Uitspraak
Arrest d.d. 12 januari 2010
Zaaknummer 107.002.356/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
InterCheM BV,
gevestigd te [plaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: InterCheM,
advocaat: mr. M.D. Kalmijn, kantoorhoudende te Leeuwarden,
die ook heeft gepleit,
tegen
1. Gebroeders [S.] VOF,
gevestigd te [plaats],
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
3. [geïntimeerde 3],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. I van der Meer, kantoorhoudende te Leeuwarden,
die ook heeft gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen
uitgesproken op 4 oktober 2006 en 15 augustus 2007 door de rechtbank Leeuwarden. In eerste instantie was aan de zijde van [geïntimeerden] ook medegedaagde [S.] Kunststoffen Balk B.V. De rechtbank heeft InterCheM in haar vorderingen, voor zover gericht tegen deze besloten vennootschap niet-ontvankelijk verklaard. InterCheM heeft deze besloten vennootschap in hoger beroep niet meer in rechte betrokken.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 31 oktober 2007 is door InterCheM hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 16 januari 2008.
Bij de memorie van grieven zijn producties overgelegd. De conclusie van deze memorie luidt:
"bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: te vernietigen de vonnissen zoals door de Rechtbank Leeuwarden werden gewezen op 4 oktober 2006 en 15 augustus 2007 (onder zaak/rolnummer 74151/HA ZA 06-35) en opnieuw rechtdoende, zonodig onder aanvulling en/ of verbetering van de gronden de vorderingen van appelante alsnog toe te wijzen met - zo mogelijk hoofdelijke - veroordeling van geïntimeerden in de kosten van de procedure in eerste aanleg en appel."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
"de vonnissen van de Rechtbank Leeuwarden van 4 oktober 2006 en 15 augustus 2007 (zaaknummer / rolnummer: 74151 / HA ZA 06-35) te bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling en/ of verbetering van de gronden waarop het steunt en InterChem niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans de vorderingen af te wijzen, met veroordeling van InterChem in de kosten in beide instanties, alles uitvoerbaar bij voorraad."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun advocaten. Daarbij zijn pleitnota's overgelegd.
Tenslotte heeft InterCheM de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
InterCheM heeft zes grieven opgeworpen.
De beoordeling
Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 2 (2.1 tot en met 2.6) van het vonnis van 4 oktober 2006 is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan. Van bedoeld vonnis is een afschrift aan dit arrest gehecht.
Voorts staat - als gesteld en erkend - vast dat [geïntimeerden] de onderhavige machine medio 2008 aan een derde heeft verkocht en geleverd.
Met betrekking tot de grieven:
1. De grieven leggen het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. Ze zullen daarom gezamenlijk worden behandeld.
Ten aanzien van het restant van de koopsom van de verwerkingsmachine:
2. Kern van dit geschil is hoe de tussen partijen gesloten overeenkomst, als vastgelegd in de brief van 20 december 2004 van InterCheM aan [geïntimeerden] en namens V.O.F. gebroeders [S.] door P. [S.] voor akkoord getekend (productie 1 bij de inleidende dagvaarding) moet worden uitgelegd. Daarbij gaat het met name om de betekenis van de volgende woorden:
"V.O.F. Gebr. [S.] zal uiterlijk 01 juli 2005 zorgdragen dat zij over een degelijke vergunning beschikt. In aansluiting daarop zal B & R Recycling BV zich committeren om een hoeveelheid van circa 6000 ton kunststoffen, welke via haar bemiddeling door haar klanten bij V.O.F. Gebr. [S.] aan te leveren tegen marktconforme tarieven."
3. De vraag wat partijen zijn overeengekomen, kan niet enkel worden beantwoord op grond van de taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. Het komt immers aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4. Uit hetgeen partijen over en weer, ter ondersteuning van hun respectievelijke standpunten, hebben aangevoerd blijkt in ieder geval dat geen der partijen zich op het standpunt stelt dat er sprake is van een overeenkomst onder de voorwaarde dat InterCheM aan V.O.F. Gebroeders [S.] 6000 ton kunststoffen zal (doen) leveren. Indien derhalve - zoals feitelijk door [geïntimeerden] wordt betoogd - in het woord commiteren besloten zou liggen dat InterCheM de levering van 6000 ton kunststoffen (in aansluiting op de verkrijging van de vergunning per uiterlijk 1 juli 2005) zou hebben gegarandeerd en dat partijen hebben bedoeld dat de consequentie van het niet nakomen van die garantie zou zijn dat [geïntimeerden] het restant van de koopsom niet hoeven te betalen, zou er sprake zijn van een overeenkomst onder ontbindende voorwaarde, zij het dat die ontbinding - zoals [geïntimeerden] ten pleidooie hebben bevestigd - slechts betrekking heeft op de verplichting van [geïntimeerden] om de tweede helft van de koopsom te voldoen.
5. InterCheM betwist deze door [geïntimeerden] bepleite uitleg van de overeenkomst en stelt zich op het standpunt dat op haar slechts een inspanningsverplichting rustte, aan welke verplichting zij overigens zou hebben voldaan door haar klantenbestand aan [geïntimeerden] ter beschikking te stellen. Van een directe koppeling tussen die verplichting en de verplichting van [geïntimeerden] om het restant van de koopsom te voldoen is in de ogen van InterCheM - zoals zij ten pleidooie heeft aangegeven - geen sprake.
6. Een beroep op een ontbindende voorwaarde als door [geïntimeerden] gedaan, is een bevrijdend verweer. Krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro rust de bewijslast ter zake op degene die een dergelijk beroep doet, derhalve op [geïntimeerden] (zie o.m. HR 17 april 2009, NJ 2009, 196). Het hof moet echter vaststellen dat een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod op dit punt in hoger beroep niet voorligt.
7. Het hof gaat derhalve aan dit verweer van [geïntimeerden] voorbij. Nu de overeenkomst niet buiten rechte (gedeeltelijk) is ontbonden en een dergelijke ontbinding ook in deze procedure evenmin wordt gevorderd, zijn [geïntimeerden] dan ook in beginsel gehouden het restant van de koopprijs aan InterCheM te voldoen.
8. Vervolgens rijst de vraag in hoeverre [geïntimeerden] het recht toekwam c.q. toekomt haar betalingsverplichting op te schorten omdat InterCheM tekort schoot en schiet in de uitvoering van de op haar rustende verbintenis voor wat betreft de aanlevering van circa 6000 ton kunststoffen, als bedoeld in de tussen partijen gesloten overeenkomst.
9. Alhoewel uit het feit dat InterCheM de 6000 ton kunststoffen niet zelf aan [geïntimeerden] zou leveren, maar via haar bemiddeling door haar klanten, maakt het hof op dat met het woord committeren - in afwijking van de normale betekenis van dat woord (opdracht geven, binden) is bedoeld aan te geven dat InterCheM zich vergaand zou inspannen haar klanten te bewegen voortaan de kunststoffen (die deze klanten eerder aan InterCheM leverden), tot een hoeveelheid van circa 6000 ton, tegen marktconforme prijzen aan [geïntimeerden] te leveren. Nu vaststaat dat de toegezegde 6000 ton kunststoffen bij lange na niet aan [geïntimeerden] zijn geleverd, ligt het in beginsel op de weg van InterCheM te stellen (en zonodig te bewijzen) dat zij aan haar inspanningsverbintenis heeft voldaan.
10. InterCheM heeft zich in eerste aanleg ook uitdrukkelijk op het standpunt gesteld aan haar inspanningsverbintenis te hebben voldaan door aan [geïntimeerden] haar volledige klantenbestand ter beschikking te stellen.
11. In hoger beroep stelt InterCheM zich op het standpunt dat aan de vraag of zij aan haar inspanningsverbintenis heeft voldaan niet kan worden toegekomen nu aan de voorwaarde waarvan haar verplichting afhankelijk was gesteld (inhoudende dat [geïntimeerden] uiterlijk 01 juli 2005 zullen zorgdragen dat zij over een deugdelijke vergunning beschikken) niet was voldaan. [geïntimeerden] zouden op 1 juni 2005 niet over de vereiste vergunning hebben beschikt en de verwerkingsvergunning waarover zij per 15 juli 2005 beschikten zou te beperkt zijn en derhalve niet deugdelijk.
12. Het hof stelt vast dat InterCheM in eerste aanleg dit verweer niet heeft gevoerd. In de inleidende dagvaarding stelt InterCheM dat het feit dat er een half jaar zat tussen verkoop en levering van de machine en het verkrijgen van de vereiste vergunning het voor haar uiterst moeilijk maakte om haar klanten bij [geïntimeerden] onder te brengen.
De als getuige gehoorde statutair directeur van InterCheM ([directeur InterCheM]) verklaart dat de datum van 1 juli 2005 is gekozen omdat hij uit ervaring wist dat een dergelijk vergunningtraject een periode van ongeveer 6 maanden en 6 weken in beslag neemt. De getuige geeft te kennen ervan op de hoogte te zijn dat met de vergunning die [S.] heeft aangevraagd en verkregen geen PVC kan worden ontvangen en verwerkt en slechts 50 kuub kunststof per dag mag worden gestort. De getuige verklaart vervolgens onder meer nog het volgende: "Op basis van de vergunning van [S.] en de daarbij opgelegde transportbeperkingen, zou het leveren van 6000 ton kunststof alleen al om die reden twee jaar tijd in beslag nemen en zou ik in die situatie derhalve pas in 2007 betaling van mijn factuur hebben kunnen vragen...
Het is juist dat [S.] al binnen 6 maanden na aanvraag een vergunning kreeg, namelijk op 31 mei 2005. Het is uniek te noemen dat een vergunning zo snel wordt afgegeven."
13. In het licht van die stellingname in eerste aanleg, is het volstrekt ongeloofwaardig dat InterCheM zich in hoger beroep op het standpunt stelt dat juist het niet (tijdig) hebben van de vereiste vergunning in de weg heeft gestaan aan het niet leveren van de 6000 ton kunststof. Het hof gaat daarom aan dat nieuwe verweer van InterCheM voorbij, nog daargelaten dat hetgeen InterCheM in dat verband heeft gesteld (haar oude klanten zouden vanwege de beperkte vergunning niet aan [geïntimeerden] hebben willen leveren) elke onderbouwing mist.
14. Het hof is dan ook van oordeel dat onvoldoende is gesteld, laat staan gebleken dat InterCheM zich voldoende heeft ingespannen haar oude klanten te bewegen aan [geïntimeerden] te leveren. Enkel het aan [geïntimeerden] ter beschikking stellen van het adressenbestand is daartoe volstrekt ongenoegzaam, zeker nu uit de getuigenverklaring van voornoemde [directeur InterCheM] blijkt dat levering van de 6000 ton onder de afgegeven vergunning bepaald niet onmogelijk was, maar meer tijd zou kosten. Een ingebrekestelling was daartoe op zich niet vereist. Overigens staat het feit dat [geïntimeerden] InterCheM niet in gebreke hebben gesteld wel in de weg aan het door [geïntimeerden] gedane beroep op rechtsverwerking.
15. De conclusie moet derhalve luiden dat [geïntimeerden] gerechtigd waren hun betalingsverplichting op te schorten, nu InterCheM haar uit de overeenkomst voortvloeiende inspanningsverbintenis niet nakwam. Nu onweersproken is gesteld dat InterChem medio 2008 (na een tussen partijen gewezen kort gedingvonnis d.d. 11 juni 2008) alsnog heeft aangeboden ter verwerking kunstoffen aan [geïntimeerden] te (doen)leveren, welk aanbod door [geïntimeerden] is afgewezen omdat zij verwerkingsmachine inmiddels aan een derde had verkocht, is in ieder geval op dat moment (door het hof in goede justitie te bepalen op 1 juli 2008) een einde gekomen aan het hiervoor bedoelde opschortingsrecht. Daarbij tekent het hof aan dat [geïntimeerden] niets hebben gesteld omtrent de noodzaak om de machine te verkopen, laat staan dat zij InterCheM van die voorgenomen verkoop en/of de noodzaak daartoe tijdig op de hoogte hebben gebracht.
16. [geïntimeerden] zijn daarom gehouden het restant van de koopsom (€ 42.500,-- ex BTW) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2008 te voldoen.
Ten aanzien van de vordering tot afgifte van de rijdende afvulmachine voor bigbags en de transportband:
17. [geïntimeerden] hebben bij conclusie van antwoord in eerste instantie aangegeven dat de tussen partijen gesloten koopovereenkomst met betrekking tot de bigbags afvulmachine en de transportband met wederzijds goedvinden is ontbonden en dat InterCheM deze zaken kan komen ophalen. Tijdens de comparitie van partijen op 6 juni 2006 is zijdens [geïntimeerden] aangegeven dat de afvulmachine (er wordt in het proces-verbaal abusievelijk gesproken over: afvalmachine) voor bigbags en de transportband door InterCheM kunnen worden afgehaald..
18. De rechtbank heeft vervolgens in haar vonnis van 4 oktober 2006 overwogen dat zijdens [geïntimeerden] is erkend dat deze zaken aan InterCheM toekomen en dat de desbetreffende vordering in een later stadium van het geding zal worden toegewezen. Kennelijk abusievelijk heeft de rechtbank nagelaten in haar latere vonnissen van 15 augustus 2007) op dit punt terug te komen.
19. Mede gelet op de spanningen tussen partijen, als blijkend uit het feit dat partijen elkaar reeds jaren in rechte bestrijden, zal het hof de vordering tot afgifte van bedoelde zaken toewijzen, zij het dat het hof aan die verplichting geen dwangsom zal verbinden nu [geïntimeerden] van stonde af aan hebben aangegeven de zaken vrijwillig aan InterCheM te zullen afgeven.
Met betrekking tot de vordering tot afgifte van de electriciteitskabel en het filter:
20. In haar vonnis van 4 oktober 2006 heeft de rechtbank beslist dat - gelet op hetgeen InterCheM ter comparitie van partijen d.d. 6 juni 2006 bij monde van haar directeur ten aanzien van deze zaken heeft opgemerkt - [geïntimeerden] ervan mochten uitgaan dat deze zaken deel uitmaakten van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst met betrekking tot de verwerkingsmachine.
21. Uit hetgeen [directeur InterCheM], de directeur van InterCheM ter comparitie van partijen op 6 juni 2006 (blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal) heeft verklaard, kan weliswaar worden opgemaakt dat daarover bij het eerste gesprek over de verkoop van de verwerkingsmachine niet is gesproken, maar geenszins dat deze zaken geen deel uitmaken van de uiteindelijk tussen partijen gesloten koopovereenkomst. Nadat [geïntimeerden] om de kabel en het filter hadden gevraagd, heeft InterCheM deze aan [geïntimeerden] meegegeven, zonder daarbij aan te geven dat zij deze zaken op enig moment terug wilde hebben of daarvoor een (gebruiks)vergoeding wilde ontvangen. In dat licht bezien onderschrijft het hof hetgeen de rechtbank onder 4.4 van het vonnis van 4 oktober 2006 heeft overwogen en maakt die overweging tot de zijne.
Met betrekking tot de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten:
22. InterCheM heeft bij inleidende dagvaarding aanspraak gemaakt op een bedrag groot € 3.236,70 aan buitengerechtelijke incassokosten. [geïntimeerden] hebben de verschuldigdheid van deze kosten bij conclusie van antwoord gemotiveerd betwist. Nu InterCheM nadien niet meer op dit deel van de vordering is teruggekomen, laat staan dat zij gemotiveerd heeft aangegeven dat zij meer of andere kosten heeft moeten maken dan ter voorbereiding van deze procedure (welke worden geacht te zijn begrepen onder de proceskostenveroordeling), zal het hof dit deel van de vordering afwijzen.
Slotsom
23. De grieven treffen ten dele doel. De beroepen vonnissen zullen worden vernietigd en het hof zal, opnieuw recht doende, de vorderingen van InterCheM alsnog (zij het ten dele) toewijzen als hieronder nader aan te geven.
Nu de vordering van IntercheM terzake van de verwerkingsmachine eerst op 1 juli 2008 opeisbaar is geworden en gelet op hetgeen het hof hiervoor met betrekking tot de afgifte van de afvulmachine en de transportband heeft overwogen, is het hof van oordeel dat InterCheM de kosten in eerste aanleg behoort te dragen. [geïntimeerden] zullen echter, als in hoger beroep grotendeels in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure in hoger beroep (kosten advocaat 3 punten tarief IV).
Beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis van 15 augustus 2007 voor wat betreft de daarbij uitgesproken niet-ontvankelijkheid en de proceskostenveroordeling;
vernietigt het vonnis van 4 oktober 2006 en dat van 15 augustus 2007 voor het overige;
en in zoverre opnieuw recht doende:
veroordeelt [geïntimeerden] om binnen 14 dagen na betekening van dit arrest op een daartoe door InterCheM gedaan verzoek over te gaan tot afgifte van de afvalmachine voor bigbags en de transportband welke haar door InterCheM ter hand zijn gesteld;
veroordeelt [geïntimeerden] tot betaling aan InterCheM van een bedrag groot € 50.575,00 (zijnde de helft van de koopsom van de verwerkingsmachine + BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 juli 2008 tot de dag der voldoening;
veroordeelt [geïntimeerden] tot betaling van de kosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van InterCheM begroot op € 1.740,85 aan proceskosten en op € 3.474,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
wijst het meer of anders gevorderde af;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. Mollema, voorzitter en mrs. Streppel en Zondag, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 12 januari 2010 in bijzijn van de griffier.