Uitspraak
Arrest d.d. 23 november 2010
Zaaknummer 200.031.375/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[[appellante] h.o.d.n. [onderneming] Catering en Warme Maaltijden,
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. L.A.A. Ongenae, kantoorhoudende te Tynaarlo,
tegen
Beak Vastgoed B.V.,
gevestigd te Groningen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Beak,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 20 april 2010 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Ter voldoening aan het gestelde in het tussenarrest heeft [appellante] zichzelf, haar ex-echtgenoot [ex-echtgenoot appellante], haar kinderen [kind 1] en [kind 2], alsmede
G. [getuige] als getuige doen horen.
Na afloop van dat getuigenverhoor is een comparitie van partijen gehouden, als blijkend uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal.
Vervolgens zijn aan de zijde van Beak twee getuigen gehoord, te weten [administrateur geintimeerde] (administrateur van Beak) en [getuige geintimeerde]
Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
1. Bij bedoeld tussenarrest is [appellante] opgedragen tegenbewijs te leveren tegen het voorshands door het hof als vaststaand aangenomen feit dat zij contractspartij was bij de met Beak gesloten huurovereenkomst met betrekking tot het pand [adres].
2. Naast hetgeen de diverse getuigen hebben verklaard is de handelshistorie van [onderneming] van belang bij de bewijswaardering. Uit het door Beak bij memorie na enquête/akte overlegging producties gestelde, in samenhang met de daarbij overgelegde uittreksels uit het handelsregister, waarvan de juistheid door [onderneming] niet wordt bestreden, blijkt het volgende:
- Op 22 september 2004 stond in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Groningen (verder aan te duiden als het handelsregister) onder dossiernummer: 02053181 ingeschreven de eenmanszaak "[onderneming] Culinair Centrum", gevestigd aan de [adres], welke onderneming ("Winkel in Italiaanse levensmiddelen en kookschool") wordt gedreven voor rekening van [appellante].
- Uit de handelsregisterhistorie van dossiernummer 02053181 blijkt dat de hiervoor bedoelde inschrijving een continuatie betreft van het (tot 1 augustus 2004 voor rekening en risico van [naam] geëxploiteerde) restaurant Capriccio, gevestigd aan het A-kerkhof 6 te Groningen. Ook dit restaurant werd tot 1 augustus 2004 door [appellante] geëxploiteerd. Vanaf 1 augustus 2004 staat de onderneming ingeschreven als "Cultureel Culinair Centrum" welke inschrijving op 06-09-2004 zou zijn beëindigd.
- Op 29 juni 2010 stond bij in het handelsregister onder dossiernummer 02092785 ingeschreven de eenmanszaak "[onderneming] Catering & Warme maaltijden", gevestigd aan de [adres], welke onderneming ("Cateringbedrijf alsmede het verzorgen van warme maaltijden") wordt gedreven voor rekening van [appellante]. De onderneming is gevestigd per 01-02-2006.
- Op 29 juni 2010 stond in het handelsregister onder dossiernummer: 02092785 ingeschreven de eenmanszaak "[onderneming]", gevestigd aan de [adres], welke onderneming ("Winkel in Italiaanse kookbenodigdheden alsmede het geven van kookcursussen") wordt gedreven door [onderneming] Catering & warme maaltijden. De onderneming wordt door de huidige eigenaar gedreven sedert 01-01-2007.
- Op 29 juni 2010 stond bij in het handelsregister onder dossiernummer: 02086017 ingeschreven de eenmanszaak "[onderneming]", gevestigd aan de [adres], welke onderneming ("Winkel in Italiaanse kookbenodigdheden alsmede het geven van kookcursussen") wordt gedreven voor rekening van [naam] sedert 01-01-2007. Als datum van vestiging wordt 20-10-2004 vermeld.
3. De getuige [ex-echtgenoot appellante] heeft - zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang - het volgende verklaard:
In december 2003 is er met betrekking tot het pand aan de Herebinnensingel een huurcontract opgemaakt. Daar was bijgeschreven welk bedrag Beak mij verschuldigd was voor mijn werkzaamheden in Italië. Ik heb dat contract getekend en aan de heren van Beak gegeven, maar nooit meer teruggezien. Afgesproken was dat ik het pand eerst zou verbouwen en dat de huur zou ingaan per 1 juni 2004. Uiteindelijk is de zaak pas in november 2004 geopend. Ik heb de zaak aanvankelijk gedreven met mijn dochter. De zaak stond op haar naam.
4. De getuige [naam] heeft - zakelijk weergegeven en voor zover van belang - het volgende verklaard:
Ik ben de dochter van [ex-echtgenoot appellante] en [appellante]. Mijn vader [ex-echtgenoot appellante] heeft alle gesprekken omtrent het pand Herebinnensingel gevoerd met de heer [getuige geintimeerde]. Het was de bedoeling dat ik de kookschool samen met mijn broertje zou gaan runnen. Daarom is de kookschool ook op mijn naam gezet. Pas eind 2006/begin 2007 is mijn moeder in beeld gekomen.
5. De getuige [getuige] heeft - zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang - het volgende verklaard:
Vanaf 2004 heb ik de administratie van [onderneming] aan de Herebinnensingel te Groningen verzorgd. In de jaren 2004/2005 stond [onderneming] bij de Kamer van Koophandel ingeschreven op naam van [naam], de dochter van [ex-echtgenoot appellante] en [appellante]. Ook feitelijk had ik die jaren, als het om [onderneming] ging met dochter [dochter] te maken. Mevrouw [appellante] had in die tijd niets van doen met het pand Herebinnnesingel.
6. De getuige [administrateur geintimeerde] heeft - zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang - het volgende verklaard:
Het pand Herebinnensingel, waarvoor [ex-echtgenoot appellante] (die zichzelf [naam] noemt) belangstelling had, moest eerst verbouwd worden. De verbouwing heeft langer geduurd dan was voorzien, zodat de huur pas per 1 juni 2004 is ingegaan. Ik ben tijdens de verbouwing regelmatig in het pand geweest en kwam daar in wisselende samenstelling de hele familie [ex-echtgenoot appellante] tegen, waaronder [appellante], waarvan ik dacht dat zij nog de vrouw van [ex-echtgenoot appellante] was.
In september 2004 hebben wij een advocaat ingeschakeld om de huurovereenkomst te formaliseren. Deze advocaat heeft research gepleegd in het handelsregister en hem is gebleken dat op 22 september 2004 de onderneming [onderneming], gevestigd in het pand aan de Herebinnensingel op naam stond van [appellante]. Dat [ex-echtgenoot appellante] het pand reeds vanaf 1 juni 2004 in gebruik had en de huurovereenkomst pas later is opgesteld moet U zien tegen de achtergrond van het feit dat wij een goede relatie met elkaar hadden. In ons bestuur is besproken dat de huurovereenkomst op naam van [appellante] zou worden gezet, omdat zij als onderneemster in het handelsregister stond ingeschreven. De huurovereenkomst is door mij aan [ex-echtgenoot appellante] ter hand gesteld. Ik heb hem gevraagd er naar te kijken, maar ik heb het nooit terug gekregen en ik heb ook geen opmerkingen dienaangaande vernomen.
7. De getuige [getuige geintimeerde] heeft - zakelijk weergegeven en voor zover van belang - het volgende verklaard:
Ik kende de familie [ex-echtgenoot appellante]. Op een gegeven moment hoorde ik dat [ex-echtgenoot appellante] ruimte zocht voor wijnopslag en een wijnproeverij. Ik heb hem toen op het spoor gezet van het pand aan de Herebinnensingel. De contacten omtrent de verhuur van dat pand zijn verlopen via mijn collega [administrateur geintimeerde]. Toen op enig moment het concept van de huurovereenkomst in het bestuur voorlag is er een opmerking gemaakt over het feit dat [onderneming] op naam stond van [appellante]. Ik ben er steeds vanuit gegaan dat [onderneming] een bedrijf was van de gehele familie [ex-echtgenoot appellante].
8. Uit een en ander valt af te leiden dat de eenmanszaak [onderneming] (Winkel in Italiaanse kookbenodigdheden alsmede het geven van kookcursussen) van 20 oktober 2004 tot 1 januari 2007 werd gedreven voor rekening van [naam], de als getuige gehoorde dochter van [appellante] en meergenoemde [ex-echtgenoot appellante]. Dit komt in grote lijnen overeen met hetgeen de door [appellante] voorgebrachte getuigen dienaangaande hebben verklaard, zij het dat de getuigen niet consistent verklaren omtrent de datum waarop [appellante] de betreffende eenmanszaak heeft overgenomen van haar dochter. Waar de getuigen [appellante] en [getuige] het hebben over februari 2006 doelen zij kennelijk op de inschrijving van [onderneming] Catering & Warme maaltijden
welke onderneming (blijkens het uittreksel uit het handelsregister) sedert 1 januari 2007 de ondernemer is voor wiens rekening [onderneming] wordt gedreven.
9. Uit hetgeen hiervoor is weergegeven blijkt eveneens dat waar de getuige [administrateur geintimeerde] spreekt van een door Beak in september 2004 ingeschakelde advocaat die op 22 september 2004 research heeft gepleegd in het handelsregister, hij enkel kan zijn gestuit op "[onderneming] Cultureel Culinair Centrum" dat vanaf 1 augustus 2004 als onderneming stond ingeschreven, welke inschrijving kennelijk na 22 september 2004 met terugwerkende kracht per 06-09-2004 is beëindigd.
In ieder geval kan bedoelde advocaat op 22 september 2004 niet zijn gestuit op [onderneming] (Winkel in Italiaanse kookbenodigdheden alsmede het geven van kookcursussen).
10. Het hof is op grond van een en ander van oordeel dat [appellante] zodanige twijfel heeft gezaaid met betrekking tot het tot nu toe voorliggende bewijs, dat moet worden geoordeeld dat zij geslaagd is in het leveren van het haar opgedragen tegenbewijs. Met name de aanvullende vaststelling onder het eerste gedachtestreepje van overweging I van het hof in het tussenarrest van 20 april 2010 ("blijkens het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Noord-Nederland is [naam]"s een aan de [adres] gevestigde eenmanszaak, welke wordt gedreven door [appellante]") is thans gebleken slechts juist te zijn voor de periode vanaf 1 januari 2007 en kan derhalve niet bijdragen aan het bewijs van de stelling van Beak dat zij in 2005 met [appellante] een huurovereenkomst is aangegaan.
11. Daarmee komt de vraag aan de orde of Beak, op wie ter zake de bewijslast en het bewijsrisico rust, (alsnog) voldoende bewijs heeft bijgebracht van haar stelling dat zij in 2005 met [appellante] een huurovereenkomst heeft gesloten.
Nu Beak bij memorie van antwoord enkel de heren [administrateur geintimeerde] en [getuige geintimeerde] als getuigen heeft voorgedragen en haar bewijsaanbod - na het horen van deze beide getuigen - niet nader heeft aangevuld, dient de hiervoor geformuleerde vraag te worden beantwoord aan de hand van bedoelde verklaringen.
12. Bij de beoordeling van bedoeld bewijs oordeelt het hof nog de navolgende feiten van belang:
Zoals blijkt uit de door Beak bij akte in eerste aanleg overgelegde productie 8,
hebben [administrateur geintimeerde] (namens Beak) en [ex-echtgenoot appellante] op 8 december 2004 een onderhandse akte voor akkoord getekend waarin zij de uitgangspunten met betrekking van de verhuur Herebinnensingel 9-1 aan [ex-echtgenoot appellante] hebben vastgelegd. Daarbij wordt slechts [ex-echtgenoot appellante] als huurder van zowel de begane grond en de kelder genoemd. De namen [onderneming] en/of [appellante] komen in het stuk niet voor.
De door Beak aan [ex-echtgenoot appellante] in het najaar van 2005 ter hand gestelde huurovereenkomst betreffende het pand Herebinnesingel 9-I noemt als huurder enkel [appellante]. Deze overeenkomst (productie 2 bij genoemde akte van Beak in eerste aanleg) is nimmer getekend door Beak terugontvangen.
In een brief van Beak (ondertekend door voorzitter [voorzitter]) d.d. 14 januari 2008 aan [ex-echtgenoot appellante], wordt melding gemaakt van het feit dat [ex-echtgenoot appellante] sedert februari 2004 de begane grond huurt van het pand Herebinnesingel 9-I met als bestemming Kookschool voor het geven van kooklessen met een winkelruimte voor de verkoop van Italiaanse producten en kookbenodigdheden. In de brief (productie 3 bij meergenoemde akte) wordt enkel [ex-echtgenoot appellante] als huurder aangesproken (o.a. i.v.m. huurprijsherziening) en aangemaand met betrekking tot het niet betalen van huurpenningen voor de kelder. In een brief d.d. 16 januari 2008 van de door Beak ingeschakelde advocaat aan [appellante] en/of [ex-echtgenoot appellante] (productie 4 bij meergenoemde akte) worden beiden als huurder van het pand Herebinnesingel 9-I aangemerkt.
13. Mede in het licht van deze nader vastgestelde feiten, leveren de verklaringen van [administrateur geintimeerde] en [getuige geintimeerde] onvoldoende aanvullend bewijs op van de stelling van Beak dat de huurovereenkomst met [appellante] is gesloten. Duidelijk is immers dat [ex-echtgenoot appellante] steeds het aanspreekpunt is geweest en dat (zoals blijkt uit de geformuleerde uitgangspunten) ook [ex-echtgenoot appellante] degene was aan wie zou worden verhuurd. Daargelaten dat de keuze van Beak om bij de tenaamstelling van het definitieve huurcontract enkel af te gaan op de inschrijving in het handelsregister [appellante] niet kan binden, is bovendien gebleken dat de verklaringen van de beide getuigen op dat punt niet (kunnen) kloppen. Het enkele feit dat [ex-echtgenoot appellante] niet heeft geprotesteerd tegen de vermelding van [appellante] als huurster in het hem aangereikte huurcontract, bindt [appellante] evenmin. Ook het feit dat Beak het huurcontract nimmer ondertekend retour heeft ontvangen, maar wel regelmatig de huurpenningen van [onderneming] ontving, kan niet tot de conclusie leiden dat zij er daardoor op mocht vertrouwen dat [appellante] haar contractspartner was geworden. Dat Beak daarvan aanvankelijk zelf ook niet uitging blijkt wel uit de hiervoor aangehaalde brief van 14 januari 2008 en de brief van 16 januari 2008, in welke laatste brief naast [appellante] ook [ex-echtgenoot appellante] als huurder wordt genoemd. Tenslotte is niet gesteld of gebleken dat [appellante] op enig moment aan Beak heeft doen weten dat zij als huurster zou optreden en bovendien vond verrekening plaats van een vordering van [ex-echtgenoot appellante] in persoon, met de huurpenningen.
14. Gelet op het hiervoor gegeven bewijsoordeel kan in het midden blijven of [getuige geintimeerde] dient te worden aangemerkt als partij-getuige in de zin van artikel 164 Rv Pro. Aan het feit dat abusievelijk niet voorafgaande aan het getuigenverhoor aan [getuige geintimeerde] is gevraagd wat precies zijn positie is binnen Beak, kan derhalve worden voorbijgegaan.
15. De vordering van [appellante] tot veroordeling van Beak om al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Beak heeft voldaan terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot aan de dag van terugbetaling, ligt voor toewijzing gereed.
De slotsom
16. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat Beak de verkeerde partij in rechte heeft betrokken. [appellante] kan niet worden aangemerkt als de huurster in de huurovereenkomst waarop de vorderingen van Beak berusten, zodat deze vorderingen - wat daar verder ook van zij - niet ten laste van [appellante] kunnen worden toegewezen. Het vonnis waarvan beroep dient derhalve te worden vernietigd en opnieuw rechtdoende zal de vordering van Beak alsnog worden afgewezen. De vordering van [appellante] tot terugbetaling (zie hiervoor onder 15) zal worden toegewezen.
17. Beak zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (salaris advocaat tot op het moment van het wijzen van het bestreden vonnis: 2 punten tarief II en in hoger beroep 3 punten tarief II).
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van Beak alsnog af;
veroordeelt Beak in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante]:
in eerste aanleg op nihil aan verschotten en € 904,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
in hoger beroep op € 333,80 aan verschotten en € 2.682,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
veroordeelt Beak tot terugbetaling aan [appellante] van al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Beak heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot aan de dag van terugbetaling.
Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, J.M. Rowel-van der Linde en J.H. Kuiper, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 november 2010 in bijzijn van de griffier.