Uitspraak
Arrest d.d. 5 oktober 2010
Zaaknummer 200.033.936/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Choice Music Company B.V.,
gevestigd te Henry Chapelle (België),
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Choice Music,
advocaat: mr. E.Tj. van Dalen, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 19 december 2007, 3 december 2008 en 11 maart 2009 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter). Het vonnis van 11 maart 2009 is hersteld bij vonnissen van 29 april 2009 en 5 augustus 2009.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 14 mei 2009 is door Choice Music hoger beroep ingesteld van het vonnis van 11 maart 2009 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 2 juni 2009.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"bij arrest, bij voorraad uitvoerbaar, het op 11 maart 2009 door de Rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen onder zaaknummer 325842 tussen partijen gewezen vonnis te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerde alsnog tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellante te betalen een bedrag ad € 50.059,50 ter zake van achtergebleven cd's, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot de dag der algehele voldoening en met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
Choice Music heeft een memorie van grieven genomen.
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"In het incidenteel appel:
De vonnissen van de rechtbank Groningen, sector Kanton d.d. 3 december 2008 en 11 maart 2009/5 augustus 2009 te vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van Choice Music af te wijzen met veroordeling van haar in de kosten van beide procedures;
In het hoger beroep ingesteld door Choice Music:
Het vonnis van 11 maart 2009/5 augustus 2009 te vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van Choice Music af te wijzen met veroordeling van Choice Music in de kosten van beide procedures."
Choice Music heeft bij memorie antwoord in het incidenteel appel producties overgelegd. De conclusie van deze memorie luidt:
"om incidenteel appellant in zijn incidenteel appèl niet ontvankelijk te verklaren dan wel de incidentele grieven af te wijzen met veroordeling van incidenteel appellant in de kosten van het incidenteel appèl."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Door Choice Music zijn in het principaal appel drie grieven opgeworpen. [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel vier grieven opgeworpen.
De beoordeling
1.1 Nu geen grieven zijn gericht tegen het tussenvonnis van de kantonrechter van 19 december 2007, zal het hof uitgaan van de vaststaande feiten zoals die in dit vonnis onder rechtsoverweging 1 zijn weergegeven. Deze feiten komen, samen met hetgeen overigens over de feiten is komen vast te staan, in het kort op het navolgende neer. Daarbij zal het hof geen acht slaan op de door Choice Music bij memorie van antwoord in het incidenteel appel overgelegde producties, aangezien [geïntimeerde] hierop niet meer heeft kunnen reageren. Uit hetgeen hierna wordt overwogen, blijkt dat partijen daardoor niet in hun belangen worden geschaad.
1.2 [geïntimeerde] is eigenaar van een bedrijvencentrum, genaamd [naam Bedrijvencentrum], te [woonplaats]. Choice Music drijft een groothandel in cd's. Statutair directeur van Choice Music is [naam directeur].
1.3 Choice Music huurde een bedrijfsunit van [geïntimeerde] in [naam Bedrijvencentrum] op het [adres] te [woonplaats] (hierna: het pand). Tussen partijen gold een (mondelinge) huurovereenkomst voor onbepaalde tijd, met een opzegtermijn voor de huurder van drie maanden.
1.4 Omstreeks januari/februari 2005 heeft Choice Music aan [geïntimeerde] laten weten dat zij per 1 maart 2005 de huur wilde beëindigen. [geïntimeerde] heeft daarmee ingestemd.
1.5 Ten tijde van de beëindiging van de huurovereenkomst was er geen huurachterstand en het pand is zonder schade achtergelaten. Choice Music heeft haar handelsvoorraad meegenomen dan wel laten ophalen, behoudens een aantal cd's die in het pand zijn achtergelaten, samen met enkele andere roerende zaken. Choice Music heeft bij haar vertrek geen adres achtergelaten waar zij schriftelijk te bereiken is.
1.6 Circa één jaar nadat Choice Music het pand had verlaten, heeft [geïntimeerde] de achtergebleven zaken doen afvoeren.
1.7 Bij brief van 19 juli 2006 heeft [directeur Choice Music] voor het eerst aan [geïntimeerde] laten weten dat hij inmiddels de mogelijkheid heeft om de achtergebleven zaken naar België te verplaatsen.
het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2.1 Choice Music vordert -na eiswijziging- dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van totaal € 57.040,35 (cd's € 50.059,50; cv-installatie € 4.835,05; houten stellingen/rekken € 1.145,80; buitengerechtelijke incassokosten € 1.000,00), vermeerderd met de wettelijke handelsrente.
2.2 [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen de vordering. Bij eindvonnis van 11 maart 2009 -zoals hersteld bij vonnissen van 29 april 2009 en 5 augustus 2009- heeft de kantonrechter [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling aan Choice Music van € 8.750,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 mei 2008. Tevens heeft de kantonrechter [geïntimeerde] in de proceskosten veroordeeld.
met betrekking tot de omvang van het hoger beroep
3. Op grond van de inhoud van de grieven in het principaal en in het incidenteel appel strekt het hoger beroep zich uit over het tussenvonnis van 3 december 2008 en het eindvonnis van 11 maart 2009.
met betrekking tot de grieven
4.1 De grieven I en II in het incidenteel appel richten zich tegen het in de vonnissen van 3 december 2008 en 11 maart 2009 uitgesproken oordeel van de kantonrechter dat Choice Music is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat de in de dagvaarding omschreven roerende zaken met instemming van [geïntimeerde] in het pand zijn achtergebleven.
4.2 Volgens de toelichting op de grieven heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat Choice Music is geslaagd in het bij vonnis van 19 december 2007 opgedragen bewijs dat zij, Choice Music, ter gelegenheid van de beëindiging van de huurovereenkomst met [geïntimeerde] is overeengekomen dat zij de roerende zaken om niet in het pand mocht achterlaten en dat [geïntimeerde] die roerende zaken in strijd met die afspraak uit het pand heeft verwijderd. [geïntimeerde] is van mening dat de kantonrechter uit het samenstel van de afgelegde verklaringen ten onrechte heeft afgeleid dat de roerende zaken met instemming van [geïntimeerde] in het pand zijn achtergebleven. De directeur van Choice Music, [directeur Choice Music], heeft immers als enige verklaard dat een dergelijke afspraak is gemaakt. Geen van de andere getuigen heeft hierover iets kunnen verklaren.
4.3 Het hof stelt vast dat de kantonrechter, zoals blijkt uit r.o. 4.1 van het vonnis van 3 december 2008, [directeur Choice Music] terecht als partijgetuige heeft aangemerkt, omdat [directeur Choice Music] op het tijdstip waarop hij als getuige is gehoord, statutair bestuurder van Choice Music was (HR 22 december 1995, NJ 1997, 22).
4.4 Het hof overweegt dat de verklaring van [directeur Choice Music] als partijgetuige omtrent door Choice Music te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring van [directeur Choice Music] strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Volgens HR 31 maart 1995 (NJ 1997, 592; LJN: ZC1688) geldt de beperking van de bewijskracht van de verklaring van de partijgetuige niet, als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken.
4.5 [directeur Choice Music] heeft verklaard dat hij ongeveer twee of drie weken voor het vertrek van Choice Music met [geïntimeerde] heeft afgesproken dat er na het vertrek spullen in het pand mochten achterblijven totdat hij daarvoor onderdak had gevonden en dat hij voor het achterblijven van de spullen [geïntimeerde] hoefde niets te betalen. Bij het maken van die afspraak was volgens [directeur Choice Music] verder niemand aanwezig.
4.6 Naar het oordeel van het hof is er geen aanvullend bewijs dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat het de verklaring van [directeur Choice Music] als partijgetuige voldoende geloofwaardig maakt. Immers, geen van de overige getuigen heeft uit eigen wetenschap iets verklaard over het bestaan van de door Choice Music gestelde afspraak, terwijl het bestaan daarvan door [geïntimeerde] gemotiveerd is betwist.
4.7 Zelfs indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat [geïntimeerde] niet (direct) bij Choice Music heeft geprotesteerd tegen het achterlaten van roerende zaken, is dit geen aanvullend bewijs in vorenbedoelde zin. In aanmerking nemend dat Choice Music geen adres heeft achtergelaten waar zij na haar vertrek uit [woonplaats] te bereiken zou zijn, kan de omstandigheid dat [geïntimeerde] niet (aantoonbaar) heeft getracht [directeur Choice Music] te bereiken om hem te vragen de achtergebleven spullen op te halen, niet worden gezien als een (impliciete) instemming door [geïntimeerde] met het achterlaten door Choice Music van bedoelde roerende zaken. Zulks kan daarmee niet als steunbewijs dienen voor de door [directeur Choice Music] afgelegde verklaring.
4.8 Het hof is dan ook van oordeel dat niet is komen vast te staan dat tussen Choice Music en [geïntimeerde] de afspraak gold dat Choice Music roerende zaken in het pand mocht achterlaten en dat Choice Music daarvoor niet hoefde te betalen. De grieven I en II in het incidenteel appel zijn derhalve terecht voorgedragen.
5.1 Het voorgaande betekent dat het hof de toewijsbaarheid van de vordering van Choice Music opnieuw dient te beoordelen. De zaak spitst zich daarbij toe op de achtergelaten cd's, aangezien de vordering voor het overige door de kantonrechter is afgewezen en hiertegen door Choice Music geen grieven zijn gericht.
5.2 Choice Music heeft aan haar vordering een toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] ten grondslag gelegd. Aangezien de afspraak waarop Choice Music zich baseerde, niet is komen vast te staan, is de vordering niet toewijsbaar op de eerstgenoemde grondslag. Derhalve resteert de vraag of [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Choice Music door de cd's een jaar nadat Choice Music het pand heeft verlaten, af te doen voeren.
5.3 [geïntimeerde] heeft ten verwere aangevoerd dat in redelijkheid niet van hem kon worden verwacht de zaken van Choice Music nog langer te bewaren, te meer omdat hij Choice Music niet schriftelijk kon sommeren de spullen op te halen doordat zij geen adres had achtergelaten.
5.4 Dit verweer slaagt. Op Choice Music rustte de plicht om het pand bij het einde van de huurovereenkomst leeg op te leveren. Het staat vast dat zij daaraan niet heeft voldaan. Daargelaten of op [geïntimeerde] een rechtsplicht rustte voor de achtergelaten cd's te zorgen, naar het oordeel van het hof kon van [geïntimeerde] redelijkerwijs niet worden verlangd dat hij ook na ommekomst van een jaar de zorg voor de cd's van Choice Music nog langer op zich nam. Choice Music heeft in dat jaar immers niets van zich laten horen, noch heeft zij [geïntimeerde] een adres verstrekt waarop zij bereikbaar is. Het argument van Choice Music dat [geïntimeerde] haar nieuwe vestigingsadres eenvoudig via het handelsregister van de Kamer van Koophandel had kunnen traceren, treft -wat daar verder ook van zij- geen doel. Choice Music mag [geïntimeerde] niet verwijten dat hij geen speurtocht is begonnen naar haar nieuwe adres, nu zij zelf de omstandigheid heeft geschapen dat [geïntimeerde] haar niet kon aaanschrijven om de achtergelaten cd's op te halen. [geïntimeerde] kon na het verstrijken van één jaar redelijkerwijs de conclusie trekken dat Choice Music kennelijk niet langer prijs stelde op de achtergelaten cd's, zodat hij zich bevrijd mocht achten van zijn zorg en de cd's kon doen afvoeren. Van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] is dan ook geen sprake.
5.5 De vordering van Choice Music dient daarom te worden afgewezen. Gelet op het vorenoverwogene kunnen de overige grieven buiten bespreking blijven.
De slotsom
6. De vonnissen waarvan beroep dienen te worden vernietigd. De vordering van Choice Music zal alsnog (geheel) worden afgewezen. Choice Music zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg alsmede in de kosten van het principaal en het incidenteel appel (salaris gemachtigde in eerste aanleg: 3½ punt x tarief € 600,00; in het principaal appel: 1 punt in tarief IV; in het incidenteel appel: ½ punt in tarief IV).
De beslissing
Het gerechtshof:
in het principaal en het incidenteel appel
vernietigt de vonnissen waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van Choice Music af;
veroordeelt Choice Music in de kosten van de gedingen in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde]:
in eerste aanleg op € 2.100,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
in hoger beroep in het principaal appel op € 262,00 aan verschotten en op € 1.631,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
in hoger beroep in het incidenteel appel op € 815,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, J.H. Kuiper en M.E.L. Fikkers, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 5 oktober 2010 in bijzijn van de griffier.