Uitspraak
Arrest d.d. 7 december 2010
Zaaknummer 200.035.396/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[naam],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: [dhr. X],
advocaat: mr. T.S. Nicolai, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
1. [ ] Northern Holland Beheer B.V.,
gevestigd te Kerkenveld,
verder te noemen: NH Beheer
2. [ ] Northern Holland B.V.,
gevestigd te Hoogeveen,
verder te noemen: NH
geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: NH c.s.,
advocaat: mr. L.A.A. Ongenae, kantoorhoudende te Paterswolde.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 23 september 2008, 23 december 2008 en 12 mei 2009 door de rechtbank Assen, sector kanton locatie Assen, verder aan te duiden als de kantonrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 11 juni 2009 is door [dhr. X] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van NH c.s. tegen de zitting van 23 juni 2009.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"de tussenvonnissen van 23 september 2008 en 23 december 2008 en het eindvonnis van 12 mei 2009 in conventie, gewezen door de Rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen, onder zaak-/rolnummer 227142/CV EXPL 08-2243 te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de in conventie bij eindvonnis van 12 mei 2009 door de Rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen toegewezen vorderingen van geïntimeerden, destijds eiseressen, af te wijzen met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van de procedure in beide instanties."
Bij memorie van antwoord, met producties, is door NH c.s. verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"In appèl
Het Uw Gerechtshof moge behagen om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te bekrachtigen het vonnis van de rechtbank Assen, sector Kanton, locatie Assen d.d. 12 mei 2009 en het vonnis van 23 december 2008, behoudens voor wat betreft de in incidenteel appèl aangevallen overwegingen waar het gaat om de omvang van de toegewezen boeten en met vermeerdering van het in eerste aanleg gevorderde voor wat betreft de wettelijke rente en de inmiddels gemaakte beslag- c.q. deurwaarderskosten des dat de wettelijke rente wordt gevorderd vanaf 5 augustus 2007 over de direct opeisbare boete vanaf € 34.000,= en gerekend vanaf de vervaldata waarop een boete van € 453,= is verschuldigd in het tijdvak van 14 mei 2007 tot 14 mei 2008, subsidiair vanaf 15 april 2008 over een bedrag van € 165.345,= tot de dag der algehele voldoening, zulks verhoogd met de door de deurwaarder gemaakte beslagkosten tot een bedrag van € 679,64;
In incidenteel appel:
Dat Uw Hof primair (indien Uw Hof met de kantonrechter vast stelt dat overgang van onderneming heeft plaatsgevonden op Beheer) vernietigt het vonnis d.d. 12 mei 2009 voor zover [dhr. X] is veroordeeld om aan Beheer geen hoger bedrag te betalen dan een bedrag van € 82.672,50 als boetes over het tijdvak van 14 mei 2007 tot 14 mei 2008, nu voormeld boetebedrag gesteld dient te worden op het dubbele, namelijk een bedrag van € 165.345,--, met bekrachtiging van de overige toegewezen bedragen, zulks verhoogd met de wettelijke rente gerekend vanaf 5 augustus 2007 over de direct opeisbare boete van € 34.000,-- en de wettelijke rente gerekend vanaf de vervaldata waarop een boete van € 453,-- is verschuldigd in het tijdvak van 14 mei 2007 tot 14 mei 2008, subsidiair vanaf 15 april 2008 over een bedrag van € 165.345,-- tot de dag der algehele voldoening, zulks verhoogd met de beslagkosten tot een bedrag van € 679,64;
Dat Uw Hof subsidiair (indien Uw Hof vast stelt dat overgang van onderneming heeft plaatsgevonden op Werkmaatschappij) vernietigt het vonnis van 23 september 2008 en 12 mei 2009 voor zover Uw Hof vast stelt dat in deze overgang van onderneming heeft plaats gevonden op de Werkmaatschappij.
Dat Uw Hof in dat geval vernietigt het vonnis d.d. 12 mei 2009 voor zover [dhr. X] is veroordeeld om geen hoger bedrag te betalen dan € 82.672,50 als boetes over het tijdvak van 14 mei 2007 tot 14 mei 2008, nu voormeld boetebedrag gesteld dient te worden op het dubbele, namelijk een bedrag van € 165.345,-- met bekrachtiging van de overige toegewezen bedragen, zulks verhoogd met de wettelijke rente gerekend vanaf 5 augustus 2007 tot de dag der algehele voldoening over een bedrag van € 34.000,-- en vanaf de vervaldata waarop een boete van
€ 453,-- is verschuldigd in het tijdvak van 14 mei 2007 tot 14 mei 2008, subsidiair vanaf 15 april 2008 over een bedrag van € 165.345,-- tot de dag der algehele voldoening en verhoogd met de inmiddels gemaakte beslagkosten tot een bedrag van € 67964;
Met veroordeling van [dhr. X] in de kosten van deze procedure in beide instanties."
Door [dhr. X] is in het incidenteel appel geantwoord, onder overlegging van één productie, met als conclusie:
"Het uw Gerechtshof moge behagen om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van appellanten af te wijzen, althans haar deze te ontzeggen, met veroordeling van appellanten in de kosten van de procedure in beide instanties."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[dhr. X] heeft in het principaal appel twee grieven opgeworpen.
NH c.s. hebben in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
De beoordeling
Ten aanzien van de feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van genoemd vonnis van 23 september 2008 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Het hof zal die feiten hierna, voor zover voor de beoordeling van het appel van belang, herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep eveneens als vaststaand hebben te gelden.
1.1. [dhr. X] is op 25 september 2001 bij J&A v.o.f. in dienst getreden als monteur vangnetten en randbeveiliging. Op 1 april 2005 heeft genoemde v.o.f. haar activiteiten overgedragen aan J & A Nieuweroord B.V.
Op die datum is een schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen genoemde vennootschap en [dhr. X] opgemaakt, waarbij [dhr. X] is aangesteld als meewerkend uitvoerder.
1.2. Artikel 9 van Pro deze arbeidsovereenkomst draagt als opschrift concurrentiebeding en luidt, voor zover van belang, als volgt
"2. Het is de werknemer verboden om na beëindiging van de dienstbetrekking bij de werkgever gedurende een periode van 1 jaar een gelijksoortige onderneming als die van de werkgever uit te oefenen, zelfstandig of tezamen met derden dan wel in een dergelijke onderneming een financieel belang te hebben, een en ander in de ruimste zin van het woord.
3. De werknemer die een of meer van bovenvermelde bepalingen overtreedt verbeurt ten behoeve van de werkgever een direct opeisbare en niet voor verrekening vatbare boete van € 34.000 -- (...) per overtreding alsmede een boete van € 453 per dag dat de werknemer nalaat deze overtreding teniet te doen. Deze boete dient gestort te worden ten gunste van Stichting Kankerbestrijding Nederland. Onverminderd het vorenstaande heeft de werkgever het recht van werknemer de meerdere geleden (vermogens)schade te vorderen."
1.3. NH Beheer - hoewel eerst formeel opgericht op 14 mei 2007 - heeft per 1 mei 2007 de onderneming van J&A Beheer overgenomen. In de daarvan opgemaakte akte is als artikel 19 het Pro volgende opgenomen:
"Partijen hebben vastgesteld dat de heer [naam] en M. [dhr. X] met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid niet in dienst zullen treden van koper. Deze heren hebben een concurrentiebeding bij verkoper. Verkoper zal alle medewerking verlenen ter zake van de handhaving van de desbetreffende concurrentiebedingen. Voor zoveel nodig zal verkoper haar personeelsleden bij haar in dienst zijnde tot 1 mei 2007 houden aan het desbetreffende concurrentiebeding. (...)"
[dhr. X] heeft te kennen gegeven niet met de overname in te stemmen en heeft geweigerd een nieuwe arbeidsovereenkomst te tekenen. [dhr. X] is werkzaamheden gaan verrichten voor zijn eigen bedrijf, [dhr. X] Vangnetten en Randbeveiliging.
De beslissing in eerste aanleg
2. NH c.s. hebben in eerste aanleg, op grond van het door [dhr. X] gesloten concurrentiebeding, de betaling van zowel de initiële boete van € 34.000, als van de dagboetes over de periode 14 mei 2007 tot en met 14 mei 2008 gevorderd tot een bedrag van € 165.345. [dhr. X] heeft in voorwaardelijke reconventie, voor zover de vordering in conventie kan worden toegewezen, een vergoeding als bedoeld in artikel 7:653, vierde lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) gevorderd, van gelijke hoogte als de te verbeuren boete.
2.1. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 23 september 2008 geoordeeld dat sprake is van een rechtsgeldige overneming vanaf 11 mei 2007 en dat vanaf die dat de rechten en plichten voortvloeiende uit de door J & A Nieuweroord B.V. gesloten arbeidsovereenkomsten van rechtswege zijn overgegaan op NH Beheer, waaronder de arbeidsovereenkomst van [dhr. X].
Tegen dit oordeel richt zich grief I in het principaal appel.
2.2. Bij tussenvonnis van 23 december 2008 heeft de kantonrechter het beroep van [dhr. X] tot vernietiging van het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst van 1 april 2005 omdat hij deze overeenkomst onder dwang dan wel als gevolg van misbruik van omstandigheden heeft getekend, verworpen. Tegen dit oordeel richt zich de grief II in het principaal appel.
Bij eindvonnis van 12 mei 2009 heeft de kantonrechter de verbeurde boete gematigd tot een bedrag van € 82.672,50 en [dhr. X] veroordeeld tot betaling van dat bedrag aan uitsluitend NH Beheer B.V.
Tegen deze matiging richt zich de grief in het incidenteel appel.
Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het incidenteel appel van NH
3. Tegen het oordeel van de kantonrechter dat er nooit sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst tussen NH en [dhr. X] en de afwijzing van de vorderingen van NH zijn geen grieven gericht, zodat het hof NH niet-ontvankelijk zal verklaren in haar appel. Het hof zal eveneens Bekelaar niet-ontvankelijk verklaren, voor zover hij zijn appel mede tegen NH heeft gericht.
Ten aanzien van de vermeerdering van eis zijdens NH Beheer
4. [dhr. X] heeft zich niet op de bij de wet voorgeschreven wijze tegen de wijziging van eis verzet. Het hof acht ook ambtshalve geen termen aanwezig om deze eiswijziging, die op het juist tijdstip is gedaan, terzijde te stellen, zodat bij de beoordeling in hoger beroep zal worden uitgegaan van de gewijzigde eis.
Ten aanzien van de grieven
5. [dhr. X] betoogt in de toelichting op grief I in het principaal appel dat hij nimmer een dienstverband heeft gewild met NH Beheer. Hij heeft aangevoerd dat bij overgang van onderneming de werknemer niet tegen zijn uitdrukkelijke wil toch "automatisch" bij de verkrijger in dienst treedt. Hij heeft zich in dit verband beroepen op Hof van Justitie EG 11 juli 1985 (NJ 1988, 907) en12 november 1998, JAR 1999,115), en op HR 24 december 1993, NJ 1994, 419 en 26 mei 2000, NJ 2000, 566).
6. Uit deze arresten volgt dat indien de werknemer een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring heeft afgegeven waaruit blijkt dat hij het dienstverband niet wil voortzetten, zulks betekent dat geen arbeidsovereenkomst met de verkrijger tot stand komt, terwijl de arbeidsovereenkomst met de vervreemder wordt beëindigd.
7. NH beheer heeft erkend dat [dhr. X] niet bij NH in dienst wilde treden. In haar inleidende dagvaarding stelt zij (punt 12): "Op 14 mei 2007 heeft [dhr. X] aan de heer P. van den Berg en de besloten vennootschap [ ] Northern Holland B.V. kenbare maakt niet in dienst te willen treden bij deze vennootschap en derhalve het aan hem aangeboden arbeidscontract niet te willen tekenen, nu er een concurrentiebeding in was opgenomen, zoals ook opgenomen in de arbeidsovereenkomst met J&A Nieuweroord B.V." [dhr. X] stelt dat zijn weigering om bij NH in dienst te treden ook betrekking had op NH Beheer.
NH c.s. hebben deze laatste stelling betwist. Zij hebben een aantal werkbonnen van [dhr. X] in het geding gebracht uit de periode 11 tot met 16 mei 2007. Voorts hebben zij gewezen op de stellingen, betrokken in de punten 16 en 17 van de conclusie van antwoord/eis in reconventie, waarin [dhr. X] heeft aangenomen dat hij op 21 mei 2007 op staande voet zou zijn ontslagen, waarna hij (bij wie?) zijn diensten beschikbaar heeft gesteld.
8. Over deze stukken en dit verweer dat de vereiste duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van [dhr. X] in twijfel trekt, heeft [dhr. X] zich nog niet kunnen uitlaten.
Het komt het hof geraden voor dat hem ter hierna te gelasten comparitie daartoe de gelegenheid zal worden geboden. Daar zal ook ingegaan worden op of er voor de gewerkte uren in de week van 11 tot en met 16 mei 2007 is betaald en door wie. Het hof nodigt NH c.s. de loonstrook over die week in het geding te brengen, alsmede de volledige tekst van de brief van ARAG van 16 april 2007 (voor de helft overgelegd als productie14 bij de conclusie van dupliek in conventie).
NH Beheer zal zich ter comparitie ook dienen uit te laten over artikel 19 van Pro de overnameovereenkomst als hiervoor onder 1.3 geciteerd. Waar is die bepaling op gebaseerd?
9. Ten aanzien van grief II in het principaal appel overweegt het hof dat de meeste werknemers die een arbeidscontract met daarin opgenomen een concurrentiebeding ter ondertekening aangeboden krijgen, niet uit overtuiging instemmen met het concurrentiebeding als zodanig. Dat tussen het krijgen van de baan c.q. promotie en het ondertekenen van het beding een verband wordt gelegd, in die zin dat zonder ondertekening van het concurrentiebeding de nieuwe betrekking niet kan worden verkregen, is bepaald niet bijzonder en een dergelijke mededeling kwalificeert dan ook niet als dwang. Dit neemt niet weg dat met bijkomende, verzwarende, omstandigheden er sprake kan zijn van een wilsgebrek. De stelplicht en bewijslast rusten overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro op degene die zich op het wilsgebrek beroept.
10. [dhr. X] heeft gesteld dat hij kort voor het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst van 1 april 2005 een huis had gekocht, dat hij vreesde voor ontslag indien hij niet tekende en dat hij geen alternatieven voor werk of inkomen achter de hand had.
Het hof oordeelt dat een en ander, zowel afzonderlijk als in onderling verband, noch dwang, noch omstandigheden als bedoeld in artikel 3:44 BW Pro opleveren. [dhr. X] was op 1 april 2005 reeds in dienst. De kans dat hij louter en alleen vanwege het weigeren van het ondertekenen van een nieuw arbeidscontract rechtsgeldig kon worden ontslagen, moet als niet heel erg hoog worden ingeschat. Dat hij net een huis had gekocht dat hij bij een eventueel ontslag mogelijk weer zou moeten verkopen, acht het hof geen omstandigheid - zo al bij zijn toenmalige werkgever Van Diepen van de onder 1.1. bedoelde v.o.f. bekend - die Van Diepen er van had moeten weerhouden [dhr. X] een non-concurrentiebeding te laten tekenen. Dat [dhr. X] in 2005 in het geheel geen kansen op de arbeidsmarkt had, lijkt gelet op zijn leeftijd en het overspannen karakter dat de arbeidsmarkt toen vertoonde, niet voor de hand te liggen. Op dat punt ligt ook geen bewijsaanbod van [dhr. X] voor. Verder heeft [dhr. X] ook niet gesteld dat Van Diepen, zijn toenmalige leidinggevende, deze omstandigheden heeft benut teneinde hem te laten tekenen. [dhr. X] komt op dit punt niet verder dan dat Van Diepen hem met ontslag heeft bedreigd en wist dat hij de wens had ooit voor zich zelf te beginnen.
11. Mitsdien verwerpt het hof, evenals de kantonrechter, het beroep op dwang en op misbruik van omstandigheden. Het bewijsaanbod dat hij met ontslag werd bedreigd als hij niet tekende wordt, als niet ter zake doende, gepasseerd.
12. Grief II in het principaal appel faalt.
Ten aanzien van de grief in reconventie
13. NH Beheer wenst toekenning van een hoger bedrag aan haar zelf. In eerste aanleg heeft zij ook aangegeven dat zij betaling van de volledige boete vordert "al was het alleen maar om de ten opzichte van de rechtsvoorganger teleurstellend geboekte bedrijfsresultaten als gevolg van de concurrerende activiteiten van Beeklaar enigszins te mitigeren" (akte 3 februari 2009 punt 8). In het kader van de devolutieve werking van het appel dient het hof evenwel nog in te gaan op het verweer van [dhr. X], gedaan in zijn akte van 3 maart 2009, dat de boete niet toekomt aan NH Beheer, doch aan de Stichting Kankerbestrijding Nederland.
Dit verweer is door de kantonrechter ten onrechte onbesproken gebleven.
NH Beheer heeft erkend dat de vervolgboete genoemde stichting toekomt, doch heeft gesteld dat de initiële boete aan NH Beheer zelf verbeurd raakt.
Het komt het hof raadzaam voor ook deze uitleg ter comparitie aan de orde te stellen. Ter comparitie dient ook te worden ingegaan op de kanttekeningen bij de wederzijdse financiële gegevens en de in dat kader overgelegde productie bij de memorie van antwoord in het incidenteel appel, waarop NH Beheer nog niet heeft kunnen reageren.
Comparitie
14. Nu het hof zich onvoldoende ingelicht acht, zal het hof, alvorens verder op de stellingen van partijen in te gaan en welke andere beslissing dan ook te nemen, partijen bevelen te verschijnen tot het geven van inlichtingen met betrekking hetgeen hiervoor onder 8 en 13 is aangeduid.
15. Deze verschijning van partijen kan mede worden aangewend voor het beproeven van een schikking.
De beslissing
Het gerechtshof:
alvorens verder te beslissen:
beveelt een verschijning van partijen - [dhr. X] in persoon, NH Beheer deugdelijk vertegenwoordigd, desgewenst vergezeld van de raadslieden - tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking;
bepaalt dat deze verschijning van partijen zal worden gehouden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. J.H. Kuiper, hiertoe benoemd tot raadsheer-commissaris;
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 4 januari 2011 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en - zonodig - van hun raadslieden voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van de verschijning zal vaststellen;
verstaat, voor het geval één van partijen zich tijdens vorenbedoelde comparitie wenst te beroepen op de inhoud van schriftelijke bescheiden, dat deze bescheiden ter comparitie bij akte in het geding moeten worden gebracht, alsmede dat een kopie van die akte uiterlijk veertien dagen voor de datum van de comparitie moeten worden gezonden aan de griffie van het hof en aan de wederpartij;
bepaalt dat NH c.s. de onder 7 aangeduide bescheiden uiterlijk veertien dagen voor de datum van de comparitie moet zenden aan de griffie van het hof en aan de wederpartij;
verstaat dat de advocaat van [dhr. X] uiterlijk twee weken voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van NH Beheer alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen.
Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper en H. de Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 7 december 2010 in bijzijn van de griffier.