Uitspraak
Arrest d.d. 22 maart 2011
Zaaknummer 107.002.122/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[de curator] q.q. in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [B.V. X],
kantoorhoudende te Assen,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [B.V. X], respectievelijk de curator,
advocaat: mr. H.G. Pomper, kantoorhoudende te Assen, die tevens heeft gepleit,
tegen
1. de vennootschap onder firma [de V.O.F.],
gevestigd te Drachten,
en haar vennoten:
2. [vennoot 1],
wonende te [woonplaats],
3. [vennoot 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
geïntimeerde sub 1 hierna aangeduid als [de V.O.F.],
en geïntimeerden hierna gezamenlijk genoemd: [geïntimeerden],
advocaat: mr. J. Werle, kantoorhoudende te Leeuwarden, die tevens heeft gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 1 november 2006 en 13 juni 2007 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 12 september 2007 is door [B.V. X] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 13 juni 2007 met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 10 oktober 2007.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"alsdan op nader aan te voeren gronden te horen eis doen en concluderen dat Uw Hof het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden d.d. 13 juni 2007, gewezen tussen appellant en eiseres en geïntimeerden als gedaagden, zal vernietigen en opnieuw recht doend, bij arrest, voor zover mogelijk uuitvoerbaar bij voorraad:
geïntimeerden te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs kwijting, des dat de één betalende de andere zal zijn gekweten, aan appellant te betalen een bedrag van € 20.183,99, te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten in de hoogte van € 1.190,00, alsmede de wettelijke rente over beide bedragen vanaf de dag der dagvaarding, zijnde 29 december 2005, tot aan de dag der algehele voldoening."
[B.V. X] heeft een memorie van grieven genomen waarbij een productie is gevoegd. De conclusie van deze memorie luidt:
"Akte vragend van het gedane bewijsaanbod en voor het overige met conclusie dat het Gerechtshof te Leeuwarden het vonnis waarvan beroep vernietigt en de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog afwijst met haar veroordeling in de kosten van beide instantie."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvierbaar bij voorraad, het bestreden vonnis waarvan beroep te bekrachtigen, voor zoveel nodig met verbetering van gronden, met veroordeling van [B.V. X] (de curator) in de kosten van beide instanties."
Voorts heeft de curator, die de procedure van de inmiddels gefailleerde [B.V. X] heeft overgenomen, een akte wijziging eis genomen en hebben [geïntimeerden] een antwoordakte genomen.
Vervolgens hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun advocaten, de curator onder overlegging van een pleitnota.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op basis van het pleitdossier, en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen. In het pleitdossier bevindt zich niet het tussenvonnis van 13 maart 2006, waarmee blijkens het proces-verbaal van comparitie d.d. 12 mei 2006 een comparitie na antwoord is gelast.
De grieven
[B.V. X] heeft twee grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. In het niet bestreden tussenvonnis van 1 november 2006 heeft de rechtbank onder overwegingen 2.1 tot en met 2.5 de feiten vastgesteld. Samen met wat in hoger beroep tussen partijen als vaststaand heeft te gelden, komen deze feiten op het volgende neer.
1.1 In 2004 heeft [B.V. X] (hierna: [B.V. X]) in opdracht van [de V.O.F.] vier brochures gemaakt ten behoeve van Botenoccasions.nl BV (hierna: Botenoccasions), een klant van reclamebureau [de V.O.F.]. [de V.O.F.] heeft de haar toegezonden rekening hiervoor betaald. Vervolgens heeft [de V.O.F.] aan [B.V. X] opgedragen een magazine voor Botenoccasions te vervaardigen. Voor de dummy (het nulnummer) heeft [B.V. X] een factuur naar [de V.O.F.] gestuurd. Ook deze factuur is door [de V.O.F.] voldaan.
1.2 Naar aanleiding van de dummy en ter voorbereiding op het tweede nummer van het magazine heeft in december 2004 een bespreking plaatsgevonden op het kantoor van [B.V. X]. Daarbij waren aanwezig de heren [A] en [B] van [B.V. X], [C] en mevrouw [D] van Botenoccasions en mevrouw [E] van [de V.O.F.].
1.3 Op 12 januari 2005 heeft [de V.O.F.] onder vermelding van projectnummer 1069012 een inkoopopdracht aan [B.V. X] toegestuurd voor de vervaardiging van een (kort nadien nog verhoogd) aantal exemplaren van het tweede magazine, af te leveren op 2 februari 2005 op het adres van Botenoccasions. Onder deze inkoopopdracht staat: “Facturen o.v.v. ons projectnummer. Helaas kunnen wij geen verzamelnota’s van meerdere projecten accepteren!”.
1.4 Na productie van het tweede magazine heeft op 7 februari 2005 overleg plaatsgevonden ten kantore van [de V.O.F.] waarbij eerdergenoemde [A], [C] en [E] aanwezig waren, evenals mevrouw [F] van [de V.O.F.]. Het gesprek ging onder meer over fouten die in het tweede nummer waren geslopen en de financiële gevolgen die daaraan verbonden moesten worden.
1.5 Bij brief van 14 februari 2005 heeft [B.V. X] aan [de V.O.F.], onder verwijzing naar de levering van het drukwerk in haar opdracht, een voorstel gedaan ter oplossing van de klacht.
1.6 [de V.O.F.] heeft bij fax van 21 februari 2005 een gewijzigde inkoopopdracht aan [B.V. X] toegestuurd voor het reeds geleverde tweede nummer, onder vermelding van projectnummer 1069012, waarin wordt vermeld dat het afleveradres van Botenoccasions.nl tevens het factuuradres is.
1.7 Op 9 maart 2005 heeft een derde bespreking plaatsgevonden ten kantore van [de V.O.F.] waarbij [A], [C] en [E] aanwezig waren.
1.8 Op 24 maart 2005 is Botenoccasions in staat van faillissement geraakt.
1.9 [B.V. X] heeft op 31 maart 2005 een factuur aan [de V.O.F.] gestuurd ter hoogte van € 20.183,99 inclusief BTW voor het vervaardigen en afleveren van het tweede nummer. Daarin is de korting verwerkt die [B.V. X] in haar onder 1.5 bedoelde brief heeft voorgesteld.
1.10 [de V.O.F.] heeft deze factuur ondanks aanmaningen onbetaald gelaten en aangevoerd dat niet zij, maar Botenoccasions als opdrachtgever heeft te gelden.
1.11 Hangende het hoger beroep is [B.V. X] gefailleerd. De curator heeft de procedure overgenomen.
De vordering en de beoordeling daarvan in eerste aanleg
2. [B.V. X] heeft gevorderd [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van
haar factuur ter hoogte van € 20.183,99 te vermeerderen met € 1.190,- wegens buitengerechtelijke incassokosten, met wettelijke rente over beide bedragen vanaf de dag van dagvaarding en onder veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten.
3. De rechtbank heeft in het niet bestreden tussenvonnis van 1 november 2006 op basis van de onder 1.3 vermelde inkoopopdracht en de onder 1.1 vermelde eerdere opdrachten voorshands, behoudens door [geïntimeerden] te leveren tegenbewijs, aangenomen dat [de V.O.F.] opdrachtgever en contractspartij van [B.V. X] was met betrekking tot het vervaardigen van het tweede nummer. Voor zover [geïntimeerden] stellen dat zij na uitvoering van de overeenkomst alsnog (stilzwijgend) met [B.V. X] een wijziging van contractspartij zijn overeengekomen, gaat de rechtbank aan dat verweer voorbij, nu dat innerlijk tegenstrijdig is met het betoog van [geïntimeerden] dat partijen reeds voor uitvoering van de overeenkomst expliciet hebben afgesproken dat niet [de V.O.F.], maar Botenoccasions contractspartij van [B.V. X] zou zijn.
4. Na het horen van vijf getuigen aan de zijde van [geïntimeerden] en vervolgens drie getuigen aan de zijde van [B.V. X] heeft de rechtbank in het vonnis waarvan beroep de vordering van [B.V. X] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerden] geslaagd zijn in hun tegenbewijsopdracht, en dat [B.V. X] en Botenoccasions tijdens de bespreking in december 2004 zijn overeengekomen rechtstreeks zaken te doen met elkaar. Aan de andersluidende verklaringen van de door [B.V. X] voorgebrachte getuigen [A] en [B] kent de rechtbank geen gelijk of zwaarder gewicht toe dan aan de verklaringen van de getuigen aan de zijde van [geïntimeerden] Ook weegt de rechtbank mee dat [C] van Botenoccasions rechtstreeks contact had met [B.V. X] over de afwikkeling van de klacht.
De wijziging van eis
5. De curator heeft gewezen op het verschil in het petitum in de appeldagvaarding en de conclusie van de memorie van grieven en, hoewel het in laatstgenoemd stuk zijns inziens gaat om een kennelijke verschrijving, voor zoveel nodig de eis gewijzigd aldus:
"om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, de in eerste aanleg geformuleerde vorderingen van [B.V. X] alsnog toe te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties."
Voorts heeft de curator aanspraak gemaakt op wettelijke rente in de zin van art. 6:119a BW.
6. [geïntimeerden] hebben zich gerefereerd aan het oordeel van het hof.
7. Het hof is van oordeel dat inderdaad sprake is van een verschrijving in de conclusie van de memorie van grieven die zo kennelijk of evident was, dat [geïntimeerden] blijkens hun memorie van antwoord de eis hebben begrepen zoals die -door de curator- bedoeld was. Zij zijn uitvoerig op de grieven ingegaan en hebben alleen terloops in hun samenvatting melding gemaakt van het feit dat zij geen vordering hebben ingesteld. Zij zijn dan ook op geen enkele wijze in hun belangen geschaad. Het hof zal recht doen op de herschreven vordering.
De beoordeling van de grieven
8. De grieven I en II komen op tegen de waardering van de getuigenverklaringen door de rechtbank, de daaruit getrokken conclusie en de daartoe door de rechtbank gevolgde redenering. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.
9. Daarbij stelt het hof het volgende voorop.
Ten eerste rust op [B.V. X], die nakoming verlangt, op grond van art. 150 Rv Pro de bewijslast en het bewijsrisico van haar stelling dat zij met [de V.O.F.] de overeenkomst heeft gesloten tot het drukken van het tweede nummer van het magazine. Daarvoor is nodig dat sprake is van aanbod en aanvaarding daarvan tussen [de V.O.F.] en [B.V. X]. In dat bewijs achtte de rechtbank [B.V. X] voorshands geslaagd, behoudens door [geïntimeerden] te leveren tegenbewijs.
Ten tweede behoeft degene die tegenbewijs mag leveren, geen hard bewijs te leveren van zijn eigen stellingen. Het is voldoende dat hij het bewijs ontzenuwt, dat is geleverd door degene op wie het bewijsrisico rust (Hoge Raad 2 mei 2003, LJN AF3807, NJ 2003,468). Daarvoor volstaat dat [geïntimeerden] aannemelijk maken dat de tot dan toe door [B.V. X] aangereikte bewijsmiddelen toch niet zo overtuigend zijn. Zouden [geïntimeerden] in dat tegenbewijs slagen, dan rust op [B.V. X], die het bewijsrisico draagt, weer de volle bewijslast van haar stellingen.
Ten derde hangt het antwoord op de vraag of een handelende partij bij het sluiten van de gestelde overeenkomst is opgetreden op eigen naam, en in dit geval dus als wederpartij van [B.V. X], af van hetgeen de handelende partij en [B.V. X] daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Indien [de V.O.F.] de handelende partij was, wordt een bevestigend antwoord op die vraag niet uitgesloten doordat [B.V. X] wist dat [de V.O.F.] ten behoeve van Botenoccasions handelde (zie HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521).
10. In het licht van hetgeen de rechtbank in haar tussenvonnis heeft overwogen, dienden [geïntimeerden] echter tegenbewijs te leveren door te ontzenuwen dat [de V.O.F.] contractspartij van [B.V. X] was, omdat -zoals [geïntimeerden] stellen- al in december 2004 tijdens de onder 1.2 bedoelde bespreking bij [B.V. X], althans op enig moment voordat [B.V. X] de opdracht ging uitvoeren, een rechtstreekse overeenkomst van opdracht tussen [B.V. X] en Botenoccasions tot stand was gekomen.
11.1 Getoetst aan deze door de rechtbank nader omlijnde tegenbewijsopdracht is het hof met [B.V. X] van oordeel dat de rechtbank [geïntimeerden] ten onrechte in dat tegenbewijs geslaagd heeft geacht. De aan de kant van [geïntimeerden] gehoorde getuigen hebben immers niet verklaard welk geaccepteerd aanbod heeft geleid tot een overeenkomst tussen [B.V. X] enerzijds en Botenoccasions anderzijds, voordat de drukopdracht werd uitgevoerd.
11.2 Mevrouw [E], accountmanager van [de V.O.F.], heeft als getuige
verklaard:
"De structuur van de samenwerking tussen [B.V. X], [de V.O.F.] en Botenoccasions was vanaf de eerste bespreking in december 2004 al duidelijk. Toen heb ik [B.V. X] rechtstreeks in contact gebracht met Botenoccasions. Zoiets, het in contact brengen van onze cliënt met de drukker, heb ik nog nooit eerder gedaan. Ik zou zoiets niet doen als het de bedoeling was geweest dat [de V.O.F.] de opdrachtgever zou zijn. [C] wilde zien met wie hij rechtstreeks zaken zou gaan doen. De bespreking in december 2004 is in de verhoudingen tussen [B.V. X], [de V.O.F.] en Botenoccasions aan te merken als een omslagpunt. Daar bedoel ik mee dat er voorheen al eerder drukwerk is gemaakt voor Botenoccasions, maar dat was wel in opdracht van [de V.O.F.]. Het was [B.V. X] en Botenoccasions duidelijk dat ik wel betrokken zou blijven als adviseur i.v.m. onder meer technische specificaties.”
Uit deze verklaring kan het hof niet opmaken dat er een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen tussen [B.V. X] en Botenoccasions. Het hof leidt dat evenmin af uit de voor getuige [E] duidelijke structuur, het door haar genoemde omslagpunt en de omschrijving van haar rol als adviseur. Zij heeft bovendien niet een verklaring afgelegd waaruit blijkt dat een en ander ook voor [B.V. X] duidelijk was.
11.3 [C], voormalig directeur-eigenaar van Botenoccasions, heeft als getuige verklaard:
"Nadat de dummy gedrukt was hebben wij zelf een drukker gezocht, bij diverse drukkers een offerte aangevraagd. Zo ook bij [B.V. X] voor de duur van één jaar. We hebben ook een offerte gekregen van [B.V. X] die was aan mij of aan [D] gericht. De offerte zelf kon ik niet meer vinden, die ligt waarschijnlijk bij de curator die de hele administratie onder zich heeft. Ik heb met [A] ten kantore van [de V.O.F.] gesproken over het drukken van het tweede magazine en dat dat in opdracht van Boten Occasions zou zijn."
Op basis van de vaststaande feiten constateert het hof dat de besprekingen ten kantore van [de V.O.F.] hebben plaatsgevonden eerst nadat het tweede nummer was gedrukt. Dat het hier om een vergissing van [C] gaat, zoals [geïntimeerden] stellen, neemt het hof niet zonder meer aan. Getuige [C] heeft voorts niet verklaard over een wilsuiting in de richting van [B.V. X] waarmee Botenoccasions, voorafgaand aan het drukken, een aan haar gericht aanbod van [B.V. X] heeft geaccepteerd. Daar komt nog bij dat de verklaring van [C] niet spoort met de eerdere door [geïntimeerden] in hun conclusie van antwoord ingenomen stelling dat zij, na de dummy, in opdracht van Botenoccasions bij diverse drukkerijen prijzen hebben aangevraagd voor het drukken van het definitieve blad. In het procesdossier bevindt zich wel, bij het proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden comparitie na antwoord, een mail van [A] aan mw. [D] van Botenoccasions d.d. 24 januari 2005 met informatie over tarieven voor verzendklaar maken en verzending van het te drukken magazine. Deze werkzaamheden staan evenwel niet vermeld op de onder 1.3 vermelde inkoopopdracht, en evenmin op de factuur waarvan betaling wordt gevorderd. Het hof ziet hierin dan ook geen aanwijzing dat Botenoccasions wel als opdrachtgever van [B.V. X] voor het drukwerk heeft te gelden.
11.4 Getuige mevrouw [D], operational marketing manager van Botenoccasions, heeft verklaard dat zij alleen aanwezig is geweest bij de introductie bij de drukker, waar het met name over de productie ging. Zij kan zich niet herinneren dat daar expliciet is gesproken over rechtstreeks opdrachtgeverschap van Botenoccasions. Daarvan is zij zelf wel altijd uitgegaan en dat leidt zij ook af uit het feit dat [C] contact had met [B.V. X] over het mislukken van het Boot Holland nummer. De getuige verklaart voorts:
"Ik heb zelf ook offertes aangevraagd. Nu weet ik niet meer of dat voor deze bespreking was of erna."
Het hof constateert dat ook deze getuige geen melding maakt van concrete verklaringen of gedragingen waaruit de totstandkoming van een overeenkomst tussen [B.V. X] en Botenoccasions tot het drukken van het tweede nummer kan worden afgeleid.
11.5 Getuige mevrouw [F], telefoniste/receptioniste bij [de V.O.F.], verklaart alleen over de bijeenkomst op 7 februari 2005:
"In de contacten met Botenoccasions is er een omslagpunt geweest waarbij [de V.O.F.] er dus tussenuit stapte en geen provisie meer zou ontvangen maar wel de technische specificaties zou verzorgen. Zo is dat ook aan de orde geweest tijdens de bespreking van 7 februari 2005."
Het hof kan hieruit niet afleiden dat [B.V. X] voor het uitvoeren van de opdracht kennis droeg van dat 'omslagpunt' tussen Botenoccasions en [de V.O.F.] en bij totstandkoming van de overeenkomst van opdracht moest begrijpen dat Botenoccasions haar wederpartij zou zijn.
11.6 Getuige [vennoot 1], vennoot van [de V.O.F.], verhaalt wel over haar afspraak met Botenoccasions dat [de V.O.F.] er tussenuit zou stappen, maar zij is er niet bij geweest toen dit met [B.V. X] zou zijn besproken. Haar verklaring:
"Maar [E] en [C] hebben mij verteld dat zulks uitdrukkelijk aan de orde is geweest"
ontbeert een concreet aanknopingspunt over de van belang zijnde punten wanneer, waar, door wie en op welke wijze zulks volgens haar zegslieden indertijd is besproken.
11.7 Het hof oordeelt deze getuigenverklaringen niet alleen afzonderlijk, maar ook tezamen onvoldoende om [geïntimeerden] in het haar specifiek opgedragen tegenbewijs geslaagd te achten.
Aldus slagen de hierop betrekking hebbende grieven.
12. Met het oordeel dat [geïntimeerden] niet zijn geslaagd in het tegenbewijs staat echter, anders dan [B.V. X] lijkt te veronderstellen, nog niet vast dat de vordering van [B.V. X] toewijsbaar is. De positieve zijde van de devolutieve werking van het appel brengt mee, dat het hof vervolgens ook ambtshalve de niet behandelde of verworpen stellingen en verweren van [geïntimeerden] moet behandelen, die voor deze partij geen nadelige invloed op het dictum in eerste aanleg hebben gehad, althans voor zover zij niet in hoger beroep door [geïntimeerden] zijn prijsgegeven en zij relevant worden voor de beslissing in appel.
13. Anders dan [geïntimeerden] hebben bepleit, acht het hof [B.V. X], gelet op de inmiddels uit het dossier blijkende bewijsmiddelen, geslaagd in het bewijs van haar stelling dat [geïntimeerden] haar wederpartij werd bij de totstandkoming van de opdracht. Daarbij slaat het hof acht op de, zich eveneens bij het proces-verbaal van comparitie na antwoord bevindende, mailcorrespondentie tussen [A] en mevrouw [E], waarbij eerstgenoemde op 7 januari 2005 offerte aan [E] van [de V.O.F.] uitbrengt en meedeelt:
"Graag zien we jullie bevestiging tegemoet".
In haar antwoordmail van diezelfde dag schrijft mevrouw [E]:
"Bedankt voor de definitieve offerte. [M] maakt voor jou een opdrachtbevestiging. Wij nemen daarin mee jouw kortingsverhaal uit de vorige mail."
Vervolgens heeft [B.V. X] de onder 1.3 vermelde opdrachtbevestiging ontvangen. Met aanvaarding daarvan is de overeenkomst tot stand gekomen. Ten pleidooie hebben [geïntimeerden] nog aangevoerd dat het mailverkeer van 7 januari 2005 betrekking had op 'oude opdrachten, niet op nieuwe contracten'. Het hof kan deze, niet onderbouwde, bewering niet rijmen met de inhoud en datering van de mails en de opdrachtbevestiging en gaat aan dit verweer voorbij. Uit geen van de in deze rechtsoverweging genoemde stukken blijkt dat [geïntimeerden] bij de totstandkoming van deze overeenkomst als handelende partij in naam van Botenoccasions zou zijn opgetreden. Dat hebben [geïntimeerden] overigens ook niet met zoveel woorden gesteld. De afgelegde getuigenverklaringen aan de zijde van [geïntimeerden] bieden daarvoor ook geen aanwijzing. In het kader van de tegenbewijsopdracht aan [geïntimeerden] heeft [B.V. X] bovendien in contra-enquête onder meer haar werknemers [A] en [B] als getuigen voorgebracht. Beiden vertellen over de onder 1.2 bedoelde bijeenkomst in december 2004. [A], hoofd traffic en sales, verklaart:
"Het doel van deze bespreking was een technische, namelijk om na te gaan of dat wat aan handwerk gebeurde, geautomatiseerd kon worden. De bestanden werden beheerd door Botenoccasions zelf en daarom was het logisch dat Botenoccasions bij deze bespreking was. (..) Er is toen niet gesproken over algemene voorwaarden of over het feit dat Botenoccasions de directe opdrachtgever zou worden."
En [B], bedrijfsleider, heeft verklaard:
"Mij is gevraagd om een bespreking in Meppel bij te wonen met als doel om te bezien of een automatische opmaak realiseerbaar was. (…) We hebben het toen alleen over technische zaken gehad. Verder is er niets anders aan de orde geweest. Ik heb de bespreking niet eerder verlaten dan de anderen."
Tegen de achtergrond van het verweer van [geïntimeerden] versterken deze verklaringen het standpunt van [B.V. X] dat [geïntimeerden] bij het sluiten van de overeenkomst haar contractspartij was.
14. [geïntimeerden] hebben uitdrukkelijk (nader) bewijs aangeboden van hun stellingen door mogelijk nadere stukken, bijvoorbeeld uit de administratie van Botenoccasions die zich onder de curator in het faillissement van dat bedrijf bevindt, en door het (nader) voorbrengen van (dezelfde) getuigen. Het hof verstaat dit aanbod als een aanbod tot het leveren van bewijs van de eigen stelling van [geïntimeerden] dat, in afwijking van hetgeen hiervoor is overwogen en beslist, niet [geïntimeerden] maar Botenoccasions de overeenkomst met [B.V. X] heeft gesloten. Hoewel deze bewijsopdracht sterk lijkt op de onder 10. weergegeven tegenbewijsopdracht van de rechtbank, sluit het hof niet op voorhand uit dat de reeds gehoorde getuigen aanvullend zouden kunnen verklaren bij een scherpere ondervraging, omdat op [geïntimeerden], bij toelating tot bewijs, de bewijslast en het bewijsrisico rust van hun stelling en zij dus niet kunnen volstaan met het schieten van gaten in de bewijsconstructie van [B.V. X] in het kader van tegenbewijs.
Het hof is evenwel van oordeel dat [geïntimeerden] niet tot bewijslevering behoren te worden toegelaten. Zij hebben immers nog steeds niet duidelijk gemaakt welk aanbod (van wie, aan wie en wanneer gedaan) na acceptatie (door wie, aan wie en wanneer gedaan) volgens hen tot de onderhavige drukopdracht van Botenoccasions aan [B.V. X] heeft geleid. Aldus hebben zij niet aan hun stelplicht voldaan.
15. Door de devolutieve werking van het appel komt voorts wederom het verweer van [geïntimeerden] aan de orde dat Botenoccasions op een later moment door contractsoverneming alsnog partij is geworden in de plaats van [geïntimeerden] Het hof verwerpt dat verweer omdat [geïntimeerden] daarvoor eveneens onvoldoende hebben gesteld. Art. 6:159, eerste lid, BW vereist immers naast een tot contractsoverneming strekkende akte tussen [de V.O.F.] en Botenoccasions ook medewerking van [B.V. X]. Van die medewerking moet blijken. Door [geïntimeerden] is niet gesteld dat [B.V. X] uitdrukkelijk met contractsoverneming heeft ingestemd.
Onvoldoende is dat [B.V. X] niet heeft gereageerd op de onder 1.6 genoemde fax (vgl. HR 5 maart 2004, LJN AN9687, NJ 2004,316).
De slotsom
16. Het voorgaande brengt mee dat het vonnis van de rechtbank, waarvan beroep, moet worden vernietigd en dat de door de curator overgenomen vordering van [B.V. X] alsnog moet worden toegewezen met wettelijke handelsrente vanaf 29 december 2005. Tegen de gevorderde incassokosten is geen verweer gevoerd, zodat ook deze post toewijsbaar is.
[geïntimeerden] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (salaris advocaat in hoger beroep 1 punt, tarief III).
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis d.d. 13 juni 2007 waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, aldus dat de betaling door de een de ander zal bevrijden,
- om tegen kwijting aan de curator te betalen een bedrag van € 21.373,99 met wettelijke handelsrente daarover vanaf 29 december 2005 tot de dag der algehele voldoening;
- in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [B.V. X]:
in eerste aanleg op € 541,93 aan verschotten en € 2.316,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
in hoger beroep op € 710,85 aan verschotten en € 1.158,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af wat meer of anders is gevorderd.
Aldus mrs. M.E.L. Fikkers, voorzitter, K.E. Mollema en W.A. Zondag, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 maart 2011 in bijzijn van de griffier.