat zij wil dat [geïntimeerde] zo snel mogelijk aan het werk gaat en dat daarna gekeken kan worden of er elders een plek vrij komt - waarbij [collega 2 GGZ] aantekent dat herplaatsing- en re-integratiekandidaten voorrang hebben - waar [geïntimeerde] beter op haar plaats is."
1.18. De raadsman van GGZ heeft bij brief van 18 december 2009 [geïntimeerde] gesommeerd om met ingang van 21 december 2009 haar werkzaamheden te Heerenveen te hervatten.
1.19. Daarop heeft [geïntimeerde] zich op 22 december 2009 opnieuw ziek gemeld.
1.20. De bedrijfsarts van ArboNed B.V. heeft daarop GGZ wederom geadviseerd [geïntimeerde] niet ziek te melden.
1.21. GGZ heeft per 1 maart 2010 de loonbetaling aan [geïntimeerde] gestaakt.
1.22. Sinds 1 oktober 2010 is [geïntimeerde] weer werkzaam als sociaal psychiatrisch verpleegkundige te Drachten.
1.23. [geïntimeerde] heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met GGZ te ontbinden. De mondelinge behandeling van dit verzoek heeft plaats gehad op 15 december 2010.
Het geschil
2. [geïntimeerde] heeft GGZ op 9 maart 2010 gedagvaard voor de kantonrechter en gevorderd GGZ te veroordelen:
- tot betaling aan [geïntimeerde] van € 2.977,16 bruto ter zake van salaris over de maand februari 2010, binnen 5 dagen na betekening van het te wijzen vonnis;
- tot betaling aan [geïntimeerde] van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro tot een (reeds gematigd) bedrag ad € 500,00 bruto binnen 5 dagen na betekening van het te wijzen vonnis,
- tot maandelijkse betaling van het volledige salaris vanaf februari 2010 tot dat er een rechtsgeldig einde zal zijn gekomen aan het dienstverband;
alsmede tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag ad € 535,00 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, van de wettelijke rente over alle voornoemde bedragen vanaf datum dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede in de kosten van het geding. [geïntimeerde] heeft haar vordering gebaseerd op artikel 7:629 BW Pro en - voor zover geoordeeld mocht worden dat geen sprake is van arbeidsongeschiktheid - op het bepaalde in artikel 7:628 BW Pro.
3. Bij akte wijziging van eis van 18 maart 2010 heeft [geïntimeerde] aanvullend gevorderd GGZ te veroordelen uitvoering te geven aan het Sociaal Plan jegens [geïntimeerde] door binnen 10 dagen na betekening van het te wijzen vonnis conform artikel 4.7 van het Sociaal Plan aan [geïntimeerde] een gelijkwaardige, passende of met haar instemming een geschikte functie aan te bieden, op straffe van een dwangsom.
4. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter GGZ veroordeeld:
- binnen een maand na de betekening van dat vonnis jegens [geïntimeerde] uitvoering te geven aan artikel 4.7 van het Sociaal Plan door [geïntimeerde] een gelijkwaardige, dan wel passende, dan wel (met haar instemming) een geschikte functie aan te bieden;
- tot betaling aan [geïntimeerde] van haar brutoloon ten bedrage van € 2.977,16 per maand over de maanden maart tot en met mei 2010, vermeerderd met de wettelijke verhoging over de maand maart 2010 tot een percentage van 25, de vorenbedoelde bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 maart 2010, zijnde de dag der dagvaarding, vanaf het tijdstip van opeisbaar worden van de verschillende loontermijnen tot aan de dag der algehele voldoening daarvan;
- tot doorbetaling van het loon vanaf de maand juni 2010 tot het moment dat aan de arbeidsovereenkomst een rechtsgeldig einde zal zijn gekomen;
- in de proceskosten, tot op dat moment aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op
€ 400,00 aan gemachtigden salaris en op € 295,93 aan verschotten.
5. [geïntimeerde] heeft bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep verklaard haar vordering tot doorbetaling van loon niet meer te baseren op het bepaalde in artikel 7:629 BW Pro.
Ontvankelijkheid van het hoger beroep
6. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat GGZ geen dan wel onvoldoende spoedeisend belang heeft bij haar hoger beroep, omdat zij reeds door GGZ is tewerkgesteld.
Het hof oordeelt evenwel dat geen spoedeisendheid belang is vereist bij het hoger beroep, zodat dit verweer faalt. GGZ is ontvankelijk in haar hoger beroep.
De grieven
Nieuwe grief
7. GGZ heeft zich voor het eerst bij pleidooi beroepen op artikel 15 van Pro hoofdstuk 7 van de CAO GGZ, inhoudende dat de werknemer geen recht heeft op salaris over de tijd waarin de werknemer in strijd met zijn verplichtingen opzettelijk nalaat zijn werkzaamheden te verrichten. GGZ stelt dat bij [geïntimeerde] sprake is van verwijtbaarheid als bedoeld in deze bepaling, die kan worden gezien als een uitzondering op artikel 7:628 lid 1 BW Pro.
8. Volgens vaste rechtspraak dienen grieven tijdig, dat wil zeggen niet later dan bij de memorie van grieven of (in het geval van een incidenteel appel) bij memorie van antwoord, te worden aangevoerd (HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 en HR 19 juni 2009 NJ 2010, 154). Op later aangevoerde, tardieve, grieven mag de rechter in beginsel geen acht slaan.
9. In dit geval ziet het hof geen reden op deze in beginsel strakke regel een uitzondering te maken, nu [geïntimeerde] tegen de grief bezwaar heeft gemaakt en ook geen sprake is van een situatie die met zich brengt dat GGZ de grief in redelijkheid niet al in de memorie van grieven had kunnen aanvoeren. Het hof acht het opwerpen van deze grief in dit stadium van het geding dan ook in strijd met de goede procesorde en gaat daaraan voorbij.
Overige grieven
10. De overige drie grieven bestrijden het oordeel van de kantonrechter dat GGZ op grond van artikel 4.7.2 van het Sociaal Plan gehouden was [geïntimeerde] een andere functie aan te bieden en of GGZ het door [geïntimeerde] gevorderde loon over de periode vanaf 1 maart 2010 aan [geïntimeerde] diende te voldoen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Verplichting tot het aanbieden van een andere functie
11. Op grond van artikel 4.7.2 van het Sociaal Plan zal GGZ in het geval dat de werknemer is geplaatst in een andere functie en binnen vier maanden na aanvang te kennen geeft deze functie niet te ambiëren, voor zover mogelijk, proberen de betrokken werknemer nogmaals een gelijkwaardige, passende of - met diens instemming - een geschikte functie aan te bieden.
12. GGZ stelt dat artikel 4.7.2 van het Sociaal Plan niet is toegepast, omdat [geïntimeerde] geen "andere functie" is aangeboden, maar exact dezelfde functie, namelijk die van SPV-er, en dat enkel de locatie is veranderd zonder dat dit wezenlijke gevolgen had voor de functie-inhoud.
13. Het hof stelt voorop dat op de herplaatsing van [geïntimeerde] het Sociaal Plan van toepassing is. Dit is door GGZ bij brief van 11 juni 2009 ook bevestigd.
14. Bij de beoordeling van het verweer stelt het hof voorop dat voor de uitleg van de bepalingen van het Sociaal Plan de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van het Sociaal Plan, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn (HR 26 mei 2000, NJ 2000,473).
15. Vast staat dat partijen [geïntimeerde] hebben beschouwd als herplaatsingskandidaat in de zin van het Sociaal Plan. De strekking van artikel 4.2.2.A van dat plan is, dat haar in die positie een gelijkwaardige, passende of – als laatste mogelijkheid –geschikte functie wordt aangeboden. Artikel 4.7.2 bouwt hierop voort door te bepalen dat nogmaals een gelijkwaardige, passende of geschikte functie wordt aangeboden indien de werknemer is geplaatst in een andere functie en binnen vier maanden na aanvang te kennen geeft deze niet te ambiëren. Gelet op de samenhang tussen deze bepalingen, kan met de in het plan niet gedefinieerde, algemene aanduiding "andere functie" slechts zijn bedoeld het geheel van afzonderlijk gedefinieerde gelijkwaardige, passende en geschikte functies. Het Sociaal Plan biedt geen enkel aanknopingspunt voor de door GGZ verdedigde beperkte uitleg, die erop neerkomt dat in het geval van [geïntimeerde] pas van een andere functie sprake is indien het niet betreft een functie als sociaal verpleegkundige.
16. Een gelijkwaardige functie in de zin van het sociaal plan is een functie op hetzelfde niveau die qua inhoud en taken verschilt van de huidige functie, doch waarvoor eenzelfde opleiding en ervaring vereist zijn. De functie in Heerenveen was volgens GGZ een functie op hetzelfde niveau als de oude functie van [geïntimeerde] in Drachten, en voor die nieuwe functie is volgens GGZ ook eenzelfde opleiding en ervaring vereist. Het is het hof gebleken dat de functie van de oude verschilde, omdat [geïntimeerde] niet langer op de polikliniek en op afspraak ambulante cliënten zou zien, maar zou gaan werken met een vaste groep patiënten op een longstay-afdeling. De functie in Heerenveen was dan ook een gelijkwaardige functie in de hiervoor bedoelde zin.
17. Nadat [geïntimeerde] zich - na drie dagen werkzaam te zijn geweest in Heerenveen - ziek had gemeld, heeft zij het in rov. 1.13 weergegeven e-mailbericht aan GGZ verzonden. De inhoud van dit e-mailbericht:
"Ik wil hiermee protesteren tegen de plaatsing."
kan bezwaarlijk anders worden opgevat dan dat zij daarmee te kennen heeft gegeven dat zij deze functie niet ambieerde.
18. Nu gebleken is dat GGZ dit e-mailbericht kort na haar eigen brief van 29 september 2009 heeft ontvangen, heeft [geïntimeerde] tijdig, dat wil zeggen binnen vier maanden na aanvang, waarbij het hof ervan uitgaat dat is bedoeld de ingangsdatum van het plaatsingsaanbod, die blijkens de brief van 29 september 2009 door GGZ zelf op 23 september 2009 is gesteld, te kennen gegeven deze functie in Heerenveen niet te ambiëren.
19. Nu [geïntimeerde] tijdig heeft aangegeven de functie in Heerenveen niet te ambiëren diende GGZ op grond van artikel 4.7.2 van het Sociaal Plan te proberen, voor zover mogelijk, [geïntimeerde] nogmaals een gelijkwaardige, passende of met haar instemming een geschikte functie aan te bieden.
20. Voldoende aannemelijk is echter geworden dat GGZ ten opzichte van [geïntimeerde] steeds heeft vastgehouden aan de plaatsing in de functie te Heerenveen en dat GGZ tot het aanhangig maken van het onderhavige kort geding [geïntimeerde] geen uitzicht heeft willen bieden op een andere functie. Tijdens het "gesprek werkhervatting" van 5 december 2009 is weliswaar aan de orde geweest dat, wanneer [geïntimeerde] haar werk zou hervatten, GGZ bereid zou zijn om te zien naar een geschiktere werkplek, maar daarbij is uitdrukkelijk gesteld dat (andere) herplaatsing- en re-integratiekandidaten voorrang zouden hebben wanneer elders een plek vrij zou komen. Dit terwijl [geïntimeerde] op grond van artikel 4.7.2 van het Sociaal Plan in het kader van herplaatsing voor hernieuwde plaatsing in aanmerking zou komen.
21. Vervolgens is [geïntimeerde] bij brief van 18 december 2009 gesommeerd haar werk in Heerenveen te hervatten. In deze brief wordt uitdrukkelijk gesteld dat de thans met [geïntimeerde] overeengekomen functie die van sociaal verpleegkundige in Heerenveen is en wordt op geen enkele wijze duidelijk gemaakt dat GGZ in de tussentijd zou streven naar het vinden van een andere functie voor [geïntimeerde].
22. Nu niet aannemelijk is dat GGZ voorafgaand aan de procedure in eerste aanleg daadwerkelijk pogingen heeft ondernomen om [geïntimeerde] een andere functie aan te bieden en [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld dat GGZ ook niet op enige wijze inzichtelijk heeft gemaakt dat er geen andere functie voor [geïntimeerde] voorhanden was, zal het hof de in eerste aanleg gegeven veroordeling van GGZ om [geïntimeerde] conform artikel 4.7.2 van het Sociaal Plan een andere functie aan te bieden bekrachtigen.
Vordering tot doorbetaling van loon
23. Vervolgens komt het hof toe aan de vordering tot doorbetaling van het loon op grond van artikel 7:628 BW Pro.
24. GGZ heeft gesteld dat zelfs indien artikel 4.7 van het Sociaal Plan van toepassing zou zijn dit niet met zich meebrengt dat een werknemer met de armen over elkaar thuis kan zitten wachten, terwijl GGZ het salaris zou moeten doorbetalen. GGZ stelt dat dit standpunt enerzijds niet volgt uit de bedoeling van het Sociaal Plan, terwijl anderzijds in het Sociaal Plan letterlijk staat dat op grond van artikel 4.1.1. de te herplaatsen werknemers de plicht hebben hieraan medewerking te verlenen en een actieve bijdrage te leveren, en dat artikel 4.2.4 stelt dat in afwachting van een definitieve herplaatsing de werkgever, in overleg met de werknemer, passende vervangende werkzaamheden kan opdragen of de werknemer met diens instemming kan detacheren.
25. [geïntimeerde] heeft daar tegenin gebracht dat GGZ haar geen andere functie heeft aangeboden en ook niet heeft willen aanbieden, en dat GGZ dus ook geen uitzicht heeft geboden op een andere functie als [geïntimeerde] opnieuw aan het werk zou gaan in de functie in Heerenveen. [geïntimeerde] stelt tegen de functie in Heerenveen reële bezwaren te hebben, onder andere in verband met haar leeftijd en eerdere arbeidsongeschiktheid. GGZ heeft volgens [geïntimeerde] vastgehouden aan de plaatsing te Heerenveen en wilde geen enkele andere oplossing onvoorwaardelijk bespreken. In die situatie komt het volgens [geïntimeerde] voor rekening van GGZ dat de werkzaamheden niet werden verricht. Daarbij stelt zij wel beschikbaar te zijn geweest voor GGZ, omdat zij GGZ immers heeft gevraagd om een andere functie. GGZ wilde echter geen ander werk aanbieden.
26. Het hof overweegt als volgt. Nu [geïntimeerde] sinds 1 oktober 2010 weer werkzaam is in haar functie te Drachten, heeft de op artikel 7:628 BW Pro gebaseerde vordering tot loondoorbetaling slechts betrekking op de periode vanaf 1 maart 2010 tot 1 oktober 2010. Na 1 oktober 2010 heeft zij immers zonder meer aanspraak op betaling van haar salaris. Dat staat tussen partijen ook niet ter discussie. Vóór 1 maart 2010 is het salaris van [geïntimeerde] doorbetaald.
27. In de periode die GGZ nodig had voor het kunnen aanbieden van een andere functie was [geïntimeerde] in beginsel gehouden haar werkzaamheden in Heerenveen te verrichten, wilde zij recht behouden op loon. Zij was daartoe niet bereid.
28. Daar staat tegenover dat GGZ niet bereid was tot het aanbieden van een andere functie. Voor [geïntimeerde] bestond dus geen enkel zicht op de verbetering waaraan GGZ op grond van het Sociaal Plan diende mee te werken.
29. Vanaf het moment dat andermaal een andere functie was aangeboden, is [geïntimeerde] weer aan het werk gegaan. Het hof is op grond van het vorenstaande voorlopig van oordeel dat het niet door [geïntimeerde] verrichten van arbeid in Heerenveen in elk geval vanaf 1 maart 2010 een oorzaak heeft die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen.
30. Daarmee kan de in eerste aanleg geven veroordeling tot doorbetaling van loon vanaf 1 maart 2010 totdat [geïntimeerde] op 1 oktober 2010 arbeid is gaan verrichten in Drachten, in stand blijven.
31. De grieven falen derhalve ook op dit onderdeel.
De slotsom.
32. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd voor wat betreft de onder het derde gedachtestreepje uitgesproken veroordeling tot doorbetaling van het loon tot het moment dat aan de arbeidsovereenkomst een rechtsgeldig einde zal zijn gekomen. Het hof zal op dat punt opnieuw recht doen en GGZ veroordelen tot doorbetaling van dit loon tot 1 oktober 2010, het moment dat [geïntimeerde] weer bij GGZ aan het werk is gegaan. Voor het overige wordt het vonnis bekrachtigd. GGZ zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (3 punten tarief III).
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis van 11 augustus 2010 voor wat betreft de in het dictum onder het derde gedachtestreepje uitgesproken veroordeling tot doorbetaling van het loon vanaf de maand juni 2010 tot het moment dat aan de arbeidsovereenkomst een rechtsgeldig einde zal zijn gekomen,
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt GGZ tot doorbetaling van het loon vanaf de maand juni 2010 tot 1 oktober 2010,
wijst af het meer of anders gevorderde,
bekrachtigt bedoeld vonnis voor het overige,
veroordeelt GGZ in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 263,- aan verschotten en € 3.474,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
verklaart de procesveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, M.W. Zandbergen en
R.E. Weening en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 8 februari 2011 in bijzijn van de griffier.