Uitspraak
Arrest d.d. 13 april 2010
Zaaknummer 200.056.303/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. Stichting Afvaloven Nee,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [appellant],
wonende te [woonplaats],
3. [appellante],
wonende te [woonplaats],
4. [appellant],
wonende te [woonplaats],
5. [appellant],
wonende te [woonplaats],
6. [appellant],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen: Afvaloven Nee c.s.,
advocaat: mr. R.C.M. Kamsma, kantoorhoudende te Leeuwarden, die ook heeft gepleit,
tegen
1. Reststoffenenergiecentrale B.V. h.o.d.n. OMRIN,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. Afvalsturing Friesland N.V. h.o.d.n. OMRIN,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: OMRIN,
advocaat: H.M. Giezen, kantoorhoudende te Amsterdam, die tevens heeft gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 25 januari 2010 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 8 februari 2010 is door Afvaloven Nee c.s. hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van OMRIN tegen de zitting van 9 februari 2010.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
''dat de Stichting verzoekt om het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden d.d. 25 januari 2010, gewezen onder zaaknummer 101994/KG ZA 10-10, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de Stichting alsnog toe te wijzen en aldus om Omrin bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te bevelen vanaf de dag van betekening van het in deze te wijzen arrest, de bouwwerkzaamheden aan de reststoffenenergiecentrale te Harlingen volledig te (doen) staken, in ieder geval tot er een geldende milieuvergunning is verleend, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,-- per dag, dat niet aan het ten deze te geven bevel wordt voldaan, alsmede Omrin te veroordelen in de kosten van dit geding, zowel in eerste aanleg, als in hoger beroep''.
Bij memorie van antwoord is door OMRIN verweer gevoerd met als conclusie:
''om bij arrest in spoedappel, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van de Stichting niet-ontvankelijk te verklaren c.q. af te wijzen en mitsdien het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden d.d. 25 januari 2010, gewezen onder zaaknummer 101994/KG ZA 10-10 in stand te laten c.q. te bekrachtigen, zonodig onder verbetering van gronden, met veroordeling van de Stichting in de kosten van dit geding.''
Afvaloven Nee c.s. en Omrin hebben ter gelegenheid van het pleidooi elk een akte overlegging producties genomen.
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Afvaloven Nee c.s. hebben op de dag van pleidooi ook nog een notitie van de voorzitter van Afvaloven Nee overgelegd. Deze is door het hof geweigerd als zijnde te laat ingediend. Overigens was de voorzitter ter zitting aanwezig om zijn standpunt toe te lichten, van welke gelegenheid hij geen gebruik heeft gemaakt.
Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
De beoordeling
De vaststaande feiten
1. Afvalsturing Friesland N.V. (verder aan te duiden als Omrin) is een onderneming die in Friesland zorg draagt voor de inzameling, bewerking, recycling en eindverwerking van huishoudelijk- en bedrijfsafval. Het ingezamelde afval wordt door Omrin gerecycled en verwerkt in haar eigen scheidings- en bewerkingsinstallaties nabij Heerenveen. De brandbare fractie van het afval die na scheiding overblijft en niet kan worden hergebruikt wordt gestort, dan wel afgevoerd naar afvalverbrandingsinstallaties buiten de provincie.
2. Ten einde de brandbare fractie in eigen beheer te kunnen verwerken heeft Omrin het plan opgevat een ReststoffenEnergieCentrale (REC) te bouwen op het industrieterrein “Industriehaven” in Harlingen
3. Op basis van een op 11 december 2007 door burgemeester en wethouders van Harlingen (verder: burgemeester en wethouders) verleende bouwvergunning is Omrin in januari 2008 begonnen met het bouwrijp maken van een terrein aan de Lange Lijnbaan 14 te Harlingen.
4. Het college van gedeputeerde staten van Fryslân (verder: gedeputeerde staten) heeft bij besluit van 16 december 2008 Omrin een vergunning als bedoeld in artikel 8.1 van de Wet milieubeheer (Wm) verleend voor het oprichten en in werking hebben van de REC aan de Lange Lijnbaan 14 (de milieuvergunning).
5. De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bij uitspraak van 18 maart 2009 het verzoek van Afvaloven Nee c.s. tot schorsing van het besluit van gedeputeerde staten van 16 december 2008 afgewezen.
6. Burgemeester en wethouders hebben bij besluit van 18 maart 2009, onder het verlenen van vrijstelling van een tweetal voorschriften van het bestemmingsplan "Harlingen-Uitbreiding Industriehaven 1997", Omrin een vergunning verleend voor de bouw van de REC aan de Lange Lijnbaan 14 (de bouwvergunning).
7. Omrin heeft direct na ontvangst van de bouwvergunning een begin gemaakt met de bouw van de REC.
8. De voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden heeft bij vonnis van 30 maart 2009 de vordering van Afvaloven Nee c.s. om Omrin op straffe van een dwangsom te verbieden de bouwwerkzaamheden aan de REC voort te zetten, afgewezen.
9. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bij uitspraak van 13 januari 2010 het besluit van gedeputeerde staten van 16 december 2008 vernietigd.
10. Afvaloven Nee c.s. hebben bij brief van 14 januari 2010 gedeputeerde staten verzocht om op te treden tegen de bouw door Omrin van de REC op grond van het feit dat de bouwactiviteiten niet langer worden gedekt door een milieuvergunning.
11. Gedeputeerde staten hebben bij brief van 15 januari 2010 provinciale staten van Fryslân geïnformeerd over de wijze waarop zij een vervolg willen geven aan het traject van vergunningverlening. Daarnaast hebben zij mededeling gedaan van het feit dat zij gestart zijn met een handhavingstraject ten opzichte van Omrin.
12. Bij besluit van 9 maart 2010 hebben gedeputeerde staten het verzoek van Afvaloven Nee c.s. van 14 januari 2010 afgewezen.
13. Ten tijde van het pleidooi op 15 maart 2010 was het casco van de REC met inbegrip van een 44 meter hoge schoorsteen nagenoeg gereed.
Het bestreden vonnis
14. De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis van 25 januari 2010 de vordering van Afvaloven Nee c.s. tot het opleggen van een bouwstop aan Omrin afgewezen.
Wijziging van eis
15. De door Afvaloven Nee c.s. ingestelde vordering in hoger beroep bevat een wijziging van eis, nu zij vorderen dat Omrin een bevel tot staking van de bouw van de REC moet worden opgelegd tot het tijdstip dat er een geldende milieuvergunning is verleend in plaats van het tijdstip waarop de milieuvergunning onherroepelijk is geworden. Nu deze wijziging van eis in feite neerkomt op een vermindering van eis bestaat daar gelet op artikel 129 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) geen bezwaar tegen en zal op de gewijzigde eis recht worden gedaan.
De grieven
16. Grief 1 richt zich tegen de weergave door de voorzieningenrechter van de vastgestelde feiten. Nu het hof hiervoor de feiten zelfstandig heeft vastgesteld behoeft deze grief verder geen behandeling meer.
17. De grieven 2 en 3 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Met deze grieven bestrijden Afvaloven Nee c.s. het oordeel van de voorzieningenrechter (rechtsoverwegingen 5.6. en 5.7.) dat er meer aan de hand moet zijn dan overtreding van de Wm om te kunnen spreken van onrechtmatig handelen. Naar hun opvatting heeft de voorzieningenrechter de rechtsnormen die de Hoge Raad heeft geformuleerd in zijn arresten van 18 december 1992, NJ 1994, 139 en van 3 november 2000, NJ 2001, 108 niet op de juiste wijze toegepast. De voorzieningenrechter mag, zo hebben zij betoogd, geen inschatting maken met betrekking tot de vraag of de milieuvergunning alsnog zal kunnen worden verleend. Omrin handelt door het ontbreken van een geldige milieuvergunning in strijd met artikel 8.1 Wm en dat is ten opzichte van Afvaloven Nee c.s. per definitie onrechtmatig, aldus Afvaloven Nee c.s.
18. Omrin heeft primair als verweer opgeworpen dat de Wm niet als zodanig het oogmerk heeft om het oprichten van een inrichting zonder een milieuvergunning ter verbieden, maar dat daarmee wordt beoogd om het milieubelang te beschermen tegen inbreuken daarop vanuit de inrichting. Zij acht in dat verband van belang dat de voorschriften behorende bij de vernietigde milieuvergunning niet één voorschrift bevatten dat specifiek was gericht op bescherming van het milieu tijdens de bouwfase. Het milieubelang is volgens haar dan ook in materiële zin niet minder beschermd tijdens de bouwfase bij het ontbreken van de vergunning dan in de periode tot 16 december 2008 toen de milieuvergunning nog wel van kracht was.
19. Voor zover Omrin daarmee heeft bedoeld te betogen dat het bouwen van de REC niet is aan te merken als oprichten in de zin van de Wm berust het verweer van Omrin naar het oordeel van het hof op een onjuiste uitleg van artikel 8.1 lid 1 aanhef en onder a Wm. Nu de bouwactiviteiten van Omrin leiden tot de realisering van een inrichting die vergunningplichtig is op grond van de Wm heeft de voorzieningenrechter met recht ook het bouwen als zodanig van de REC gekwalificeerd als het oprichten van een inrichting in de zin van de Wm. Het verweer van Omrin slaagt daarom niet. Dat betekent dat er vanuit moet worden gegaan dat Omrin thans bezig is een inrichting op te richten in de zin van de Wm zonder te beschikken over de daarvoor op grond van deze wet vereiste vergunning.
20. Ten aanzien van het verweer van Omrin dat het milieubelang in deze fase van de bouw niet in het geding is, overweegt het hof dat Afvaloven Nee c.s. niet hebben aangegeven welke concrete milieubelangen in het geding zijn bij de verdere afronding van de bouwfase, anders dan dat zij bang zijn dat voltooiing van de bouw de werkelijke ingebruikname zal versnellen en er eventueel een onomkeerbare situatie zal ontstaan. Dat in deze fase sprake is van grote hinder voor omwonenden is evenmin gesteld, noch gebleken.
21. Met Omrin is het hof van oordeel dat Afvaloven Nee c.s. er in hun grief ten onrechte vanuit zijn gegaan dat enkel het bouwen zonder vergunning op grond van de Wm al moet leiden tot het oordeel dat er sprake is van onrechtmatig handelen jegens hen. De Wm bevat zelf geen normen waaraan een inrichting met het oog op de bescherming van het belang van het milieu moet voldoen. Deze normen dienen voor elk concreet geval te worden neergelegd in de voorschriften behorende bij een af te geven milieuvergunning.
22. Zowel uit het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 18 december 1992, als uit het arrest van 3 november 2000 vloeit voort dat in een dergelijke situatie eerst dan tot onrechtmatigheid kan worden geconcludeerd als naast het ontbreken van een vergunning tevens sprake is van zodanig handelen dat niet kan worden voldaan aan de normen die gelden voor het verkrijgen van een vergunning. Dat betekent, gelet op artikel 150 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dat op Afvaloven Nee c.s. de plicht rust aannemelijk te maken dat niet alsnog een milieuvergunning verleend kan worden en dat de rechter die over de onrechtmatigheid heeft te oordelen een inschatting dient te maken van eventuele belemmeringen voor de verlening van een milieuvergunning ten behoeve van de betrokken inrichting. De voorzieningenrechter heeft derhalve in dit opzicht een juiste maatstaf voor de beoordeling gehanteerd. Het hof tekent daarbij aan dat is gesteld, noch gebleken dat de voortzetting van de bouwactiviteiten als zodanig onaanvaardbare hinder voor de omwonenden oplevert of tot grote natuurschade leidt. De grieven 2 en 3 slagen dan ook niet.
23. Met grief 4 komen Afvaloven Nee c.s. op tegen de rechtsoverwegingen 5.8. en 5.9. van het bestreden vonnis. De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 5.8. geoordeeld het aannemelijk te achten dat binnen een kort tijdsbestek door gedeputeerde staten een beslissing zal worden genomen omtrent het al dan niet handhavend optreden jegens Omrin. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 5.9. geoordeeld dat er onvoldoende zwaarwichtige redenen aan de zijde van de Afvaloven Nee c.s. zijn om vooruitlopend op een handhavingsbesluit van gedeputeerde staten Omrin reeds te gebieden de werkzaamheden aan de REC stil te leggen. In dat verband heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat het bovenal van belang is dat voor de toewijzing van het gevraagde verbod is vereist dat het gedrag van Omrin jegens Afvaloven Nee c.s. onrechtmatig moet zijn.
24. Afvaloven Nee c.s. achten de conclusies van de voorzieningenrechter in strijd met de jurisprudentie van de Hoge Raad, zoals die onder meer blijkt uit het hiervoor aangehaalde arrest van 18 december 1992. Zij hebben benadrukt dat deze jurisprudentie inhoudt dat het mogelijk is naast het volgen van een bestuursrechtelijk traject tot handhaving rechtstreeks civielrechtelijk actie te ondernemen op grond van onrechtmatige daad tegen degene die de bestuursrechtelijke regelgeving overtreedt.
25. Het hof onderschrijft het standpunt van Afvaloven Nee c.s. dat de voorzieningenrechter geen juist toetsingskader heeft toegepast. Primair dient te worden beoordeeld of Omrin onrechtmatig handelt ten opzichte van Afvaloven Nee c.s. In dat kader moet de vraag worden beantwoord, zoals hiervoor is overwogen, of sprake is van zodanig handelen dat niet kan worden voldaan aan de normen die gelden voor het verkrijgen van een vergunning. De beoordeling van de onrechtmatigheid staat los van de termijn waarop gedeputeerde staten naar verwachting beslissen over het al dan niet handhavend optreden.
Verder komt het toetsingskader van de voorzieningenrechter er op neer dat vanaf het moment dat gedeputeerde staten een besluit hebben genomen om al dan niet te handhaven er voor een afzonderlijke beoordeling van de onrechtmatigheid van het handelen van Omrin door de civiele rechter geen plaats meer is. Weliswaar kan bij de beoordeling van de onrechtmatigheid niet worden voorbij gegaan aan datgene wat in het bestuursrechtelijke traject heeft plaatsgevonden, maar dat is niet zonder meer doorslaggevend, omdat voor de beoordeling van de onrechtmatigheid andere criteria gelden. Grief 4 treft derhalve in zoverre doel. Of dit Afvaloven Nee c.s. baat, zal uit het navolgende blijken.
26. Het hof dient vervolgens de onrechtmatigheid van het handelen van Omrin te beoordelen. In de overwegingen 5.10. en 5.11. heeft de voorzieningenrechter een inschatting gemaakt van de mogelijkheid dat Omrin erin zal slagen op korte termijn een aanvraag om een milieuvergunning bij gedeputeerde staten in te dienen die concreet zicht biedt op legalisatie. De voorzieningenrechter heeft die mogelijkheid bepaald niet denkbeeldig geacht en daar in rechtsoverweging 5.12. de conclusie aan verbonden dat Omrin niet onrechtmatig tegenover Afvaloven Nee c.s. handelt door de oprichtingsactiviteiten voort te zetten.
27. Met de grieven 5, 6 en 7 komen Afvaloven Nee c.s. op tegen de rechtsoverwegingen 5.10., 5.11. en 5.12. Behoudens het hiervoor reeds verworpen verweer dat het voorzieningenrechter niet was toegestaan zich te wagen aan prognoses met betrekking tot de kans dat alsnog een milieuvergunning voor de REC kan worden verleend, hebben zij verschillende hierna te bespreken kanttekeningen gemaakt bij de inschatting van de voorzieningenrechter op enkele onderdelen.
28. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft naar aanleiding van het beroep van Afvaloven Nee c.s. en andere belanghebbenden met betrekking tot een zestal punten tekortkomingen geconstateerd in de bij besluit van gedeputeerde staten van 16 december 2008 aan Omrin verleende milieuvergunning. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft zich daarbij mede gebaseerd op het in haar opdracht uitgebrachte rapport van “StAB Gerechtelijke Omgevingsdeskundigen” (verder: StAB) van 1 juli 2009. Deze tekortkomingen in de milieuvergunning hebben betrekking op de geurnormen, de luchtverspreidingsberekeningen, de mogelijke gevolgen van storingen in de rookgasreiniging, de buitenopslag van bodemas en brandbare afvalstoffen, de inventarisatie van de bodemkwaliteit in de nulsituatie en tot slot de verlichting van de inrichting.
29. Het hof stelt vast dat de Afdeling bestuursrechtspraak, met uitzondering van de buitenopslag van brandbare afvalstoffen, op elk van deze onderdelen heeft geoordeeld dat het bestreden besluit hetzij onzorgvuldig is voorbereid, hetzij niet voldoende is gemotiveerd.
Uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak, noch uit het rapport van StAB blijkt dat de tekortkomingen in de vergunning op deze onderdelen niet kunnen worden hersteld.
Omrin heeft in haar memorie van grieven en met een verwijzing naar een brief van adviesbureau Arcadis van 5 februari 2010, waarin een plan van aanpak is opgenomen, per onderdeel gemotiveerd aangegeven hoe zij tegemoet denkt te komen aan de bezwaren van de Afdeling. Van de buitenopslag van brandbare afvalstoffen wordt afgezien. Op de andere onderdelen wordt de aanvraag aangepast, dan wel wordt een nadere toelichting gegeven en zijn of worden nieuwe berekeningen en metingen uitgevoerd. Ter zitting van maandag 15 maart 2010 heeft Omrin, onder meer bij monde van een medewerker van Arcadis, verschillende punten nog verder toegelicht. Uiterlijk 26 april 2010 zal Omrin een gewijzigde vergunningaanvraag bij gedeputeerde staten indienen.
30. De stelling van Afvaloven Nee c.s. dat de buitenopslag van bodemas wel wordt gehandhaafd staat niet aan vergunningverlening in de weg, omdat de Afdeling bestuursrechtspraak de vergunning op de betrokken onderdelen heeft vernietigd wegens de brandgevaarlijkheid en de geurhinder van de brandbare afvalstoffen. Bodemas is niet brandbaar en Afvalstoffen Nee c.s. hebben onvoldoende gemotiveerd gesteld dat bodemas tot onaanvaardbare geurhinder leidt.
31. Afvaloven Nee c.s. hebben betoogd dat nader door gedeputeerde staten te stellen milieueisen er toe zouden kunnen leiden dat de bouwvergunning moet worden aangepast. Zij hebben als voorbeelden genoemd mogelijke aanpassingen van de afvalbunker, de schoorsteen en de rookgasreinigingsinstallatie, terwijl verder nog een bouwvergunning nodig is voor de verlichting.
32. Omrin heeft dat gemotiveerd bestreden. Volgens haar hebben nadere berekeningen uitgewezen dat ter voorkoming van geurhinder geen bouwkundige aanpassingen nodig zijn. Voor zover er toch een aanvullende maatregel zou moeten worden getroffen kan worden volstaan met het plaatsen van een beperkte koolfilterinstallatie, waarvoor geen bouwvergunning is vereist. Omrin heeft voorts gesteld dat nieuwe verspreidingsberekeningen hebben bevestigd dat de inrichting ook in het meest extreme worstcase scenario kan voldoen aan de milieueisen. Een aanpassing van de hoogte van de schoorsteen is volgens Omrin dan ook niet nodig. Aan de bezwaren die de Afdeling bestuursrechtspraak heeft geuit met betrekking tot mogelijke storingen aan de rookgasreinigingsinstallatie kan in de opvatting van Omrin worden tegemoetgekomen door de beschrijving van de installatie bij de vergunningaanvraag te verduidelijken. Daarom zijn op dit punt naar de mening van Omrin evenmin bouwkundige aanpassingen noodzakelijk. Ten aanzien van de verlichting heeft Omrin naar voren gebracht dat geen bouwvergunning nodig is voor het bevestigen van verlichting aan het bouwwerk zelf.
Naar het oordeel van het hof hebben Afvaloven Nee c.s. hun stellingen op dit punt, zeker in het licht van de gemotiveerde betwisting van Omrin, onvoldoende onderbouwd. Het hof zal daar dan ook verder aan voorbij gaan.
33. Voorts is komen vast te staan dat Omrin inmiddels een rapport heeft laten opstellen waarin verslag wordt gedaan van een onderzoek naar de bodemkwaliteit. Weliswaar kon een absolute nulsituatie niet meer worden vastgesteld, omdat de bodem ter plaatse was opgehoogd en een begin met de bouw was gemaakt, maar Afvaloven Nee c.s. hebben niet aannemelijk gemaakt dat dit in de weg zal staan aan verlening van een nieuwe milieuvergunning.
34. Waar het betreft de toetsing op grond van artikel 8.10 lid 3 Wm van de door Omrin in te dienen gewijzigde aanvraag om een milieuvergunning aan het inmiddels in werking getreden “Bestemmingsplan Industriehaven 2006” merkt het hof het navolgende op. Door Afvaloven Nee c.s. is niet aannemelijk gemaakt, noch is het hof overigens gebleken dat de vermeende strijdigheid met het bestemmingsplan zou moeten leiden tot weigering van de milieuvergunning. In dit kader is ten eerste van belang dat artikel 8.10 lid 3 Wm gedeputeerde staten er niet toe dwingt de milieuvergunning te weigeren, indien sprake is van strijd met het bestemmingsplan. Verder is van belang dat voor de bouw van de REC een bouwvergunning is verleend, welke bouwvergunning niet is geschorst en Afvaloven Nee c.s. hun stelling dat een gewijzigde bouwvergunning nodig is onvoldoende hebben onderbouwd, zoals in rechtoverweging 32 is vastgesteld.
35. Op basis van hetgeen hiervoor is overwogen en met inachtneming van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak en het rapport van StAB, acht het hof het niet aannemelijk dat Omrin uiteindelijk niet aan de normen voor verlening van een milieuvergunning voor de REC zal kunnen voldoen.
Daarnaast is niet zonder betekenis dat gedeputeerde staten inmiddels bij besluit van 9 maart 2010 het verzoek van Afvaloven Nee c.s. om handhavend op te treden tegen Omrin hebben afgewezen in afwachting van de beoordeling van de aanvullende milieuvergunningaanvraag van Omrin.
Voorshands staat naar het oordeel van het hof dan ook allerminst vast dat Omrin onrechtmatig handelt ten opzichte van Afvaloven Nee c.s. door voort te gaan met de bouw van de REC.
Met name is niet aannemelijk geworden dat voortzetting van de bouwwerkzaamheden zal leiden tot een situatie die aan verlening van een milieuvergunning in de weg staat.
De conclusie moet daarom luiden dat de grieven 5, 6 en 7 geen doel treffen.
36. Grief 8 komt op tegen de afrondende overweging van de voorzieningenrechter. Voor zover Afvaloven Nee c.s. betogen dat de voorzieningenrechter ten onrechte aan een belangenafweging is toegekomen omdat het ontbreken van een toereikende vergunning de toewijzing van de gevraagde bouwstop reeds rechtvaardigde, faalt de grief op de hiervoor onder 21 en 22 aangegeven gronden.
37. Tegen de belangenafweging als zodanig hebben Afvaloven Nee c.s. geen doorslaggevende argumenten ingebracht. Het hof deelt de weging van de respectieve belangen door de voorzieningenrechter.
Afvaloven Nee c.s. hebben hun belang bij stopzetting van de bouw nauwelijks toegelicht. Ook gelet op het hiervoor weergegeven oordeel van het hof met betrekking tot de onrechtmatigheid van de bouw van de REC moet hun belang bij het opleggen van een bouwstop als zeer gering worden aangemerkt.
Daar staat tegenover het belang van Omrin, dat in het bijzonder daarin is gelegen dat het gebouw wind- en waterdicht kan worden gemaakt ten einde te voorkomen dat de in het gebouw geplaatste installaties door weersinvloeden worden aangetast. Daarnaast heeft Omrin er op gewezen dat het een gecompliceerd bouwproces betreft met diverse aannemers en onderaannemers die hun werkzaamheden nauwkeurig op elkaar hebben afgestemd. Bij stopzetting van de bouw leidt dat tot grote en kostbare planningsproblemen.
Het hof acht deze schade bij stopzetting van de bouw, die door Afvaloven Nee c.s. niet gemotiveerd is betwist, voldoende aannemelijk gemaakt.
Aan het belang van Omrin bij voortzetting van de bouw komt dan ook doorslaggevende betekenis toe boven het belang van Afvaloven Nee c.s. bij een bouwstop.
38. De vordering van Afvaloven Nee c.s. dient derhalve te worden afgewezen.
Slotsom
39. Het vonnis waarvan beroep dient, zij het op enigszins andere gronden, te worden bekrachtigd en Afvaloven Nee c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (tarief 2, 3 punten, € 2.682,-).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Leeuwarden van 25 januari 2010,
veroordeelt Afvaloven Nee c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Omrin tot aan deze uitspraak op € 2.682,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Hofstee en De Groot, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 april 2010 in bijzijn van de griffier.