Uitspraak
Arrest d.d. 11 januari 2011
Zaaknummer 200.036.818/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[naam],
wonende te Leeuwarden,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. E.J. Rotshuizen, kantoorhoudende te Leeuwarden,
die ook heeft gepleit,
tegen
ING Bank N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: de bank,
advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. J.E.P.A. van Hooff, advocaat te Amsterdam.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 4 februari 2009 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 27 april 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de bank tegen de zitting van 7 juli 2009.
De conclusie van de memorie van grieven, tevens houdende akte tot vermeerdering van eis, luidt:
"om bij arrest, voorzoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
A de bank te veroordelen om aan hem tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 3.458.030,30 (zegge: drie miljoen veirhonderdachtenvijftigduizend dertig euro en dertig eurocent) ter zake van kennelijk onbehoorlijk bestuur (zie grief I), althans tot een bedrag van € 1.701.751,46 (zegge: eenmiljoen zevenhonderdeenduizend zevenhonderdeenenvijftig euro en zesenveertig eurocent) ter zake van onrechtmatige daad (zie grief IV), althans tot een bedrag van € 1.394.881,39 (zegge: eenmiljoen driehonderdvierennegentigduizend achthonderdeenentachtig euro en negenendertig eurocent) ter zake van onterechte verpanding, onterechte verrekening en/of onrechtmatige daad (zie grieven II tot en met IV), alles steeds te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2005, althans vanaf de dag der dagvaarding, 12 juli 2007, tot die der volledige voldoening;
B de bank te veroordelen aan hem te betalen een bedrag van € 92.500,00 (zegge: tweeënnegentigduizend vijfhonderd euro) ter zake van onterechte verrekening (zie grief V), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2005, althans vanaf de dag van de betekening van deze dagvaarding, 12 juli 2007, tot die der volledige voldoening;
C de bank te veroordelen aan hem te betalen een bedrag van € 30.443,11 (zegge: dertigduizend vierhonderddrieënveertigduizend euro en elf eurocent) ter zake van de rentebijschrijvingen op de rekening-courant met nummer 66.08.71.130;
D de bank te veroordelen in de kosten van deze procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep."
Bij memorie van antwoord is door de bank verweer gevoerd met als conclusie:
"het beroep af te wijzen en arrest te wijzen overeenkomstig het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, met veroordeling van appellant, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van dit hoger beroep."
Voorts is door de bank een nadere akte genomen. [appellant] heeft afgezien van het nemen van een antwoordakte.
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Ten slotte heeft de bank de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft vijf grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.8) een aantal in deze zaak vaststaande feiten weergegeven. Hieromtrent bestaat, behoudens hetgeen de rechtbank onder 2.5 heeft overwogen, tussen partijen geen geschil.
2. Onder 2.5 van het vonnis heeft de rechtbank overwogen dat de Knutsentanker is verkocht en overgedragen aan [naam] Projects voor de prijs van EUR 7.000.000,- exclusief BTW en dat de prijs exclusief omzetbelasting was, nu het schip bestemd was voor een buitenlandse afnemer. In de toelichting op grief II voert [appellant] aan dat niet exclusief omzetbelasting is betaald, maar dat volgens de overdrachtakte geen omzetbelasting verschuldigd was respectievelijk het nultarief van toepassing was. Nu de bank hiertegen geen bezwaar heeft gemaakt, zal het hof hieronder de formulering volgen van [appellant]
3. Het volgende staat tussen partijen vast.
3.1 De besloten vennootschap Scheepswerf [naam] Lemmer B.V. (hierna: [scheepswerf]) is op eigen aangifte bij vonnis van 11 maart 2004 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. Rotshuizen tot curator.
3.2 [scheepswerf] hield zich bezig met de bouw van schepen en maakte onderdeel uit van een groep vennootschappen (hierna: de [De scheepswerf groep]). De bank financierde de [De scheepswerf groep] -waaronder [scheepswerf]- vanaf 1996 onder andere op basis van een Compte Joint en Mede-aansprakelijkheidsovereenkomst (hierna: CJMO). De financiering door de bank geschiedde op projectbasis waarbij de financieringsbehoefte van de verschillende tot de groep behorende vennootschappen afhankelijk was van de verstrekte opdrachten. Onderdeel van de CJMO was de hoofdelijke aansprakelijkheidsstelling van de groepsvennootschappen voor de schulden van andere groepsvennootschappen (art. 9 van de CJMO), alsmede de vestiging van pandrechten op al hetgeen de groepsvennootschappen van de bank te vorderen hadden en al hetgeen de vennootschappen over en weer te vorderen hadden (art. 11 en 12 van de CJMO). Voorts heeft [scheepswerf] haar bedrijfsuitrusting, de voorraden en haar vorderingen stil verpand aan de bank. De laatste pandlijsten in dat kader dateren van 9 en 10 maart 2004.
3.3 De bank heeft op 1 november 2002 te kennen gegeven aan de [De scheepswerf groep] -die met tegenslag te kampen had- dat de financiering uiterlijk 1 juni 2003 zou worden opgezegd en dat de [De scheepswerf groep] naar alternatieve financiers diende uit te kijken.
3.4 Vanaf januari 2003 heeft een bedrijfsadviseur de [De scheepswerf groep] ondersteund. De bank heeft op 13 mei 2003 de kredietrelatie met de [De scheepswerf groep] per direct opgezegd. De slotzin van de brief van 13 mei 2003 luidt als volgt:
'Indien integrale aanzuivering zoals hiervoor bedoeld achterwege blijft, dient u ermee rekening te houden dat wij ons genoodzaakt zullen zien alle zekerheden waaronder welke reeds hierboven zijn genoemd, te gelde te maken.'
3.5 Op 16 oktober 2003 heeft [scheepswerf] het motorvrachtschip de 'Knutsen tanker' verkocht en overgedragen aan [naam] Projects voor de prijs van EUR 7.000.000,-- . Volgens de akte was geen omzetbelasting verschuldigd respectievelijk was het nultarief van toepassing. De betaling vond plaats in twee tranches op 6 en 7 november 2003. De uiteindelijke koopprijs bedroeg EUR 8.736.362,37. Het restant van de koopsom en BTW, een bedrag groot EUR 1.736.362,37, is op 9 maart 2004 aan [scheepswerf] overgemaakt. [scheepswerf] heeft derhalve alsnog omzetbelasting over deze transactie aan [naam] Projects in rekening gebracht, met als reden dat het om een binnenlandse transactie zou gaan. De belastingdienst heeft het verzoek van [naam] Projects tot terugbetaling van BTW afgewezen.
3.6 Per 15 juli 2003 heeft de bank -in haar hoedanigheid van pandhouder- ingestemd met de verkoop van een aantal roerende zaken door [scheepswerf] aan de heer [naam]. Betaling van de overeengekomen som van EUR 92.500,-- heeft in eerste instantie op een rekening van de bank plaatsgevonden op 23 september 2003. Na faillissement is [scheepswerf] op 25 maart 2004 op haar rekening gecrediteerd voor het bedrag van EUR 92.500,-
3.7 Op of omstreeks 1 april 2004 heeft de bank een aantal boekingen verricht. Zij heeft onder meer verrekend in rekening courant:
- het creditsaldo zoals dat luidde per faillissementsdatum van EUR 1.637.265,99 van de rekening met nummer 66.08.71.130, toebehorend aan [scheepswerf];
- een bedrag van EUR 92.500,-- dat als gevolg van de verkoop van roerende zaken op 25 maart 2004 op de bankrekening van [scheepswerf] was bijgeboekt;
- een bedrag van EUR 5.009,35 dat in opdracht van Essent op 25 maart 2004 op de bankrekening van [scheepswerf] was bijgeboekt;
- een bedrag van EUR 1.576,52 dat in opdracht van de Goudse op 29 april 2004, 1 mei 2004 en 5 mei 2004 was bijgeboekt;
- een bedrag van EUR 5.022,95 dat in opdracht van Atlas Copco op de bankrekening van [scheepswerf] was bijgeboekt;
- een bedrag van EUR 30.443,11 dat als gevolg van rentebijschrijvingen op de bankrekening van [scheepswerf] was bijgeboekt na faillissement.
3.8 Vóór het faillissement is het bedrijfsterrein van [scheepswerf] verhuurd aan de bank (bodemverhuurconstructie). [appellant] heeft tot de boedel behorende goederen verkocht aan [naam] Projects. Op de kade bij Lemmer bevond zich een pierkraan.
De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg
4. [appellant] heeft de bank gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden. [appellant] heeft betaling gevorderd van EUR 1.771.817,92 (het totaal van de hierboven onder 3.7 genoemde boekingen) en heeft daartoe aangevoerd dat de bank onbevoegd heeft verrekend. Daarnaast maakte [appellant] aanspraak op een vergoeding van EUR 79.522,93 voor misgelopen inkomsten met betrekking tot de pierkraan. Subsidiair vorderde hij een verklaring voor recht dat de kraan onroerend is, althans dat deze zich niet op of omstreeks 12/14 maart 2004 in vuistpand van de bank bevond. De rechtbank heeft alle vorderingen afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep
5. [appellant] komt niet op tegen de beslissingen van de rechtbank inzake de boekingen door de bank met betrekking tot een bedrag van EUR 5.009,35 (Essent), een bedrag van EUR 1.576,52 (Goudse) en een bedrag van EUR 5.022,95 (Atlas Copco). Ook de beslissingen van de rechtbank inzake de vorderingen met betrekking tot de pierkraan zijn niet aan het hoger beroep onderworpen.
De eiswijziging in hoger beroep
6. In de memorie van grieven heeft [appellant] zijn eis (zowel de grondslag als de omvang van de vordering) gewijzigd en is de vordering komen te luiden zoals hierboven bij het procesverloop vermeld. Bij akte genomen ter gelegenheid van de pleidooien heeft [appellant] de eis op detailniveau nader gewijzigd. De bank heeft geen bezwaren tegen deze eiswijzigingen naar voren gebracht en heeft ten aanzien van de laatste eiswijziging expliciet aangegeven daartegen geen processuele bezwaren te hebben. Derhalve zal het hof, nu het ook ambtshalve geen beletselen daarvoor aanwezig acht, recht doen op de aldus tweemaal gewijzigde eis.
De (verdere) bespreking van de grieven
7. Met grief I vult [appellant] de grondslag van zijn vordering aan. Primair houdt hij de bank op grond van onbehoorlijk bestuur (artikel 2:248 lid 1 BW) aansprakelijk voor de omvang van het faillissementstekort. Daartoe stelt [appellant] dat de bank vanaf omstreeks 10 januari 2003 feitelijk het beleid bepaalde van [scheepswerf], door het stationeren van haar adviseurs [naam 1], [naam 2] en [naam 3] en door middel van intensief e-mailverkeer (artikel 2: 248 lid 7 BW). Volgens [appellant] heeft de bank zich daarbij alleen laten leiden door haar eigen belang (gericht op discontinuïteit van de vennootschap) en niet door het belang van de vennootschap. Subsidiair houdt [appellant] de bank aansprakelijk wegens schending van haar contractuele zorgplicht.
8. Voor beide grondslagen geldt dat de bank een beroep heeft gedaan op verjaring.
Voor wat betreft de vermeende schending van de zorgplicht heeft de bank betoogd dat de kern van de verwijten van [appellant] betrekking heeft op handelen van de bank en haar vermeende adviseurs voorafgaand aan het faillissement en de verrekening op of omstreeks 1 april 2004. Op grond daarvan heeft de verjaringstermijn van de hierop betrekking hebbende schadevordering volgens de bank uiterlijk een aanvang genomen op 1 april 2004. Ten aanzien van het gestelde onbehoorlijk bestuur heeft de bank gemotiveerd gesteld dat [appellant] uiterlijk 14 oktober 2004 bekend was met de schade en de zijns inziens daarvoor aansprakelijke persoon, nu [appellant] in het faillissementsverslag van die datum melding maakt van een sterk vermoeden van onrechtmatig handelen door de bank. Voorts heeft de bank betoogd dat de onderhavige vorderingen tot schadevergoeding op grond van onbehoorlijk bestuur en schending van de contractuele zorgplicht nieuwe rechtsvorderingen zijn, die niet zijn gestuit door de inleidende dagvaarding. Nu deze vorderingen voor het eerst zijn ingesteld bij de memorie van grieven van 10 november 2009, was dit na het verstrijken van de verjaringstermijn, aldus de bank.
9. [appellant] is in zijn pleidooi ingegaan op het verjaringsberoep. [appellant] betwist dat hij in oktober 2004 voldoende aanknopingspunten had om de bank aansprakelijk te stellen op grond van onbehoorlijk bestuur en dat hij onderzoek daarnaar heeft laten instellen, welk onderzoek pas in het vierde kwartaal van 2005 was afgerond. Voorts stelt [appellant] echter dat hij niet op basis van dit onderzoek maar op basis van door hemzelf verzamelde gegevens (waartoe hij verwijst naar zijn brief van 30 augustus 2005 aan de bank) de beslissing tot dagvaarding van de bank heeft genomen. De termijn is volgens [appellant] gaan lopen in het vierde kwartaal van 2005 en was dus niet verstreken toen de memorie van grieven werd genomen op 10 november 2009 (pleitnota onder 6), aldus [appellant]. Tegelijkertijd stelt [appellant] weer iets anders, namelijk dat de termijn is gaan lopen in januari 2008 en/of 17 augustus 2009 toen hij informatie ontving van de gespecialiseerde onderzoekers Duursma en Hofman respectievelijk de Belastingdienst waaruit uit hij de conclusie trok dat de bank als feitelijke (mede) beleidsbepaler kon worden aangesproken (pleitnota onder 7) .
Het hof overweegt als volgt.
10. Ter beoordeling van het onderhavige beroep op verjaring dient een tweetal vragen te worden beantwoord: (i) wanneer heeft de verjaringstermijn een aanvang genomen en (ii) is de verjaring tijdig gestuit, bijvoorbeeld door het uitbrengen van de inleidende dagvaarding?
11. Voor wat betreft de eerste vraag moet het volgende worden vooropgesteld. Artikel. 3:310 lid 1 BW houdt in dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 31 oktober 2003, LJN AL8168, NJ 2006, 112, met noot van Du Perron, overwogen dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. In HR 9 oktober 2009, LJN BJ4850, RvdW 2009, 1153 heeft de Hoge Raad overwogen dat van het daadwerkelijk in staat zijn een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen sprake zal zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon en dat dit niet inhoudt dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde, behalve met de feiten en de omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden en dat dit evenmin betekent dat de benadeelde steeds ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is.
12. Het hof oordeelt dat de bank op juiste gronden heeft betoogd dat de verjaringstermijn uiterlijk een aanvang heeft genomen op 1 april 2004 (zorgplicht) respectievelijk 1 oktober 2004 (onbehoorlijk bestuur). Ten aanzien van de zorgplicht is dit betoog door [appellant] niet bestreden. Voor wat betreft het onbehoorlijk bestuur heeft te gelden dat uit de door de bank genoemde en deels geciteerde producties genoegzaam blijkt dat [appellant] uiterlijk 1 oktober 2004 bekend was met de schade en het in zijn ogen schadeplichtig handelen van de bank. In het faillissementsverslag van die datum over de periode van 1 juli tot en met 30 september 2004 schrijft [appellant]:
In de verslagperiode is met name aandacht besteed aan de vraag in hoeverre de huisbankier van de [de scheepswerf groep], de ING-Bank, zich al dan niet onrechtmatig heeft bevoordeeld ten opzichte van de overige crediteuren. Weliswaar heeft de bank zekerheden, die zij, gelet op het verlies dat zij lijdt in dit faillissement, ten volle wil uitwinnen, maar dat laat onverlet dat zij haar positie naar het voorlopig oordeel van de curator zodanig heeft gebruikt, dat mogelijk crediteuren daardoor tekort gekomen zijn. Teneinde meer duidelijkheid hieromtrent te krijgen, is met toestemming van de Rechter-Commissaris besloten tot een onderzoek (...).
13. De stelling van [appellant] dat hem pas uit de resultaten van het onderzoek is gebleken dat onbehoorlijk bestuur (mede) ten grondslag kon worden gelegd aan die schadeplichtigheid doet aan het vorenstaande niet af. De verjaringstermijn gaat immers niet pas lopen als de benadeelde behalve met de feiten en de omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden en bekend is met de (exacte) oorzaak van de schade. Daarbij moet worden bedacht dat de benadeelde nog de gehele verjaringstermijn van vijf jaar heeft om onderzoek te doen nadat daartoe voor hem voldoende aanleiding is ontstaan (vergelijk Du Perron in zijn noot bij HR 31 oktober 2003, LJN AL8168, NJ 2006, 112). In casu was het onderzoek overigens ruimschoots vóór 14 oktober 2009 afgerond en heeft [appellant] ook vóór die datum de stukken van de gespecialiseerde onderzoekers ontvangen. Derhalve had [appellant] alle gelegenheid de reeds lopende verjaringstermijn voor die datum te stuiten.
14. Ten aanzien van de tweede vraag overweegt het hof dat ingeval een eiser in de loop van het geding zijn eis vermeerdert en de verweerder zich tegen de aldus bij wege van eisvermeerdering ingestelde vordering beroept op verjaring, het tijdstip waarnaar moet worden beoordeeld of dit verweer doel treft, daarvan afhangt of de aldus ingestelde vordering al dan niet moet worden aangemerkt als een nieuwe rechtsvordering. Indien sprake is van een nieuwe rechtsvordering is voor de vraag of zij tijdig is ingesteld, het tijdstip van de eisvermeerdering beslissend; indien geen sprake is van een nieuwe rechtsvordering is het tijdstip van de rechtsingang doorslaggevend. Van een nieuwe vordering is geen sprake indien de bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vordering berust op dezelfde juridische en feitelijke grondslag als waarmee het geding was ingeleid (vast rechtspraak, bevestigd in HR 26 oktober 2007; NJ 2007/578).
15. Met inachtneming van deze maatstaf heeft de bank op juiste gronden betoogd dat de onderhavige vorderingen tot schadevergoeding op grond van onbehoorlijk bestuur en schending van de contractuele zorgplicht nieuwe rechtsvorderingen zijn, die niet zijn gestuit door de inleidende dagvaarding. [appellant] heeft ook niet betoogd dat dit anders is. Evenmin heeft hij gesteld dat de verjaring van de onderhavige vorderingen op enigerlei andere wijze tijdig is gestuit. Nu die verjaring is aangevangen uiterlijk 1 april respectievelijk 1 oktober 2004 was de termijn verstreken toen op 10 november 2009 de memorie van grieven werd genomen. Derhalve zijn de onderhavige vorderingen verjaard.
16. Naast het vorenstaande is het hof met de bank van oordeel dat [appellant] de onderhavige vorderingen onvoldoende heeft onderbouwd, welke constatering de afwijzing van deze vorderingen zelfstandig draagt. Het hof licht deze vaststelling als volgt toe.
17. Voor wat betreft de vordering op grond van onbehoorlijk bestuur heeft de bank uitvoerig en gemotiveerd bestreden dat zij in de door [appellant] genoemde periode als feitelijk beleidsbepaler van [scheepswerf] had te gelden.
18. Daartoe heeft de bank verwezen naar de memorie van toelichting bij artikel 2: 248 lid 7 BW, voor zover luidende:
Het is van belang er op te wijzen, dat de beleidsbepalers alleen aansprakelijk kunnen worden gesteld indien zij de bestuurstaak daadwerkelijk uitoefenen. Dat is de betekenis van de woorden "als ware hij bestuurder". Niet wordt gedoeld op adviseurs, kredietverleners die bepaalde voorwaarden stellen, een door de overheid benoemde waarnemer of anderen die weliswaar op het beleid van het bestuur een sterke of zelfs beslissende invloed kunnen hebben, doch die niet daadwerkelijk de bestuurstaak uitoefenen. (Kamerstukken 16 631, nr. 3, p. 6)
19. Voorts heeft de bank gemotiveerd betwist dat de adviseurs Boekhold, [naam 2] en [naam 3] haar adviseurs waren en, als dit al wel zo was, dat zij daarmee vereenzelvigd kan worden. In dit verband heeft de bank zich beroepen op door haar overgelegde processen-verbaal van voorlopige getuigenverhoren die op verzoek van de curator in het faillissement van Scheepswerf [naam] B.V. zijn gehouden. Hieruit citeert het hof als volgt.
[naam 1] (verbonden aan Forrester Grenfill):
Het kantoor Forrester Grenfill is ingeschakeld door [naam] Holding. [naam] Holding heeft ook de facturen betaald. Het kantoor werd door ING één à twee keer per jaar geïntroduceerd bij bedrijven. Het kantoor Forrester contracteerde altijd met de klant en niet met ING en de klant betaalde ook.
[naam 2] (verbonden aan Forrester Grenfill):
De opdracht kwam nooit van de bank, wel de introductie, maar de opdracht kwam altijd van het bedrijf.
In gelijke zin verklaren getuigen Ketelaar en Stroomberg-Bos, (voormalig) ING-medewerkers.
De heer A. [naam] (voormalig bestuurder van de vennootschappen die tot de [naam] Groep behoorden):
[naam] Holding heeft Forrester betaald. (...) U vraagt naar de bevoegdheid die Forrester binnen het bedrijf had. Ik antwoord dat Forrester alleen een adviserende rol had. Mr. Cnossen vraagt naar het betalingsverkeer op het moment dat [naam 1] en [naam 2] in het bedrijf actief waren. Ik verklaar dat het hetzelfde was als altijd. Het enige was dat [naam 1] en [naam 2] zeiden dat de betalingstermijn wel iets kon worden opgeschoven. De regie voor de betalingen lag nog steeds bij mij. De rekeningen gaan in het systeem. De boekhouder maakt een betalingsoverzicht en die moest ik dan fiatteren. Het was niet zo dat de ING Bank elke betaling moest fiatteren. Het krediet was weliswaar opgezegd maar telkens opgerekt. [naam 1] en [naam 2] hadden met het betalingsverkeer weinig bemoeienis.
De heer R. Jelsma (voormalig controller van [scheepswerf]):
[naam 2] bemoeide zich met de betalingen aan de crediteuren van de afbouw, maar wij beslissen zelf welke betalingen eruit moesten en niet [naam 2]. U vraagt mij naar de rol die Forrester Grenfill vervulde en daarop antwoord ik dat ze er waren voor de directie, dat ze een adviesrol hadden en dat de besprekingen tussen [naam] en Forrester gingen en dat ik daar niet bij betrokken was. [naam 2] was ongeveer 90% van zijn tijd bezig met te bekijken en adviseren over de betalingen aan de crediteuren voor de afbouw en ook hoe de afbouw moest plaatsvinden. De resterende tijd zal denk ik gelegen hebben in het geven van adviezen aan de directie. De ING had daar bij mijn weten geen rol in. Wij stuurden betalingen naar de ING en het gebeurde wel eens dat betalingen door de ING niet geaccordeerd werden.
20. [appellant] heeft ook zelf verklaringen overgelegd die Jelsma en [naam] voornoemd tegenover hem hebben afgelegd. Beide verklaren onder meer dat [naam 3] buurman was (het hof begrijpt: van de heer [naam] of van [scheepswerf]) en dat hij zich eigener beweging als adviseur heeft aangediend.
21. In het licht van dit alles heeft [appellant] naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, de conclusie kunnen dragen dat de bank als feitelijk beleidsbepaler van [scheepswerf] heeft opgetreden. Het enkele feit dat veel e-mailverkeer heeft plaatsgevonden volstaat daartoe evenmin.
22. In het verlengde van het voorgaande heeft [appellant] ook het gestelde onbehoorlijke bestuur in ontoereikende mate onderbouwd. De door [appellant] in dit verband gestelde feiten en omstandigheden borduren immers voort op het niet deugdelijk onderbouwde uitgangspunt dat de bank feitelijke beleidsbepaler was, nog los van de vraag of die feiten en omstandigheden bij juistheid van dit uitgangspunt de conclusie onbehoorlijk bestuur hadden kunnen dragen.
23. Voorts heeft [appellant] niet onderbouwd dat het door hem gestelde onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het in dit opzicht door hem gestelde komt er in wezen op neer dat aannemelijk is dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, omdat er sprake was van onbehoorlijk bestuur. Het behoeft geen toelichting dat een dergelijke onderbouwing niet volstaat.
24. Ten aanzien van de schending van de contractuele zorgplicht geldt eveneens dat [appellant] die grondslag niet afdoende heeft onderbouwd, terwijl hij omtrent de gestelde schade, die hij primair zelfs gelijk stelt aan het gehele faillissementstekort, en het causale verband met de vermeende normschending evenmin een onderbouwd betoog heeft gehouden.
25. De grief faalt op meerdere gronden.
26. Grief II is hierboven deels besproken. Voor het overige komt [appellant] met deze grief op tegen hetgeen de rechtbank onder 4.4 heeft overwogen:
De rechtbank is, mede gelet op hetgeen zij heeft overwogen in rechtsoverwegingen 4.2-4.3, van oordeel dat de bank op de voet van art. 53 Fw bevoegd was zich in het kader van de hoofdelijke schuld van [scheepswerf] aan de bank, door middel van verrekening te verhalen op het creditsaldo dat [scheepswerf] per faillissementsdatum aanhield bij de bank. Het beroep van [appellant] op art. 54 Fw doet aan die bevoegdheid niet af, nu deze bepaling niet ziet op de onderhavige verrekeningssituatie waarbij de vorderingen van de bank gedekt zijn door een pandrecht (vgl. HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471). In het midden kan derhalve blijven of sprake is geweest van benadeling van schuldeisers en of de bank al dan niet kennis had van het aanstaande faillissement. Ook de verrekening na faillissement door de bank met de door [scheepswerf] ontvangen rente met de hoofdelijke schuld van [scheepswerf] aan de bank, is naar het oordeel van de rechtbank op voornoemde gronden bevoegdelijk geschied.
27. Het betoog als vervat in de toelichting op deze grief komt neer op het volgende. De vordering van [scheepswerf] op [naam] Projects, voor zover betrekking hebbend op de BTW-component van EUR 1.394.881,39, was een gefingeerde vordering. Een dergelijke niet bestaande vordering kan niet verpand worden. Nu de bank aldus in zoverre geen pandrecht toekwam, kan zij geen beroep doen op de uitzondering van HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 en dient haar beroep op verrekening te falen op grond van artikel 54 FW., aangezien de bank te kwader trouw was in de zin van dat artikel.
Het hof overweegt als volgt.
28. Vaststaat dat [scheepswerf] door middel van haar factuur d.d. 8 maart 2004 een bedrag van EUR 8.736.362,37 aan [naam] Projects in rekening heeft gebracht en dat deze vordering op de pandlijst van die datum is geplaatst. De samenstelling van de factuur is nogal diffuus, maar partijen in het onderhavige geding zijn het erover eens dat de genoemde factuur ter zake van koopsom en meerwerk voor de Knutsentanker een BTW-component ter grootte van EUR 1.394.881,39 bevat (zoals door [appellant] uiteengezet op bladzijde 5 van zijn pleitnota). Ook gaan zij er klaarblijkelijk beide van uit dat dit voor zowel de verzender als de ontvanger van de factuur duidelijk was. Voorts staat vast dat [naam] Projects van het totaal reeds EUR 7.000.000,- in november 2003 had voldaan. Het restant, waaronder de genoemde BTW-component, heeft zij op 9 maart 2004 voldaan.
29. Het hof stelt voorop dat het in rekening brengen van BTW de verschuldigdheid daarvan door de ondernemer meebrengt, ook als anders geen BTW verschuldigd zou zijn geweest (artikel 37 van de Wet op de omzetbelasting). Voorts heeft de bank terecht gesteld dat indien partijen beide uitgingen van de mogelijk achteraf onjuist blijkende aanname dat de verkoop en levering van de Knutsentanker BTW-plichtig was, dit niet maakt dat de rechtsgrond van rechtswege aan de betaling komt te ontvallen (vergl. HR 10 januari 2003, LJN: AE9398).
In het licht van deze uitgangspunten en het feit dat BTW is gefactureerd en betaald heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat sprake is geweest van een niet bestaande vordering die om die reden niet kan zijn verpand. Daar komt bij dat ook de stellingen van [appellant] impliceren dat wel degelijk een onderliggende overeenkomst ten grondslag lag aan de BTW-vordering, nu hij telkens spreekt over een opgezette constructie. Voor zover [appellant] mocht hebben bedoeld dat [scheepswerf] en [naam] Projects wisten dat de verkoop en levering van de Knutsentanker niet BTW-plichtig en de factuur slechts was bedoeld om de fiscus te misleiden, wordt de bank - zoals zij terecht stelt- in beginsel hiertegen beschermd door het bepaalde in artikel 3:36 BW. Er zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken om tot een ander oordeel te geraken. Het hof verwijst hierbij naar hetgeen hierna zal worden overwogen inzake grief IV, voor zover het betreft de stelling van [appellant] dat de bank door middel van de BTW-constructie onrechtmatig heeft gehandeld.
30. Los van het vorenstaande en als zelfstandig dragende grond ziet het hof niet in hoe de boedel als gevolg van de gehele transactie is benadeeld, terwijl de bank ook geen voordeel heeft genoten. In verband met dit laatste is van belang dat [appellant] niet heeft bestreden dat [naam] Projects de betaling slechts heeft kunnen verrichten door verlaging van de debetstand van haar bij de bank aangehouden rekening. In feite was daarmee sprake van een kasrondje dat voor de bank neutraal was en waardoor de boedel geen nadeel heeft geleden. Het komt erop neer dat [appellant] zich beklaagt over het missen van een voordeel waarvan hij zelf stelt dat het langs illegale weg zou zijn verkregen als dit voordeel
in de boedel was gevloeid, terwijl de bank geen voordeel heeft genoten. Een dergelijk betoog verdient geen bijval.
31. De grief faalt.
32. Grief III houdt in dat de rechtbank ten onrechte onder 4.3 heeft overwogen:
De hoofdelijke schuld van [scheepswerf] in dat verband was, anders dan [appellant] betoogt, op de voet van art. 6:7 BW een eigen schuld, waardoor geen bijzondere voorwaarden gelden voor verrekening
Voorts komt ook deze grief op tegen rechtsoverweging 4.4 van de rechtbank, zoals hierboven bij de bespreking van grief II geciteerd.
Uit de toelichting op deze grief blijkt dat deze voortbouwt op de vorige grief. [appellant] voert aan dat, nu geen sprake was van verpanding, de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan het betoog dat de bank bij de verrekening te kwader trouw was. Hiervoor is reeds overwogen dat hetgeen [appellant] aanvoert tegen de verpanding niet opgaat. Derhalve komt ook het hof niet toe aan de vraag of de bank ten tijde van de verrekening te kwader trouw was.
De grief faalt.
33. Grief IV houdt in een aanvulling van de gronden van de vordering in die zin dat [appellant] zich beroept op het plegen van een onrechtmatige daad door de bank jegens de boedel en haar crediteuren door middel van de BTW-constructie en door het doen van selectieve betalingen.
34. Het hof stelt voorop dat de bank ook ten aanzien van deze grondslag een beroep heeft gedaan op verjaring. Of dat slaagt, laat het hof in het midden. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] de onderhavige grondslag in het licht van het gemotiveerde verweer van de bank onvoldoende onderbouwd. Het hof licht dat oordeel als volgt toe.
35. [appellant] voert in de eerste plaats aan dat de bank met de BTW-constructie onrechtmatig heeft gehandeld, niet alleen jegens de Belastingdienst, maar ook jegens de boedel en de crediteuren. De schade stelt [appellant] gelijk aan het bedrag van de BTW. Dienaangaande overweegt het hof dat ook hier [appellant] niet heeft onderbouwd dat de bank de, door [appellant] zo aangeduide, BTW-constructie tot uitvoer heeft gebracht. Normaal gesproken wordt binnen de facturerende vennootschap (in casu: [scheepswerf]) besloten een factuur te verzenden en wordt binnen de betalende vennootschap (in casu: [naam] Projects) besloten die factuur wel of niet te betalen. De bank heeft in beginsel niet meer gedaan dan als pandhouder van een vordering de (overigens door haarzelf gefinancierde) betaling van die vordering te aanvaarden. Indien de BTW-constructie al een opzet was om de fiscus te misleiden, dan is daarmee nog niet gezegd dat de bank een en ander heeft geregisseerd of anderszins op zodanige wijze betrokken is geweest dat haar handelen onrechtmatig is te achten. [appellant] heeft geen althans onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om die conclusie te kunnen trekken. Hierbij is mede van belang wat het hof hiervoor bij grief I heeft overwogen omtrent het niet gebleken zijn van feitelijk bestuurderschap van de bank en de positie van de adviseurs.
36. Voorts heeft [appellant] evenmin onderbouwd waarom in geval van misleiding van de Belastingdienst het bedrag aan betaalde BTW schade zou zijn die de boedel heeft geleden.
37. In de tweede plaats voert [appellant] aan dat de bank selectieve betalingen zou hebben gedaan. Ook hier heeft echter te gelden dat de vennootschap in beginsel zelf bepaalt dat en aan wie zij betaalt en dat [appellant] tegenover de gemotiveerde betwisting door de bank onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om te kunnen concluderen dat in het onderhavige geval de bank bepaalde aan wie de vennootschap betaalde. Het hof verwijst wederom naar hetgeen is overwogen bij grief I.
38. De grief faalt.
39. Grief V houdt in dat de rechtbank onder 4.6 ten onrechte heeft overwogen:
Ten aanzien van de verrekening door de bank met de bijboeking van EUR 92.500,- na faillissementsdatum, geldt naar het oordeel van de rechtbank dat de bank in ieder geval bevoegd was tot verrekening indien de vordering die ten grondslag lag aan de betaling, in het vermogen van de bank is gevallen in het kader van het vrijgeven van haar pandrechten terzake. Met de bank is de rechtbank van oordeel dat de boeking na datum faillissement in dat geval beschouwd moet worden als een administratieve handeling. Ook echter als de vordering tot het vermogen behoorde van [scheepswerf] -zoals [appellant] betoogt- was de bank bevoegd tot verrekening. De vordering vindt haar oorsprong immers in een rechtsverhouding ontstaan voor faillissement (de verkoop van roerende zaken aan de heer [naam]. Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen omtrent het bestaan en de hoogte van de hoofdelijke schuld van [scheepswerf] en de zekerheidsrechten van de bank, die eveneens ontstaan c.q. gevestigd zijn voor faillissement, was de bank ook in dat geval bevoegd tot verrekening, zodat in het midden kan blijven of de vordering op enig moment tot het vermogen van [scheepswerf] heeft behoord.
40. In de toelichting op de grief stelt [appellant] dat hij de rechtbank niet kan volgen in haar opvatting dat de overboeking een administratieve handeling was. Elke boeking heeft juridische gevolgen, aldus [appellant]. Daarnaast bestrijdt [appellant] dat, indien het bedrag van EUR 92.500,- wel in het vermogen van [scheepswerf] behoorde, de bank bevoegd was tot verrekening.
41. Het hof stelt voorop dat [appellant] niet (voldoende gemotiveerd) bestrijdt dat, zoals de bank heeft gesteld, (i) het bedrag van EUR 92.500,- door de heer [naam] vóór het faillissement is betaald in ruil voor het vrijgeven door de bank van haar pandrechten op aan de heer [naam] verkochte roerende zaken (zie brief 15-07-2003, prod. 27 CvA), (ii) de bank dit bedrag aanvankelijk heeft geboekt op een rekening van de bank zelf (zie het bewuste dagafschrift, overgelegd als prod. 7 bij de inleidende dagvaarding), (iii) dit bedrag dus niet tot het vermogen van [scheepswerf] behoorde en (iv) de bank dit bedrag na faillissement vanaf genoemde rekening heeft geboekt op de rekening van [scheepswerf] met het enkele doel om via de rekening van [scheepswerf] verantwoording te doen van de geldstromen die plaatsvinden inzake het krediet. Gelet daarop hield de afboeking van genoemd bedrag van de rekening van [scheepswerf] en de daartegenover staande gelijke vermindering van schulden van vennootschappen waarvoor [scheepswerf] hoofdelijk was verbonden, dan ook geen verrekening in. Er was feitelijk slechts sprake van een vermindering van bedoelde schulden met een bedrag dat de bank door het vrijgeven van haar zekerheden rechtstreeks had ontvangen. Daarbij werd de rekening-courant van [scheepswerf] slechts als administratief tussenstation gebruikt. Derhalve is artikel 54 Fw hier niet van toepassing. Het verschil met HR 19 november 2004, JOR 2005/19 (ING/Gunning q.q.) is dat in casu geen gelden door de koper van de verpande goederen op de rekening van de kredietnemer zijn gestort. De opbrengst is immers rechtsreeks op een eigen rekening van de bank gestort. De latere verschijning hiervan op de rekening van [scheepswerf] doet daar om voormelde redenen niet aan af. Daarop strandt de grief.
De slotsom.
42. De grieven leiden niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. Aan het bewijsaanbod van [appellant] (dat overigens onvoldoende specifiek is) komt het hof niet toe. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (3 punten in tarief VIII).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het hoger beroep onderworpen;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de bank tot aan deze uitspraak op € 6.174,- aan verschotten en € 13.740,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, M.W. Zandbergen en
L.C.A. Verstappen, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 11 januari 2011 in bijzijn van de griffier.