Uitspraak
Arrest d.d. 21 december 2010
Zaaknummer 200.049.490/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [Naam],
wonende te [woonplaats],
2. [naam],
wonende te [woonplaats],
toevoeging,
appellanten in het principaal en geïntimeerden in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: [partij A],
advocaat: mr. D. Tiethof, kantoorhoudende te Margraten,
tegen
1. [naam],
wonende te [woonplaats],
2. [naam],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen: [partij B],
advocaat: mr. E.H.M. Swaneveld-Bakelaar, kantoorhoudende te Zoetermeer.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 24 december 2008 en 12 augustus 2009 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 9 november 2009 is door [partij A] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 12 augustus 2009 met dagvaarding van [partij B] tegen de zitting van 1 december 2009.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"te vernietigen het vonnis van de rechtbank Assen tussen partijen gewezen 12 augustus 2009 onder rolnummer 69834/HA ZA 08-69 en opnieuw rechtdoende, te doen wat de eerste rechter had behoren te doen, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:
1. te bepalen dat Lighthart heeft voldaan aan zijn mededelingsplicht ten aanzien van de isolatie; 2. te bepalen dat [partij A] niet toerekenbaar te kort is geschoten in zijn verbintenissen uit de koopovereenkomst en derhalve niet schadeplichtig;
3. te bepalen dat [partij A] niet als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij moet worden beschouwd, nu in eerste instantie geïntimeerden op alle punten op het punt ten aanzien van de isolatie in het ongelijk zijn gesteld;
4. geïntimeerden te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [partij B] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd, waarbij zij tevens incidenteel appel - houdende wijziging van eis - hebben ingesteld, met als conclusie:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
In het principaal appèl:
Het vonnis van de Rechtbank Assen d.d. 12 augustus 2009, gewezen tussen appellanten als gedaagden en geïntimeerden als eisers, te bekrachtigen voorzover de vorderingen tegen [partij A] zijn toegewezen, al dan niet onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, met veroordeling van [partij A] in de kosten van deze procedure;
In het incidenteel appèl:
Het vonnis van 12 augustus 2009 door de Rechtbank Assen tussen partijen op tegenspraak gewezen onder rolnummer 08-689, zaaknummer 69834, te vernietigen voorzover de door [partij B] in eerste aanleg ingestelde vorderingen zijn afgewezen en - na wijziging en vermeerdering van eis - opnieuw rechtdoende:
1. Primair [partij A] terzake het afvoeren van huisraad en puin, het aansluiten van de radiator in het gastenverblijf, het herstellen van het gebrek aan de riolering, het herstellen van hotelschakelingen en het afgraven van de sloot te veroordelen aan [partij B] te voldoen een bedrag van à € 5.195,84, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 december 2007 tot de datum van algehele voldoening en voorts [partij A] te veroordelen aan [partij B] te voldoen een schadevergoeding, nader op te maken bij staat, terzake de nog te herstellen hotelschakelingen;
Subsidiair de gevolgen van de tussen [partij B] en [partij A] tot stand gekomen koopovereenkomst te wijzigen zodat het nadeel dat [partij B] lijdt door de diverse gebreken wordt opgeheven, in dier voege dat de koopprijs wordt verminderd met een bedrag van
€ 5.195,84, alsmede een bedrag nader op te maken bij staat, met veroordeling van [partij A] om het bedrag van € 5.195,84 aan [partij B] te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 december 2007 tot aan de dag der algehele voldoening,
2. Primair [partij A] te veroordelen om aan [partij B] te voldoen een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, terzake het aanbrengen van isolatie bij de vloeren van het (inpandige) gastenverblijf, de voorraadkast, de bijkeuken, badkamer en het naast de bijkeuken gelegen toilet en het dak boven de cv-ruimte, alsmede een deel van de slaapkamer boven de huiskamer;
Subsidiair de gevolgen van de tussen [partij B] en [partij A] tot stand gekomen koopovereenkomst te wijzigen zodat het nadeel dat [partij B] lijst in verband met het niet geïsoleerd zijn van de vloeren van het (inpandige) gastenverblijf, de voorraadkast, de bijkeuken, badkamer en het naast de bijkeuken gelegen toilet en het dak boven de cv-ruimte, alsmede een deel van de slaapkamer boven de huiskamer, in dier voege dat de koopprijs wordt verminderd met de kosten van het alsnog isoleren van deze ruimten, welke kosten nader dienen te worden opgemaakt bij staat, met veroordeling van [partij A] om die kosten aan [partij B] te voldoen;
3. [partij A] te veroordelen aan [partij B] te voldoen een voorschot van € 20.000,- op het onder 2 bedoelde bedrag, althans een bedrag aan voorschot door Uw rechtbank in goede jusitie te bepalen;
4. [partij A] te veroordelen aan [partij B] te voldoen de buitengerechtelijke kosten van € 768,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
5. [partij A] te veroordelen in de kosten van beide instanties, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn van voldoening, alsmede met veroordeling van [partij A] in de na de uitspraak ontstane kosten overeenkomstig artikel 237 lid 4 Rv Pro te begroten op € 131,00 met een maximum van een half punt van het toepasselijke liquidatietarief, te vermeerderen met € 68,00 in geval van betekening."
Door [partij A] is in het incidenteel appel verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
in het principaal appèl:
het vonnis van de rechtbank Assen tussen partijen gewezen 12 augustus 2009 onder rolnummer 69834/HA ZA 08-69 te vernietigen voor zover de door [partij A] in eerste aanleg ingestelde vorderingen zijn afgewezen en opnieuw rechtdoende, te doen wat de eerste rechter had behoren te doen, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:
1. te bepalen dat [partij A] heeft voldaan aan zijn mededelingsplicht ten aanzien van de isolatie;
2. te bepalen dat [partij A] niet toerekenbaar te kort is geschoten in zijn verbintenissen uit de koopovereenkomst en derhalve niet schadeplichtig;
3. te bepalen dat [partij A] niet als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij moet worden beschouwd, nu in eerste instantie geïntimeerden op alle punten op het punt ten aanzien van de isolatie in het ongelijk zijn gesteld;
4. geïntimeerden te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.
In het incidenteel appèl:
het vonnis van de rechtbank Assen van 12 augustus 2009 onder rolnummer 69834/HA ZA 08-69 te bekrachtigen voor zover de vorderingen van [partij B] zijn afgewezen en
Ten aanzien van het gestelde onder 1.
1. te bepalen dat de gewijzigde vordering zoals verwoord onder 1. van het incidenteel appel af te wijzen als kennelijk ongegrond;
2. te bepalen dat de gevolgen van de koopovereenkomst ongewijzigd in stand blijven;
Ten aanzien van het gestelde onder 2.
3. te bepalen dat de gewijzigde vordering zoals verwoord onder 2. van het incidenteel appèl af te wijzen als kennelijk ongegrond;
4. te bepalen dat de gevolgen van de koopovereenkomst ongewijzigd in stand blijven;
Ten aanzien van het gestelde onder 3.
5. te bepalen - mede gezien het gestelde onder 3 en 4 - dat [partij A] niet gehouden is tot een voorschot op de kosten
Ten aanzien van het gestelde onder 4.
6. te bepalen dat de kosten buiten rechte ten bedrage van € 768,00 voor rekening van [partij B] blijven
Ten aanzien van het gestelde onder 5.
7. te bepalen dat [partij B] wordt veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel.
- na wijziging en vermeerdering als kennelijk ongegrond te beoordelen, al dan niet onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, met veroordeling van [partij B] in de kosten van de procedure.
Een en ander uitvoerbaar bij voorraad."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De beoordeling
Het procesdossier
1. Het hof constateert dat het procesdossier van [partij A] niet compleet is, aangezien zij alleen de conclusie van antwoord, de conclusie van dupliek en de appeldagvaarding hebben gefourneerd. Het hof zal daarom recht doen op basis van het procesdossier van [partij B]
Ontvankelijkheid
2. [partij A] vorderen in hoger beroep een drietal verklaringen voor recht (conclusie van de memorie van grieven, sub 1 tot en met 3). Zij dienen hierin niet-ontvankelijk te worden verklaard, omdat het niet is toegestaan in hoger beroep een vordering in te stellen, indien men in eerste instantie als gedaagde partij geen reconventionele vordering heeft ingesteld.
Wijziging van eis
3. [partij B] hebben hun vordering gewijzigd op de wijze als aangegeven in de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens wijziging (vermeerdering) van eis, onder III.28 en verder. Eén en ander komt er kort gezegd op neer dat zij thans primair schadevergoeding vorderen op grond van een toerekenbare tekortkoming en subsidiair wijziging van de gevolgen van de overeenkomst door de rechter op grond van dwaling (artikel 6:230 lid 2 BW Pro).
4. Nu [partij A] zich tegen deze wijziging van eis niet hebben verzet, terwijl het hof ook niet ambtshalve van bezwaren hiertegen is gebleken, zal het hof recht doen op basis van de gewijzigde eis.
De feiten
5. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.7) een aantal feiten als vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Aangevuld met wat in hoger beroep onbetwist naar voren is gebracht staat het volgende vast.
5.1. [partij B] hebben op 25 mei 2007 de woonboerderij met aanhorigheden te [adres] (hierna: de boerderij) van [partij A] gekocht tegen betaling van een koopsom van € 450.000,--. In de koop waren diverse roerende zaken, waaronder twee pony's, begrepen.
5.2 Partijen hebben de koopovereenkomst gesloten op basis van de NVM-koopakte. De koopovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
" 5.1. De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan.(...)
5.3. De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: Woonhuis.
Indien de feitelijke levering eerder plaatsvindt, zal de onroerende zaak op dat moment de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat ook niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst. (...)
6.2. Voor zover uit het vorige lid niet anders voortvloeit staat verkoper er voor in dat de zaak bij feitelijke levering vrij is van aanspraken tot gebruik, ongevorderd en behoudens de eventueel meeverkochte roerende zaken, leeg en ontruimd is. (...)
10.1. Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring van de nalatige. (...)
10.3. Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie promille van de koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. Indien de wederpartij na verloop van tijd de overeenkomst alsnog ontbindt dan zal deze boete verschuldigd zijn voor elke na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen verstreken dag tot aan de dag waarop de overeenkomst ontbonden is.
10.4. Indien de nalatige partij na in gebreke te zijn gesteld binnen de voormelde termijn van acht dagen alsnog zijn verplichtingen nakomt, is deze partij desalniettemin gehouden aan de wederpartij diens schade als gevolg van de niet-tijdige nakoming te vergoeden. (...)
5.3 De boerderij is omstreeks 1930 gebouwd, is gelegen op een perceelsoppervlakte van 7.181 m2 en omvat onder meer een woonboerderij, een erf, een vrijstaande garage, een gastenverblijf, diverse kleine opstallen, een tuin en een perceel grasland.
5.4. [partij B] hebben de boerderij vóór aankoop diverse malen bezichtigd. Zij hebben geen bijstand van een eigen makelaar gehad en hebben de woning niet bouwkundig laten inspecteren.
5.5. [partij A] hebben op de aan de koopovereenkomst gehechte (standaard NVM-) "Vragenlijst voor de verkoop van een woning" bij de vraag of er isolerende voorzieningen zijn aangebracht, aangegeven dat sprake is van vloer- en muurisolatie.
5.6. Ten tijde van de koop en levering was de radiator in het gastenverblijf niet aangesloten en werkten twee hotelschakelingen niet.
Het geschil
6. Het gaat in deze zaak in essentie om de vraag of [partij B] als koper van de boerderij recht hebben op enige vergoeding van [partij A], omdat de boerderij niet beantwoordde aan de (verwachtingen van [partij B] uit hoofde van de) overeenkomst. Het principaal appel is gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van de vordering van [partij B] in verband met de onvolledige isolatie van de boerderij.
7. Het incidenteel appel is gericht tegen de afwijzing van de overige door [partij B] gevorderde schadevergoeding.
In het principaal appel
8. Grief 1 is gericht tegen de vaststelling door de rechtbank dat [partij A] mondeling hebben medegedeeld dat het dak was geïsoleerd en schriftelijk dat de muren en de vloer waren geïsoleerd, terwijl is gebleken dat de vloeren van het gastenverblijf en het dak boven de CV-ruimte, alsmede van een deel van de slaapkamer boven de huiskamer niet zijn geïsoleerd. Grief 2 komt op tegen het hieruit voortvloeiende oordeel van de rechtbank dat [partij A] voor wat betreft de ontbrekende isolatie toerekenbaar tekort is geschoten. Het hof zal beide grieven gezamenlijk behandelen.
9. Het hof overweegt dat op grond van artikel 7:17 lid 1 BW Pro een afgeleverde zaak aan de overeenkomst dient te beantwoorden. Dit is volgens lid 2 van dit wetsartikel niet het geval indien de zaak niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De beantwoording van de vraag wat kopers mochten verwachten is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en wordt ingevuld onder meer met een verwijzing naar hetgeen de koper reeds wist omtrent de gekochte woning en naar hetgeen verkopers hebben medegedeeld of juist niet hebben medegedeeld, waarbij onder meer van belang is de aard van de zaak en de hoedanigheid van partijen.
10. In het onderhavige geval wijken de van toepassing zijnde artikelen 5.1. en 5.3 van de (standaard NVM-)koopakte af van de wettelijke regeling ex artikel 7:17 BW Pro. Nu partijen omtrent de interpretatie van de contractuele regeling niets hebben gesteld, gaat het hof uit van de uitleg die hieraan gewoonlijk in de jurisprudentie wordt gegeven: artikel 5.1 behelst een exoneratie voor zichtbare en onzichtbare gebreken en artikel 5.3 geeft een garantie voor normaal gebruik, behalve voor de afwezigheid van het normale gebruik belemmerende gebreken die aan de koper kenbaar zijn.
11. Het vorenstaande brengt mee dat [partij A] in beginsel alleen aansprakelijk kunnen worden gehouden voor gebreken die naar objectieve maatstaven normaal gebruik van de woning in de weg staan en niet kenbaar voor [partij B] waren. Uitgangspunt daarbij dient te zijn dat normaal gebruik betrekking heeft op wat daaronder naar gangbaar spraakgebruik wordt verstaan. Dat betekent onder meer dat in de woning gewoond moet kunnen worden op een veilige manier en met een bepaalde mate van duurzaamheid. Bij het gerechtvaardigde verwachtingspatroon omtrent het normaal gebruik kan een rol spelen, zoals [partij A] hebben aangevoerd, dat het gaat om een boerderij die dateert van omstreeks 1930. Bij de koop van zo'n bouwwerk dient rekening te worden gehouden met enig achterstallig onderhoud en verouderde installaties, terwijl er naar het oordeel van het hof ook niet zonder meer vanuit mag worden gegaan dat de woning (geheel) is geïsoleerd, omdat - naar algemeen bekend is - woningen in die tijd niet pleegden te worden geïsoleerd op een wijze zoals tegenwoordig gebruikelijk is en het maar de vraag is of in die situatie verandering is gekomen door latere verbouwingen.
12. Gebreken die niet onder artikel 5.3 in voormelde zin zijn begrepen, komen op grond van artikel 5.1 voor rekening van [partij B] Dit alles lijdt uitzondering, indien [partij B] op grond van mededelingen van [partij A] méér mochten verwachten dan hetgeen naar objectieve maatstaven voor normaal gebruik van de gekochte woning nodig is danwel indien [partij A] in strijd met een op hen rustende mededelingsplicht hebben gehandeld.
dakisolatie
13. Wat betreft de isolatie van het dak beroepen [partij B] zich op een mondelinge mededeling van [partij A] - naar aanleiding van een hierop gerichte vraag van [partij B] - dat het dak van de woning (niet van het gastenverblijf) geheel was geïsoleerd.
14. [partij A] betwisten dat zij mondeling hebben medegedeeld dat het dak volledig was geïsoleerd. Volgens hen hebben [partij B] kunnen waarnemen dat het dak van de CV-ruimte niet geïsoleerd was.
15. Omdat de door [partij B] gestelde mededeling van [partij A] uitdrukkelijk door [partij A] wordt betwist ligt de bewijslast hiervan - conform de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro - op [partij B] Nu [partij B] echter geen hierop toegespitst bewijsaanbod hebben gedaan, terwijl hun stellingen terzake ook niet nader gespecifeerd zijn - zo stellen [partij B] niet bij welke gelegenheid de beweerdelijke mededeling door [partij A] is gedaan -, gaat het hof aan deze mededeling verder voorbij. Er kan mitsdien niet van worden uitgegaan dat [partij A] een mededeling omtrent de (gehele) isolatie van het dak hebben gedaan.
16. [partij B] betogen voorts dat op dit punt een mededelingsplicht op [partij A] rustte. Nu [partij A] niet hebben medegedeeld dat delen van het dak niet geïsoleerd zijn, mochten zij ervan uit gaan dat het dak in zijn geheel geïsoleerd was.
17. [partij A] brengen hiertegen in dat de boerderij dateert uit de jaren '30 van de vorige eeuw en dat van hen niet verwacht kan worden op de hoogte te zijn van de exacte staat van het gebouwde, met name ook niet wat betreft de (niet-zichtbare) isolatie. Omdat het voor [partij B] ook kenbaar was dat delen van het dak niet geïsoleerd waren rustte er op hen volgens [partij A] een onderzoeksplicht.
18. Naar het oordeel van het hof zou in dit geval een mededelingsplicht aan de zijde van [partij A] kunnen worden aangenomen, indien [partij A] wisten danwel dienden te begrijpen dat [partij B] van de onjuiste veronderstelling uitgingen dat het dak van de woning geheel geïsoleerd was. Dit impliceert dan tevens dat [partij A] zelf wisten, althans behoorden te begrijpen dat het dak van de woning niet geheel was geïsoleerd.
19. [partij B] verbinden de door hen gestelde mededelingsplicht aan de zijde van [partij A] enkel op het laatste punt ([partij A] wisten dat het dak niet geheel geïsoleerd was). Het hof acht dit onvoldoende om zo'n mededelingsplicht aan te nemen. Hierbij acht het hof van belang dat het gaat om een boerderij uit de jaren '30 van de vorige eeuw, waarbij isolatie van het (gehele) dak niet zonder meer verwacht mag worden, zodat ook [partij B] hier niet vanuit mochten gaan (zie hiervoor r.o. 12).
20. Uit het voorgaande volgt dat ten aanzien van de door [partij B] gestelde deels ontbrekende dakisolatie niet is voldaan aan de vereisten voor een geslaagd beroep op non-conformiteit, terwijl in het licht van het vorenstaande evenmin voldoende onderbouwd een beroep is gedaan op dwaling. De grieven 1 en 2 slagen in zoverre. Het beroep van [partij A] op artikel 7:23 BW Pro (memorie van grieven sub 1.5) kan mitsdien onbesproken blijven.
isolatie van muren en vloer
21. [partij A] betwisten voorts hun aansprakelijkheid voor de door [partij B] gestelde (onvolledige) isolatie van muren en vloer. Zij betogen in het bijzonder dat uit hun antwoorden op de relevante vragen in de hiervoor bedoelde (standaard NVM-)vragenlijst niet afgeleid mag worden dat zij hebben gegarandeerd dat vloer en muren geheel zijn geïsoleerd.
22. Naar het oordeel van het hof beoogt de vragenlijst niet garanties te geven, maar heeft deze een informatieve strekking en is deze van algemene aard: de verkoper deelt de koper mee wat hem bekend is omtrent de woning.
23. Het gaat in dit geval dan ook om de vraag of [partij B] er - in het licht van het voorgaande - op basis van de desbetreffende antwoorden van [partij A] vanuit mochten gaan dat de muren en vloer van de woning volledig waren geïsoleerd. Dit is naar het oordeel van het hof niet het geval. Uit de antwoorden van [partij A] volgt niet meer dan dat zij ermee bekend waren dat er vloer- en muurisolatie in het pand is aangebracht. Hieruit volgt nog niet dat vloer en muren volledig zijn geïsoleerd. In het licht van de ouderdom van het verkochte mochten [partij B] die antwoorden ook niet zonder meer in deze zin opvatten.
24. [partij B] beroepen zich voorts ook wat betreft de onvolledige isolatie van vloer en muren op een mededelingsplicht aan de zijde van [partij A] Het hof gaat hieraan op dezelfde gronden voorbij als aan de door [partij B] gestelde mededelingsplicht ten aanzien van de onvolledige dakisolatie. Het beroep op non-conformiteit en dwaling strandt op dezelfde grond als hiervoor overwogen onder r.o. 19 tot en met 21.
25. Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 en 2 slagen.
In het incidenteel appel
26. Grief 1 is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de door [partij A] gevorderde vergoeding van kosten voor de afvoer van spullen en puin. [partij B] komen met name op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij [partij A] terzake eerst in gebreke hadden moeten stellen. Volgens [partij B] ligt in artikel 6.2 jo 6.1 van de koopovereenkomst reeds een fatale termijn besloten.
27. [partij A] betwisten dat in artikel 6.2 van de koopovereenkomst een fatale termijn besloten ligt.
28. Het hof leidt uit artikel 10 van Pro de koopovereenkomst af dat [partij B] [partij A] eerst in gebreke dienen te stellen, voordat laatstgenoemde terzake van enige uit hoofde van de koopovereenkomst op hen rustende verplichting in verzuim kunnen geraken. Hieruit volgt dat 6.2 geen fatale termijn behelst.
29. De grief faalt.
30. Grief 2 komt op tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de niet-aangesloten radiator. Volgens [partij B] behoefden zij er niet op bedacht te zijn dat de radiator in het gastenverblijf niet aangesloten was. Volgens [partij B] leidt het onderhavige gebrek ertoe dat een deel van het verkochte niet voor normaal gebruik geschikt is. Daarnaast heeft [partij A] zijn mededelingsplicht op dit punt geschonden.
31. Een beroep van [partij B] op artikel 5.3 van de koopovereenkomst komt [partij B] niet toe. Immers, het gaat er conform artikel 5.3 van de koopovereenkomst niet om of enig deel van het verkochte niet voor normaal gebruik geschikt is, maar de boerderij in het geheel. Nu dit laatste door [partij B] niet is gesteld, gaat het hof hieraan voorbij.
32. Het hof gaat er dan ook vanuit dat het betreffende gebrek op grond van artikel 5.1 van de koopovereenkomst in beginsel voor risico van [partij B] komt. Dit is echter anders, indien [partij A] - zoals [partij B] stellen - op dit punt een mededelingsplicht hebben geschonden.
33. Naar het oordeel van het hof behoefden [partij B] in dit geval - althans zonder een hierop betrekking hebbende mededeling van [partij A]- niet bedacht te zijn op een niet aangesloten radiator. Aan de stelling van [partij A] dat [partij B] een op hen rustende onderzoeksplicht hebben geschonden, gaat het hof daarom voorbij.
34. In dit geval neemt het hof een mededelingsplicht aan de zijde van [partij A] aan, omdat zij wisten dat de radiator niet aangesloten was en omdat zij dienden te beseffen dat [partij B] van een wel aangesloten radiator uitgingen. [partij A] brengen naar voren dat zij aan deze mededelingsplicht hebben voldaan door het betreffende gebrek aan [partij B] te melden.
35. Omdat de bewijslast op dit punt op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro op [partij B] rust (zij vorderen immers schadevergoeding op grond van een toerekenbare tekortkoming c.q. aanpassing van de overeenkomst op grond van dwaling) dienen zij hun stelling te bewijzen dat [partij A] hen niet op de niet-aangesloten radiator hebben gewezen. Nu zij echter niet een hierop toegesneden bewijsaanbod hebben gedaan, komt daarmee de feitelijke grondslag aan het gestelde te ontvallen en neemt het hof derhalve aan dat [partij A] hen op de niet-aangesloten radiator hebben gewezen.
36. Grief 2 faalt.
37. [partij B] komen met grief 3 op tegen het oordeel van de rechtbank over de defecte hotelschakelingen (door [partij A] genoemd "wisselschakelingen"). De rechtbank heeft de vordering van [partij B] op dit punt afgewezen.
38. [partij B] beroepen zich in de eerste plaats op de uitdrukkelijke toezegging van [partij A] dat zij de hotel- danwel wisselschakelingen in orde zouden maken.
39. Het hof leidt uit de brief d.d. 10 februari 2008 van [partij A] (productie 8 bij de inleidende dagvaarding) af dat zij ten aanzien van twee hotelschakelingen bij de twee trapopgangen hebben toegezegd de kosten van herstel voor hun rekening te nemen. [partij A] dienen deze toezegging na te komen.
40. Nu het hof uit de stellingen van partijen niet kan opmaken of de twee hotelschakelingen die [partij A] in de brief d.d. 10 februari 2008 noemen, reeds zijn gerepareerd, is het niet mogelijk nu reeds enig deel van de vordering van [partij B] op basis van de toezegging toe te wijzen.
41. [partij B] krijgen de gelegenheid zich hierover bij akte uit te laten. Indien de desbetreffende twee hotelschakelingen reeds gerepareerd zijn, dienen [partij B] aan te geven wat de desbetreffende werkzaamheden hebben omvat en wat hiervan de kosten zijn geweest. Zij moeten dan ook ingaan op het verweer van [partij A] dat de gestelde werkzaamheden klaarblijkelijk meer hebben omvat dan het enkele herstel van een gebrek. Indien de hiervoor bedoelde hotelschakelingen bij de twee trapopgangen nog niet gerepareerd zijn dienen [partij B] een kostenopgave over te leggen. Het hof acht het ongewenst dat slechts voor deze - naar mag worden aangenomen relatief lage - kosten een aparte schadestaatprocedure zal worden gevoerd.
42. De vorderingen van [partij B] ten aanzien van de overige hotelschakelingen zijn niet toewijsbaar wegens onvoldoende bepaaldheid en onvoldoende onderbouwing. Zo hebben [partij B] niet gesteld welke en hoeveel hotelschakelingen nog meer defect zijn, wat de defecten precies zijn, welke defecte hotelschakelingen reeds gerepareerd zijn en wat de reparatiewerkzaamheden hebben omvat danwel zullen inhouden.
43. Grief 4 komt op tegen het oordeel van de rechtbank aangaande de rioollucht in het huis. De rechtbank heeft geoordeeld dat onvoldoende is gebleken dat er op 3 augustus 2007 (de datum van levering) sprake was van een aan een normale bewoonbaarheid in de weg staand, redelijkerwijs niet voor [partij B] kenbaar gebrek.
44. [partij B] gebruiken het hoger beroep om hun stellingen op dit punt nader te onderbouwen. Zij stellen thans dat de aansluiting van de wasmachine op de rioleringspijp niet goed is uitgevoerd. Er is sprake van een gat in de rioleringsbuis dat niet is afgewerkt. [partij B] documenteren dit met enkele foto's van deze aansluiting. De rioollucht die hiervan het gevolg is, is volgens [partij B] een gebrek dat een normaal gebruik van de boerderij in de weg staat.
45. Mede gezien het feit dat dit als zodanig niet door [partij A] is weersproken kwalificeert het hof deze rioollucht als een gebrek dat een normaal gebruik van de boerderij in de weg staat. Dit gebrek komt daarom op grond van de garantiebepaling van artikel 5.3 van de koopovereenkomst voor rekening van [partij A] Voorzover [partij A] betogen dat dit gebrek desalniettemin voor rekening van [partij B] dient te komen, omdat het gebrek voor [partij B] ten tijde van de verkoop kenbaar was, gaat het hof hieraan voorbij, omdat [partij A] stellen toen zelf ook niet de rioollucht geroken te hebben. Dat [partij A] de lucht niet geroken hebben staat overigens aan hun aansprakelijkheid op grond van de garantie ex artikel 5.3 van de koopovereenkomst niet in de weg.
46. Grief 4 slaagt.
47. Grief 5 betreft de betaling door [partij B] van het bedrag van € 200,-- aan een buurman. Volgens [partij B] hebben [partij A] hen gezegd dat zij deze buurman opdracht hadden gegeven om een sloot af te graven tegen betaling van een bedrag van € 175,--. [partij A] heeft hen daarom het bedrag van € 175,-- verstrekt om de buurman te betalen. [partij B] stellen achteraf van de buurman gehoord te hebben dat hij met [partij A] had afgesproken dat hij € 200,-- voor de desbetreffende werkzaamheden zou ontvangen.
48. [partij A] brengen hiertegen in dat zij met de buurman betaling van een bedrag van € 175,-- zijn overeengekomen.
49. Het hof overweegt dat deze vordering van [partij B] - op welke grond dan ook - alleen toewijsbaar is, indien aannemelijk wordt dat [partij A] met de buurman het bedrag van € 200,-- zijn overeengekomen. Nu [partij B] niet een hierop betrekking hebbend bewijsaanbod hebben gedaan, gaat het hof verder aan deze stelling van [partij B] voorbij.
50. Ook grief 5 faalt.
In het principaal en incidenteel appel
51. In afwachting van de te bevelen aktenwisseling zal het hof ieder verder oordeel aanhouden.
De beslissing
Het gerechtshof:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 18 januari 2011 teneinde [partij B] in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten omtrent hetgeen het hof hiervoor sub 42 heeft overwogen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, L. Groefsema en P.R. Tjallema, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 21 december 2010 in bijzijn van de griffier.