Uitspraak
Arrest d.d. 15 juni 2010
Zaaknummer 107.002.671/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. A.C. Winter, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 28 juli 2009 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Op 9 november 2009 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Beide partijen hebben op deze zitting bij akte producties overgelegd.
Vervolgens hebben beide partijen ieder nog een akte genomen.
Ten slotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
In het principaal appel
1. Gelijk de advocaat van [geïntimeerde] in zijn brief d.d. 24 oktober 2006 aan deskundige Jensen heeft bevestigd heeft [appellante] aanvaard dat de herstelwerkzaamheden door een derde zullen worden uitgevoerd. Hieruit volgt dat de grieven V en VI in het principaal appel falen.
2. Partijen verschillen nog wel van mening over de omvang en aard van de uit te voeren herstelwerkzaamheden, alsmede over de hieraan te verbinden kosten. Ter beslechting van dit geschilpunt zijn partijen op de comparitie van partijen overeengekomen om aan deskundige Jensen als bindend adviseur de volgende vragen ter beantwoording voor te leggen:
? in hoeverre zijn de door HP Project geoffreerde bouwkundige werkzaamheden ten bedrage van € 17.751,90, alsmede de door Van der Graaf Installatietechniek geoffreerde installatiewerkzaamheden ad € 21.875,-- nodig tot herstel van de tekortkomingen van [appellante];
? zijn de door HP Projects en Van der Graaf installatietechniek geoffreerde bedragen redelijk?
Uitgangspunt bij deze beoordeling is het bestek d.d. 25 juli 2006 dat door Jensen is opgesteld en waaraan partijen zich conformeren. Uit dit laatste volgt dat ook grief I in het principaal appel geen doel treft.
3. Jensen heeft zijn oordeel op 11 januari 2010 schriftelijk aan partijen ter kennis gesteld. Jensen stelt dat de door Wijk & Dijk opgevoerde bezwaren tegen de offertes van HP Projects en Van der Graaf Installatietechniek niet op reële gronden zijn gebaseerd. Zijn conclusie is dat de “werkzaamheden en bedragen zoals opgegeven in januari 2007 vooralsnog wel op reële gronden zijn gebaseerd.” Het hof gaat er vanuit dat Jensen met “vooralsnog” doelt op zijn inleidende opmerking dat de prijzen van de werkzaamheden die door HP Projects en Van der Graaf Installatietechniek in 2007 zijn geoffreerd, in de jaren daarna onder druk zijn komen te staan, alsmede de slotopmerking dat voor een juiste prijsvorming "in de tijd heden" een tweetal nieuwe partijen zal moeten worden uitgenodigd. Het hof leest hierin de suggestie dat de betreffende werkzaamheden thans tegen lagere kosten zouden kunnen worden uitgevoerd.
4. Het hof neemt als uitgangspunt dat de omvang van de schade, ook indien deze bestaat uit de kosten van herstel van een gebrekkige prestatie, in beginsel dient te worden berekend naar het moment waarop zij wordt geleden (HR 7 mei 2004, NJ 2005, 76). In het onderhavige geval werd [geïntimeerde] in 2000 de prestatie onthouden waar hij recht op had. Niet gesteld of gebleken is dat zich vanaf dat moment tot 2007 relevante prijsschommelingen hebben voorgedaan. Indien [appellante] de schade toen zou hebben vergoed, had het [geïntimeerde] vervolgens vrij gestaan om de betreffende vergoeding (nog) niet aan te wenden voor herstel van de betreffende gebreken, net zoals [geïntimeerde] vrij is in zijn beslissing om de nu nog door [appellante] te betalen schadevergoeding al dan niet aan te wenden voor herstel. Dit is iets wat alleen [geïntimeerde] aangaat en niet [appellante] die toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de overeenkomst. Uit het voorgaande vloeit naar het oordeel van het hof voort dat in het onderhavige geval het mogelijke voordeel van een prijsdaling van de uit te voeren herstelwerkzaamheden na 2007 ten gunste van [geïntimeerde] behoort te komen. Van de door Jensen geopperde mogelijkheid om “een tweetal nieuwe partijen” uit te nodigen om een offerte voor de betreffende werkzaamheden te laten opstellen, behoeft dan ook geen gebruik te worden gemaakt.
5. Het hof acht de beantwoording van Jensen op beide door partijen aan hem voorgelegde vragen voldoende concreet om deze als bindend advies te kwalificeren. Het advies van Jensen kan immers redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan dat de door HP Project geoffreerde bouwkundige werkzaamheden ad € 17.751,90 exclusief BTW en de door Van der Graaf Installatietechniek geoffreerde installatiewerkzaamheden ad € 21.875,-- exclusief BTW nodig zijn tot herstel van de gebreken die door Jensen zijn weergegeven in zijn brief d.d. 4 april 2006 (productie 1 bij de conclusie na comparitie van [appellante]) en (2) dat de hiervoor door beide bedrijven geoffreerde prijzen redelijk zijn. Zoals overeengekomen zijn partijen aan dit advies gebonden. Hieruit volgt dat [appellante] deze kosten van in totaal € 39.626,90 exclusief BTW (€ 47.156,01 inclusief BTW) aan [geïntimeerde] dient te vergoeden.
6. De grieven VII en VIII in het principaal appel treffen geen doel.
7. Uit het voorgaande vloeit naar het oordeel van het hof tevens voort dat [appellante] de kosten van Jensen voor haar rekening dient te nemen.
In het incidenteel appel
8. Overeenkomstig hetgeen ter comparitie van 9 november 2009 aan de orde is geweest zullen de schadeposten C tot en met F (grieven I, II en III in het incidenteel appel), alsmede de kosten van Bruining (grief V in het incidenteel appel) op de te bevelen comparitie verder worden behandeld.
Slotsom
9. Het hof zal, alvorens op de stellingen van partijen verder in te gaan en welke andere beslissing dan ook te nemen, partijen bevelen te verschijnen tot het geven van inlichtingen met betrekking tot de schadeposten C tot en met F (grieven I, II en III in het incidenteel appel), alsmede de kosten van Bruining (grief V in het incidenteel appel).
10. Deze verschijning van partijen kan mede worden aangewend voor het beproeven van een schikking. Dit laat voor partijen de mogelijkheid onverlet om - mede ter beperking van kosten van rechtsbijstand - zich in te spannen om op basis van het hiervoor gegeven voorlopig oordeel van het hof reeds vóór de te bevelen comparitie van partijen tot een minnelijke regeling te komen.
De beslissing
Het gerechtshof:
alvorens verder te beslissen:
beveelt een verschijning van partijen - [geïntimeerde] in persoon, [appellante] deugdelijk vertegenwoordigd, desgewenst vergezeld van de raadslieden - tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking;
bepaalt dat deze verschijning van partijen zal worden gehouden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. P.R. Tjallema, hiertoe benoemd tot raadsheer commissaris;
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 13 juli 2010 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en – zonodig – van hun raadslieden voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van de verschijning zal vaststellen;
verstaat, voor het geval één van partijen zich tijdens vorenbedoelde comparitie wenst te beroepen op de inhoud van schriftelijke bescheiden, dat deze bescheiden ter comparitie bij akte in het geding moeten worden gebracht, alsmede dat een kopie van die akte uiterlijk veertien dagen voor de datum van de comparitie moeten worden gezonden aan de griffie van het hof en aan de wederpartij;
verstaat dat de advocaat van [appellante] uiterlijk twee weken voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen.
Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Tjallema, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 15 juni 2010 in bijzijn van de griffier.