Uitspraak
Arrest d.d. 3 november 2009
Zaaknummer 107.002.440/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. W. Sleijfer,
voor wie heeft gepleit heeft mr. J.W. de Groot, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
Raymond Jéan Leon Gustenhoven, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Vamont B.V.,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: de curator,
advocaat: mr. J. Stoker,
die ook gepleit heeft.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 7 oktober 2008 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
De curator heeft een memorie van antwoord genomen.
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Ten slotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
1. Nu [appellant] de juistheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten op zich niet betwist, en daartegen ook van de zijde van de curator geen bezwaar is opgeworpen, zal ook in hoger beroep van die feiten worden uitgegaan. Daarmee staat in hoger beroep, voor zover van belang, het volgende vast:
1.1. [appellant] heeft bij notariële akte van 28 augustus 1995 de besloten vennootschap Vamont B.V. opgericht. Vamont hield zich bezig met de exploitatie van een bar-dancing-discotheek, alsmede van een café, beide gelegen aan de [adres te plaats]. Tot medio 2004 was de handelsnaam van de discotheek 'VAT 69'; na een ingrijpende verbouwing in augustus en september 2004 werd de discotheek gedreven onder de naam 'Club Noa'. Tot 3 september 2004 werden alle aandelen in Vamont gehouden door [appellant], die tevens enig bestuurder van Vamont was. [appellant] had op dat moment een schuld van € 187.313,- aan Vamont.
1.2. Artikel 3 lid 5 van Pro de statuten van Vamont luidt als volgt:
'De vennootschap mag leningen met het oog op het nemen of verkrijgen van (certificaten) van aandelen in haar kapitaal verstrekken tot ten hoogste het bedrag van haar uitkeerbare reserves.
Een besluit van het bestuur tot het verstrekken van een lening, bedoeld in de vorige zin, behoeft goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders, hierna ook te noemen: de algemene vergadering. De vennootschap houdt een niet uitkeerbare reserve aan tot het uitstaande bedrag van de in dit lid genoemde leningen.'
1.3. Artikel 14 lid 4 van Pro de statuten luidt als volgt:
'Ingeval van ontstentenis of belet van een bestuurder zullen de overige bestuurders of zal de overige bestuurder tijdelijk met het bestuur zijn belast, terwijl bij ontstentenis of belet van alle bestuurders de persoon die daartoe jaarlijks door de algemene vergadering van aandeelhouders zal worden aangewezen, tijdelijk met het bestuur zijn belast. Degene(n) die tijdelijk met het bestuur is (zijn) belast, is (zijn) verplicht zo spoedig mogelijk een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen, ten einde definitief in het bestuur te voorzien.'
1.4. Artikel 16 van Pro de statuten luidt - voor zover van belang - als volgt:
'1. Het bestuur vertegenwoordigt de vennootschap in en buiten rechte. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt toe aan iedere bestuurder afzonderlijk.
2. Bevoegdheid tot vertegenwoordiging die aan het bestuur of een bestuurder toekomt, is onbeperkt en onvoorwaardelijk, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. Een wettelijk toegelaten of voorgeschreven beperking van of voorwaarde voor de bevoegdheid tot vertegenwoordiging kan slechts door de vennootschap worden ingeroepen.
3. In alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer van de bestuurders wordt de vennootschap vertegenwoordigd door de persoon bedoeld in artikel 14 lid Pro 4. De algemene vergadering van aandeelhouders is steeds bevoegd één of meer personen daartoe aan te wijzen, waaronder uitdrukkelijk begrepen een bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft.'
1.5. Art. 28 lid 7 van Pro de statuten luidt - voor zover van belang - als volgt:
'Alle besluiten die in een algemene vergadering van aandeelhouders kunnen worden genomen, kunnen ook buiten vergadering worden genomen mits alle aandeelhouders zich met algemene stemmen schriftelijk voor het voorstel hebben verklaard.'
1.6. Bij notariële akte van 3 september 2004 - gepasseerd ten overstaan van notaris mr. O.G. Jelsma te Harlingen - heeft [appellant] als verkoper alle aandelen in Vamont overgedragen aan [persoonsnaam] Leeuwarden Beheer B.V. (BLB). BLB is sindsdien enig aandeelhouder en bestuurder van Vamont. Bestuurder/enig aandeelhouder van BLB is [aandeelhouder BLB] (hierna: [aandeelhouder BLB]). Een dochtervennootschap van BLB, genaamd 'Darby & Joans' BV, dreef ten tijde van de aankoop van de aandelen in Vamont een discotheek in Leeuwarden.
1.7. De overeengekomen koopprijs van de aandelen bedroeg € 600.000,-. De koopsom is als volgt voldaan:
a. een bedrag van € 100.087,- is contant voldaan en gefinancierd door de Friesland Bank, die een lening van € 237.500,- aan Vamont heeft verstrekt, waarvoor BLB zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld;
b. een bedrag van € 312.600,- (€ 237.600,- + € 75.000,-) is omgezet in een overeenkomst van geldlening, welke geldlening door [appellant] aan BLB is verstrekt;
c. een bedrag van € 187.313,- is voldaan door overneming van de schuld van [appellant] aan Vamont door BLB "met medewerking van de vennootschap" (art. 2, tweede gedachtestreep van de koopovereenkomst). Hierbij heeft [appellant] als bestuurder namens Vamont de ingevolge art. 6:155 BW Pro vereiste toestemming voor de schuldoverneming verleend. Tot zekerheid voor de terugbetaling van de door [appellant] verstrekte geldlening van € 312.600,- zijn de aan BLB verkochte aandelen van Vamont aan [appellant] verpand.
1.8. Darby & Joans B.V. is bij vonnis van 28 april 2005 in staat van faillissement verklaard. Hierna is Vamont bij vonnis van 1 juli 2005 eveneens in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Gustenhoven voornoemd tot curator. De rechter-commissaris in het faillissement heeft de curator toestemming gegeven om de onderhavige procedure te voeren.
1.9. De curator heeft na verkregen verlof van de voorzieningenrechter conservatoir (derden)beslag gelegd op het woonhuis en een viertal privé-bankrekeningen van [appellant] ten belope van een bedrag van € 220.000,-. De woning van [appellant] is inmiddels verkocht en het beslag rust thans op het aandeel van [appellant] in de overwaarde die met de verkoop is gerealiseerd. Dit aandeel bedraagt € 83.000,-, welk bedrag in depot is gegeven bij De Jong & Heeres Notarissen te Franeker.
2. Voorts is in hoger beroep nog het volgende komen vast te staan:
2.1. De Friesland Bank en Heineken N.V. hebben financieringen verstrekt aan Vamont en niet aan BLB. De Friesland Bank heeft, zoals reeds overwogen, een bedrag van € 237.500,- aan Vamont geleend en Heineken N.V. heeft Vamont voor een bedrag van ongeveer € 100.000,- gefinancierd (een geldlening ad € 33.000,- en een kredietfaciliteit ad € 54.000,-).
2.2. Vamont heeft een bedrag ter grootte van haar vrije reserves ad € 100.087,- doorgeleend aan BLB, die met dit bedrag [appellant] cash heeft voldaan.
De geldlening van de Friesland Bank aan Vamont omvatte de volgende zekerheden (zie de offerte d.d. 20 juli 2004/ productie 8 bij de memorie van grieven):
- een borgstelling van Heineken N.V. tot een bedrag van € 100.000,-;
- een borgstelling van [aandeelhouder BLB] tot een bedrag van € 237.500,-;
- een borgstelling van [betrokkene] tot een bedrag van € 37.500,-;
- hoofdelijke aansprakelijkheid van BLB en Darby & Joans B.V.
3. Grief I houdt in dat de rechtbank in het bestreden vonnis d.d. 31 oktober 2007 ten onrechte is uitgegaan van de door haar in rechtsoverweging 3 (3.1 t/m 3.7) weergegeven feitenopstelling. Volgens [appellant] heeft de rechtbank de feiten onvolledig weergegeven door het navolgende niet bij haar vonnis te betrekken:
- de bedoelingen van partijen bij de verkoop van de aandelen van Vamont B.V. (hierna: Vamont);
- de financieringsmogelijkheden die [persoonsnaam] Leeuwarden Beheer B.V. (hierna: BLB) bij de koop van de aandelen Vamont ten dienste stonden en de wijze waarop BLB de koop op 3 september 2004 heeft gefinancierd, waaronder begrepen de betaling in cash van een bedrag van € 100.000,-;
- de gezonde financiële situatie van BLB en Vamont ten tijde van de aandelentransactie van 3 september 2004;
- de oorzaak van het faillissement van Vamont en Darby & Joans B.V.
4. Het hof stelt voorop dat geen rechtsregel de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden.
Bovendien staan blijkens hetgeen hierna zal worden overwogen niet alle in dit verband door [appellant] aangevoerde feiten vast.
5. De curator heeft gesteld dat BLB een "lege vennootschap" was, die niet beschikte over vrije reserves. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de curator deze stelling als volgt genuanceerd, dat op het moment van de aandelenoverdracht weliswaar Darby & Joans B.V. een dochtervennootschap van BLB was, maar dat de aandelen van Darby & Joans B.V. niet veel waard waren vanwege de slechte resultaten van die vennootschap.
De curator stelt voorts - onder verwijzing naar de brief van drs. G.J. Meelker RA van PriceWaterhouseCoopers (hierna: PWC) d.d. 3 juni 2004 (productie 3 bij de memorie van grieven) - dat aanvankelijk was overeengekomen dat BLB een bedrag van € 150.000,- cash zou betalen, maar dat dit bedrag nadien is verlaagd naar € 100.000,- omdat "de centen er niet waren". Dit laatste wordt door [appellant] betwist.
6. Gelet op deze stellingen van de curator, alsmede gelet op de hiervoor weergegeven financieringsconstructie, staat dus wel degelijk ter discussie dat, in de woorden van [appellant], ten tijde van de aandelentransactie van 3 september 2004 sprake was van een gezonde financiële situatie binnen BLB.
7. De curator betwist voorts de door [appellant] gestelde oorzaak van het faillissement van Vamont (Club Noa) en Darby & Joans B.V. (de komst van de megadisco Rumours), zodat ook dit niet als vaststaand feit kan worden aangenomen.
8. Grief I faalt derhalve.
9. Het gaat in deze zaak om de beantwoording van de vraag of [appellant], gelet op het bepaalde in art. 2:256 BW Pro, bevoegd was om als bestuurder Vamont te vertegenwoordigen bij het verlenen van de in art. 6:155 BW Pro bedoelde toestemming voor de overneming van de schuld van [appellant] in privé aan Vamont door BLB (zie hiervoor onder 1.7). Indien [appellant] niet vertegenwoordigingsbevoegd was, zou dit in beginsel tot gevolg hebben dat Vamont niet gebonden is aan de verleende toestemming. De schuldoverneming zou dan geen werking jegens Vamont hebben.
10. De rechtbank heeft geoordeeld dat sprake was van een tegenstrijdig belang bij de schuldoverneming, zodat [appellant] - bij gebreke van een expliciet aanwijsbesluit van de ava - niet bevoegd was Vamont bij het verlenen van de toestemming voor de schuldoverneming te vertegenwoordigen.
11. De grieven II, III en IV zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.8, 4.9 en 4.10 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank kort gezegd heeft overwogen dat bij de schuldoverneming sprake was van een "tegenstrijdig belang" situatie als bedoeld in art. 2:256 BW Pro.
12. Het hof neemt evenals de rechtbank tot uitgangspunt dat de strekking van art. 2:256 BW Pro is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen. Deze bepaling strekt in de eerste plaats tot bescherming van het belang van de vennootschap door de bestuurder de bevoegdheid te ontzeggen de vennootschap te vertegenwoordigen als hij door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Voor de toepassing van art. 2:256 is Pro niet vereist dat zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden, doch is voldoende dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. De vraag of een tegenstrijdig belang bestaat, kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval. HR 29 juni 2007, JOR 2007, 169 (Bruil-arrest).
13. In het onderhavige geval kan er als vaststaand van worden uitgegaan dat [appellant] in privé een direct belang had bij de schuldoverneming. Door de schuldoverneming tot onderdeel van de koopprijs te maken kon hij immers zijn aandelen Vamont overdragen aan BLB, terwijl hij als gevolg daarvan bevrijd was van zijn schuld aan Vamont.
14. De curator heeft gemotiveerd gesteld dat de belangen van [appellant] en Vamont bij de (toestemming voor de) schuldoverneming niet parallel liepen. Volgens de curator was het ten tijde van de schuldoverneming duidelijk dat Vamont als gevolg daarvan in een slechtere positie zou komen te verkeren dan waarin zij zich bevond, aangezien [appellant] een solvabele debiteur was, terwijl de solvabiliteit van BLB twijfelachtig was. De curator onderbouwt dit laatste, samengevat, met de volgende feiten en omstandigheden:
- BLB was ten tijde van de aandelenoverdracht economisch gezien een "lege vennootschap", in die zin dat de resultaten van Darby Joans B.V. slecht waren; in dit verband stelt de curator dat Darby Joans B.V. problemen had met Bavaria, om welke reden Vamont in zee is gegaan met Heineken;
- [aandeelhouder BLB] beschikte niet over eigen vermogen;
- de externe financieringen werden verstrekt aan Vamont en niet aan BLB;
- BLB was niet in staat de oorspronkelijk overeengekomen € 150.000,- contant aan [appellant] te betalen; uiteindelijk heeft BLB € 100.000,- aan [appellant] contant betaald, welk bedrag BLB van Vamont heeft geleend, terwijl Vamont dit bedrag op haar beurt op haar vrije reserves van de Friesland Bank had geleend;
- BLB had nog andere schulden, waaronder de schuld uit hoofde van de schuldig gebleven koopsom van ruim € 300.000,- aan [appellant], ter zake van welke vordering een pandrecht ten behoeve van [appellant] op de aandelen Vamont werd gevestigd;
- BLB was voor haar inkomsten geheel afhankelijk van de door Vamont en Darby Joans B.V. te maken winst;
- de cashflow van Vamont zou worden gedrukt door de uit de externe financieringen voortvloeiende rentebetaling- en aflossingsverplichtingen en de afschrijving van activeringen (in verband met de voorgenomen investeringen).
15. [appellant] stelt ter betwisting van de door de curator gestelde solvabiliteit van [appellant] en de twijfelachtige solvabiliteit van BLB het volgende:
- Pas na de verkoop van al zijn bezittingen en de beslagleggingen door de curator was hij ([appellant]) "goed was voor zijn geld". Dit doet naar het oordeel van het hof niet af aan de stelling van de curator dat [appellant] ten tijde van de schuldoverneming kon worden aangemerkt als een solvabele debiteur.
- [Aandeelhouder BLB] (BLB) exploiteerde al jaren de succesvolle discotheek Darby & Joans B.V. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] hiermee de door de curator gestelde problemen tussen Darby & Joans B.V. en Bavaria, mede in het licht van de omstandigheid dat BLB via Vamont met Heineken in zee is gegaan, onvoldoende gemotiveerd weersproken.
- BLB zou met Vamont enorme omzetten kunnen behalen. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] hiermee onvoldoende weerlegd dat, zoals de curator heeft betoogd, de cashflow van Vamont zou worden gedrukt door de uit de externe financieringen voortvloeiende rentebetaling- en aflossingsverplichtingen en de afschrijving van activeringen (in verband met de voorgenomen investeringen).
- Onderzoek door PWC heeft geen problemen ter zake de financiële gegoedheid van [aandeelhouder BLB] en/of BLB aan het licht gebracht. Nu de raadsman van [appellant] ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep desgevraagd te kennen heeft gegeven niet te beschikken over enig stuk van PWC waarin de resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd, gaat het hof aan deze stelling als zijnde onvoldoende onderbouwd voorbij.
- [aandeelhouder BLB] heeft professionele externe financiers Heineken (€ 100.000,-) en de Friesland Bank (€ 237.500,-) bereid gevonden om de koop van de aandelen Vamont te financieren, naast een private investeerder
(€ 37.500,-). Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de raadsman van [appellant] desgevraagd erkend dat de financiering is verstrekt aan Vamont en niet aan BLB, zodat bedoelde externe financiering naar het oordeel van het hof geen deugdelijke onderbouwing vormt voor de gegoedheid van BLB.
- [aandeelhouder BLB] heeft zich jegens de Friesland Bank borg gesteld voor een bedrag van € 237.500,-. Het hof is van oordeel dat deze borgstelling zonder nadere onderbouwing, die evenwel ontbreekt, ontoereikend is om aan te nemen dat [aandeelhouder BLB] over voldoende financiële middelen beschikte.
- Van uitstel van de aandelentransactie omdat BLB "geen cent te makken had", zoals de curator steeds stelt, is geen sprake geweest. Naar het oordeel van het hof weerspreekt [appellant] hiermee onvoldoende (gemotiveerd) de stelling van de curator dat oorspronkelijk was overeengekomen dat BLB een bedrag van € 150.000,- contant aan [appellant] zou betalen, maar dat dit nadien is verlaagd tot een bedrag van € 100.000,- omdat BLB niet over voldoende financiële middelen beschikte.
16. Het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat [appellant] de door de curator aangevoerde omstandigheden onvoldoende (onderbouwd) heeft betwist, zodat deze feiten tussen partijen vaststaan. Daarmee staat, kort gezegd, vast dat ten tijde van de schuldoverneming duidelijk was dat Vamont door de schuldoverneming een solvabele debiteur ([appellant]) kwijtraakte, en in de plaats daarvan een debiteur kreeg waarvan de solvabiliteit twijfelachtig was (BLB).
17. [appellant] voert ter betwisting van de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang voorts het volgende aan:
- Hij heeft vertrouwen gehad in de gegoedheid van [aandeelhouder BLB], BLB en de door haar te exploiteren onderneming van Vamont. De curator heeft volgens [appellant] erkend dat hij te goede trouw heeft gehandeld. Anders dan [appellant] betoogt, heeft de curator niet erkend dat [appellant] te goeder trouw heeft gehandeld in die zin dat hij redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat Vamont door de schuldoverneming niet in een slechtere positie zou komen te verkeren. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] in de hiervoor onder 14 geschetste omstandigheden, die hem alle ten tijde van de aandelentransactie bekend waren, er niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat BLB voor Vamont een even solvabele debiteur zou zijn als hijzelf.
- [appellant] had evenzeer belang bij de solvabiliteit van BLB als Vamont. De omstandigheid dat de belangen van [appellant] en Vamont in zoverre parallel liepen, doet er naar het oordeel van het hof niet aan af dat hun belangen bij de schuldoverneming niet parallel liepen.
- De aandelentransactie was op zich ook in het belang van Vamont met het oog op de continuïteit van haar onderneming. Ook al zou dit juist zijn, dan laat deze omstandigheid naar het oordeel van het hof op zich onverlet dat Vamont geen belang had bij de schuldoverneming door BLB. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, waarbij valt te denken aan de situatie dat zonder de schuldoverneming de continuïteit van de onderneming in gevaar zou zijn geweest.
18. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof met de rechtbank van oordeel dat in de gegeven omstandigheden [appellant] door de aanwezigheid van een persoonlijk belang zich niet in staat had mogen achten het - met zijn belang niet parallel lopende - belang van Vamont en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de onderhavige rechtshandeling had moeten onthouden.
19. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat Vamont bij de toestemming voor de schuldoverneming op grond van art. 16 lid 3 jo Pro. 14 lid 4 van de statuten vertegenwoordigd had dienen te worden door een persoon die daartoe jaarlijks door de ava was aangewezen dan wel door een persoon die daartoe in het concrete geval door de ava was aangewezen.
20. De grieven II, III en IV falen derhalve.
21. Grief V is gericht tegen rechtsoverweging 4.9 [lees: 4.10; toev. hof] waarin de rechtbank overweegt dat waar vaststaat dat een uitdrukkelijke benoeming als hiervoor bedoeld niet heeft plaatsgevonden, de rechtbank tot het oordeel komt dat Vamont in het kader van de schuldoverneming niet op rechtsgeldige wijze is vertegenwoordigd, zodat de schuldoverneming geen werking heeft jegens Vamont, en de curator [appellant] derhalve kan aanspreken tot betaling van deze schuld.
21.1. In de toelichting op deze grief betoogt [appellant] dat ook aan de strekking van art. 2:256 BW Pro is voldaan als de ava is geïnformeerd over het potentieel belangenconflict en goedkeuring heeft gegeven voor de beoogde rechtshandeling dan wel ervoor heeft gekozen geen aanwijzingsbesluit te nemen. Bepalend volgens [appellant] is niet het aanwijsbesluit op zich, maar de - uitdrukkelijke - goedkeuring die de ava al dan niet aan de rechtshandeling geeft. Concreet beroept [appellant] zich erop dat hij de notariële akte d.d. 3 september 2004, waarin de schuldoverneming expliciet wordt genoemd, mede als verkopende partij, dus in zijn hoedanigheid van enig aandeelhouder van Vamont heeft getekend. Dit kan volgens [appellant] worden gekwalificeerd als een uitdrukkelijk besluit buiten vergadering van de ava dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [appellant] bevestigt en goedkeurt.
21.2. Voorts doet [appellant] - subsidiair - een beroep op bekrachtiging ex art. 3:58 BW Pro: BLB heeft de rekening-courantschuld overgenomen en deze schuld is in de door BLB als enig aandeelhouder op 15 maart 2005 vastgestelde en op 21 juni 2005 gedeponeerde jaarrekening verwerkt.
22. Het hof stelt het volgende voorop. Ook in het geval dat sprake is van één aandeelhouder die tevens enig bestuurder is, volgt uit de aan art. 2:256 BW Pro ten grondslag liggende beschermingsgedachte dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen. Dit neemt niet weg dat onder bijzondere omstandigheden met deze beschermingsgedachte niet in strijd behoeft te zijn dat aan het enkele ontbreken van een formeel aanwijzingsbesluit van de aandeelhouders niet het gevolg wordt verbonden dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de betrokken bestuurder ontbreekt. Daarvan zal sprake kunnen zijn als onmiskenbaar duidelijk is dat de aandeelhouders de mogelijkheid van een tegenstrijdig belang onder ogen hebben gezien en tevoren ondubbelzinnig hebben ingestemd met het optreden van de betrokken bestuurder als (bijzondere) vertegenwoordiger van de vennootschap (HR 9 oktober 2009, LJN BI7129).
23. In het onderhavige geval was het ingevolge art. 2:238 BW Pro jo. art. 28 lid 7 van Pro de statuten in beginsel mogelijk dat een aanwijsbesluit buiten vergadering werd genomen.
Het betoog van [appellant] dat de ondertekening door hem in zijn hoedanigheid van enig aandeelhouder van de notariële akte d.d. 3 september 2004 als formeel aanwijsbesluit buiten vergadering kan worden gekwalificeerd, faalt omdat gesteld noch gebleken is dat [appellant] bij het tekenen van deze notariële akte het tegenstrijdig belang onder ogen heeft gezien. Integendeel: [appellant] heeft tot en met de onderhavige procedure steeds het standpunt gehuldigd dat er geen sprake was van een tegenstrijdig belang.
Voor zover [appellant] meer in het algemeen heeft betoogd dat de ava tevoren heeft ingestemd met zijn bevoegdheid om Vamont in dezen te vertegenwoordigen, faalt dit betoog om dezelfde reden: gesteld noch gebleken is dat [appellant] vóór of ten tijde van het verrichten van de litigieuze rechtshandeling het bestaan van een tegenstrijdig belang onder ogen heeft gezien.
24. Ten aanzien van het beroep op bekrachtiging overweegt het hof als volgt.
Het enige stuk dat [appellant] in dit verband heeft overgelegd is de balans van Vamont per 31 december 2004 (productie 10 bij de memorie van grieven). Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de raadsman van [appellant] desgevraagd aangegeven dat de vordering van Vamont op BLB in deze balans is begrepen onder de post "vorderingen" ad € 138.413,-. Nog daargelaten dat dit onvoldoende is onderbouwd, gelet op de hoogte van de vordering van Vamont op BLB ad ruim € 180.000,-, verwerpt het hof het beroep op bekrachtiging. Het opnemen door BLB als enig aandeelhouder van haar schuld aan Vamont in de jaarrekening kan immers zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, niet worden gekwalificeerd als een expliciet besluit van de ava (buiten vergadering) waarbij [appellant] alsnog - met terugwerkende kracht - als bevoegde vertegenwoordiger wordt aangewezen, noch valt hieruit af te leiden dat BLB achteraf het bestaan van een tegenstrijdig belang onder ogen heeft gezien en alsnog ondubbelzinnig heeft ingestemd met het optreden van [appellant] als (bijzondere) vertegenwoordiger van de vennootschap.
25. Grief VI is gericht tegen dezelfde rechtsoverweging als grief V. In de toelichting op deze grief doet [appellant] een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid vanwege de ingrijpende gevolgen die de uitoefening van de op art. 2:256 BW Pro gebaseerde bevoegdheid van de curator voor hem heeft. [appellant] stelt in dit verband onder meer dat hij per saldo slechts € 100.000,- van de totale koopprijs ad € 600.000,- zou ontvangen.
26. Het hof overweegt dienaangaande dat de door [appellant] gestelde omstandigheden, hoe zeer hij mogelijk gedupeerd is door de onderhavige aandelentransactie, waarvan de litigieuze schuldoverneming deel uitmaakte, niet toereikend zijn om een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid te aanvaarden.
27. Grief VI treft dan ook geen doel.
28. Nu de grieven I t/m VI falen, volgt grief VII hetzelfde lot.
29. Het hof passeert het bewijsaanbod van [appellant] (memorie van grieven sub 4.1 en 4.2), nu het hof, gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, niet toekomt aan bewijslevering.
De slotsom
30. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep, waaronder de kosten van het incident (3 punten in tarief V).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis d.d. 31 oktober 2007 waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de curator tot aan deze uitspraak op € 5.620,-- aan verschotten en € 7.896,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Weening, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 3 november 2009 in bijzijn van de griffier.