Uitspraak
Arrest d.d. 12 mei 2009
Zaaknummer 200.023.092/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant]
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. T.R.M. van Helmond, kantoorhoudende te Amsterdam,
die ook heeft gepleit,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon Regioraad Noord Groningen,
zetelende te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Regioraad,
advocaat: mr. P.P.R. Hoekstra, kantoorhoudende te Groningen,
die ook heeft gepleit, samen met mr. A.J. van Heeswijck, eveneens advocaat te Groningen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding
vonnis uitgesproken op 31 december 2008 door de voorzieningenrechter van de
rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 19 januari 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Regioraad tegen de zitting van 27 januari 2009.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende de grieven en een wijziging van eis, luidt:
"voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen van 31 december 2008 (106106/KG ZA 08-401) te vernietigen;
- En opnieuw rechtdoende:
1.
geïntimeerde te gebieden om binnen 48 uur na de datum van het in deze te wijzen arrest, althans binnen een door uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen datum, de door haar met [betrokkene] gesloten overeenkomst met betrekking tot de levering en het onderhoud van WMO-hulpmiddelen met onmiddellijke ingang te ontbinden, dan wel op te zeggen, althans geïntimeerde binnen die termijn te verbieden om nog verdere uitvoering te geven aan die overeenkomst, althans geïntimeerde te gebieden om anderszins te bewerkstelligen dat aan die overeenkomst geen uitvoering wordt gegeven;
2.
Primair
geïntimeerde te gebieden om binnen 48 uur na de datum van het in deze te wijzen arrest, althans binnen een door uw gerechtshof in goede justitie te bepalen datum, de lopende aanbestedingsprocedure met betrekking tot de raamovereenkomst voor de levering en het onderhoud van WMO-hulpmiddelen (kenmerk 2008/S165-222208) te staken en gestaakt te houden, en gedaagde te gebieden om, indien zij de opdracht voor de raamovereenkomst alsnog wenst te gunnen, daarvoor een heraanbesteding te gelasten;
Subsidiair
geïntimeerde te gebieden om binnen 48 uur na de datum van het in deze te wijzen arrest, althans binnen een door uw gerechtshof in goede justitie te bepalen datum, de voorlopige gunning aan [betrokkene] in te trekken en de (geldige) inschrijvingen in de lopende aanbestedingsprocedure met betrekking tot de raamovereenkomst voor de levering en het onderhoud van WMO-hulpmiddelen (kenmerk 200/S165-222208) opnieuw te beoordelen met inachtneming van het in deze te wijzen arrest waarbij geïntimeerde wordt verboden om de opdracht vervolgens te gunnen aan [betrokkene];
3.
te bepalen dat geïntimeerde bij overtreding van de hiervoor genoemde veroordeling, een dwangsom verbeurt van € 100.000,-- per overtreding, en tevens voor elk(e) dag(deel) dat die overtreding voorduurt;
4.
geïntimeerde te veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties, met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het in deze te wijzen arrest."
Bij memorie van antwoord is door Regioraad verweer gevoerd met als conclusie:
"zonodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden, te bevestigen het vonnis van de rechtbank te Groningen d.d. 31 december 2008, waarvan beroep, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van [appellant] in de kosten van het hoger beroep."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Regioraad heeft bij akte ter gelegenheid van het pleidooi enige producties in het geding gebracht.
Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
De grieven
[appellant] heeft zes grieven opgeworpen.
De beoordeling
Ten aanzien van de feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.9) van genoemd kort-gedingvonnis zijn geen grieven ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Het hof zal die feiten, voor zover in hoger beroep van belang, hierna herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden.
1.1. Regioraad is een gemeenschappelijke regeling als bedoeld in de Wet gemeenschappelijke regelingen. Regioraad heeft, begeleid door adviesbureau Van Druenen & Partners (verder: Van Druenen) op 5 december 2007 een openbare aanbesteding uitgeschreven voor het leveren van hulpmiddelen in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo).
1.2. [appellant] was op dat moment de zittende leverancier.
1.3. Bij brief van 14 februari 2008 heeft Regioraad aangegeven voornemens te zijn de opdracht aan [betrokkene] te gunnen. [appellant] en een andere inschrijver hebben zich daarop tot de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen gewend. Bij vonnis van 25 april 2008 is Regioraad geboden tot heraanbesteding over te gaan.
Op 27 augustus 2008 heeft Regioraad deze heraanbesteding uitgeschreven, wederom onder begeleiding van Van Druenen.
1.4. Regioraad heeft de "Offerteaanvraag aanbesteding" (verder: het bestek) opgesteld. Vijf kandidaten, waaronder opnieuw [appellant], hebben ingeschreven. Regioraad heeft drie nota's van inlichtingen verstrekt voor de sluiting van de inschrijving.
1.5. Het bestek meldt dat de aanbesteding uitgaat van het criterium economisch meest voordelige aanbieding, waarbij de prijs voor 50% meeweegt en de wijze van invulling van de gevraagde dienstverlening eveneens voor 50% meeweegt.
1.6. Voor het onderdeel "prijs" meldt het bestek (4.3.2.1):
Voor de beoordeling van de aangeboden prijzen geldt dat deze uit meerdere onderdelen is opgebouwd. Per onderdeel is een wegingsfactor bepaald. De score voor prijs komt tot stand door het gemiddelde van de aangeboden prijzen op dat onderdeel uit te rekenen en de aangeboden prijs af te zetten tegen de gemiddelde prijs. De aangeboden prijs die gelijk is aan het gemiddelde van de aangeboden prijzen op dat onderdeel, krijgt de zogenaamde ankerscore van cijfer 6.
1.7. Bij de eerste en de derde nota van inlichtingen heeft Regioraad de gegadigden bericht dat een tweetal subcriteria bij het onderdeel prijs werd geëcarteerd. Dit betrof de optie verstelbaarheid armleuningen van scootmobielen, die alle geïnteresseerde aanbieders standaard leverden (dit werkte door in de criteria 1b en 1d) en het vervallen van de post onderhoud douchekrukjes, omdat deze krukjes geen onderhoud behoefden dan wel bij gebreken werden vervangen door een nieuw douchekrukje (dit werkte voor 4% door in het subcriterium 1f).
1.8. Bij brief van 16 november 2008 heeft Van Druenen aan [appellant] bericht dat Regioraad voornemens is de opdracht aan [betrokkene] te gunnen. Bij deze voorlopige gunningsbeslissing is een scorematrix gevoegd. Volgens deze scorematrix is [appellant] als nummer 4 van de 5 inschrijvers geëindigd.
1.9. Deze matrix luidt, voor zover van belang, waarbij het hof uitsluitend de waardering van [betrokkene] en [appellant] citeert voor het onderdeel prijs, en bij kwaliteit (welke scores verder geen onderdeel van het debat vormen) uitsluitend de eindscores vermeldt.
[betrokkene]
[appellant]
Gunningscriterium Prijs
weegfactor
cijfer
score
cijfer
score
1a Prijs obv koop
27%
7,15
1,93
5,62
1,52
1b prijs opties koop
2%
7,53
0,15
7,41
0,15
1c prijs huur
27%
8,40
2,27
4,06
1,10
1d prijs opties huur
2%
8,67
0,17
6,77
0,14
1e prijs onderhoud afkoopsom
12%
2,05
0,25
7,80
0,94
1f prijs onderhoud per middel
12%
3,24
0,39
7,38
0,89
1g kosten reconditionering
4%
10,00
0,40
6,87
0,27
1h uurtarieven ind. Aanpassing
6%
10,00
0,60
2,55
0,15
1i kortingen buiten kernassortiment
5%
3,87
0,19
8,53
0,43
1j gevolgen beperkte Afnamegarantie
1%
10,00
0,10
10,00
0,10
1k vergoeding opheffing huidig depot
2%
10,00
0,20
7,43
0,15
totaal gunningcriterium prijs
100%
6,65
5,82
totaal gunningcriterium kwaliteit
6,28
6,54
eindtotaal
6,48
6,14
1.10. Ter gelegenheid van de zitting in eerste aanleg heeft Regioraad, nadat [appellant] had geklaagd dat de scores voor prijs niet op gemiddeld een 6 uitkwamen, een aangepaste scorematrix in het geding gebracht, waarbij de onderlinge volgorde van de inschrijvers per saldo niet was gewijzigd. Deze luidt, voor zover van belang, als volgt (wederom alleen de scores van [betrokkene] en [appellant]):
[betrokkene]
[appellant]
Gunningscriterium Prijs
weegfactor
cijfer
score
cijfer
score
1a Prijs obv koop
27%
7,15
1,93
5,62
1,52
1b prijs opties koop
2%
3,83
0,08
3,71
0,07
1c prijs huur
27%
8,40
2,27
4,06
1,10
1d prijs opties huur
2%
4,97
0,10
3,07
0,06
1e prijs onderhoud afkoopsom
12%
2,05
0,25
7,80
0,94
1f prijs onderhoud per middel
12%
3,25
0,39
7,46
0,90
1g kosten reconditionering
4%
12,00
0,48
8,24
0,33
1h uurtarieven ind. Aanpassing
6%
12,00
0,72
3,06
0,18
1i kortingen buiten kernassortiment
5%
4,60
0,23
8,76
0,44
1j gevolgen beperkte Afnamegarantie
1%
6,00
0,06
6,00
0,06
1k vergoeding opheffing huidig depot
2%
10,55
0,21
7,83
0,16
totaal gunningcriterium prijs
100%
6,71
5,75
totaal gunningcriterium kwaliteit
6,28
6,54
eindtotaal
6,5
6,15
1.11. Na de uitspraak van de voorzieningenrechter - waarbij de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen - heeft Regioraad de opdracht aan [betrokkene] gegund. [appellant] heeft met [betrokkene] afspraken gemaakt over overname van de voorraden.
Ten aanzien van de ontvankelijkheid
2. Regioraad heeft een groot aantal ontvankelijkheidsverweren gevoerd die het hof achtereenvolgens zal bespreken.
berusting
3. Als meest verstrekkende verweer heeft Regioraad betoogd dat [appellant] in het vonnis van de voorzieningenrechter heeft berust. Berusting in een rechterlijke uitspraak is het te kennen geven aan de wederpartij van de wil om zich bij die uitspraak neer te leggen en aldus afstand te doen van het recht om daartegen een rechtsmiddel in te stellen. Van berusting kan, naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad, dan ook slechts sprake zijn indien de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt of een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt. Het hof oordeelt dat daarvan in dit geval geen sprake is. Dat [appellant] een dergelijke verklaring heeft afgelegd is niet gesteld. Dat afspraken zijn gemaakt tussen [betrokkene] en [appellant] over de overdracht van het hulpmiddelenbestand nadat Regioraad de opdracht aan [betrokkene] had gegund - waarbij partijen van mening verschillen wie daartoe het initiatief had genomen -, kan niet worden aangemerkt als een houding waaruit ondubbelzinnig blijkt dat [appellant] zich bij de uitspraak van de voorzieningenrechter had neergelegd. Het beroep op berusting faalt.
exceptio litis plurium consortium
4. Regioraad heeft voorts betoogd dat [appellant] niet ontvankelijk is in haar appel omdat zij niet mede [betrokkene] - die in eerste aanleg als gevoegde partij aan de zijde van Regioraad aan het geding had deelgenomen - in het appel heeft betrokken. Het hof overweegt dat de hoofdregel is dat partijen vrij zijn in de keuze tegenover wie zij haar rechten willen handhaven. Dat [betrokkene] zich in eerste aanleg heeft gevoegd, maakt nog niet dat sprake is geworden van een ondeelbare rechtsverhouding op grond waarvan [appellant] op straffe van niet-ontvankelijkheid was gehouden [betrokkene] in het appel te betrekken. [appellant] heeft voorts ten pleidooie onbetwist betoogd dat zij [betrokkene] bij aangetekend schrijven van dit appel op de hoogte heeft gesteld en dat [betrokkene] om haar moverende redenen ervan heeft afgezien zich in appel wederom te voegen.
Ook dit ontvankelijkheidsverweer strandt.
ontbreken procesbelang
5. Vervolgens heeft Regioraad betoogd dat [appellant] geen belang heeft bij haar vorderingen nu de Regioraad de opdracht inmiddels heeft gegund aan [betrokkene].
6. Het hof overweegt dat [appellant] heeft aangevoerd dat zij ten onrechte in de kosten van de procedure in eerste aanleg is veroordeeld zodat zij reeds op die grond, gelet op de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (zie HR 22 september 2006, JBPr 2007, 56) voldoende procesbelang heeft om in haar hoger beroep te kunnen worden ontvangen.
7. Dit neemt naar het oordeel van het hof niet weg dat, eveneens volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (vgl. HR 29 november 2002, NJ 2003, 78), voor toewijzing van de gevraagde voorzieningen sprake moet zijn van een spoedeisend belang bij die voorzieningen, welk belang moet bestaan op het moment van de uitspraak van het hof. Regioraad heeft inmiddels een overeenkomst gesloten met [betrokkene]. Indien de rechter alsnog alsnog gebreken in de aanbestedingsprocedure zou vaststellen, wordt die overeenkomst niet, behoudens bijzondere omstandigheden, op die enkele grond aantastbaar (HR 22 januari 1999, NJ 2000, 305).
8. Voor [appellant] resteert, indien een schending van het aanbestedingsrecht wordt vastgesteld, slechts een schadevergoedingsvordering, welke in beginsel op een geldbedrag moet worden begroot, zij het dat die onder omstandigheden in een andere vorm kan worden toegekend (artikel 6:103 BW Pro). Tot die andere vormen van schadevergoeding kan het op enigerlei wijze het alsnog verkrijgen van de opdracht voor het werk worden begrepen (onder opzegging van de opdracht aan de partij aan wie is gegund).
De gewijzigde vordering is primair vorm gegeven in, naar het hof begrijpt, een - voorwaardelijke - schadevergoeding anders dan in geld, namelijk in de mogelijkheid van het verkrijgen van een nieuwe kans op de opdracht. [appellant] heeft voldoende aangegeven waarom zij spoedeisend belang heeft bij het alsnog verkrijgen van het contract.
9. Het hof verwerpt dan ook het verweer dat [appellant] geen voldoende spoedeisend belang heeft bij haar primaire vordering. Het hof merkt wel op dat de criteria voor toewijsbaarheid van een nieuwe aanbesteding als vorm van schadevergoeding niet samenvallen met de beoordeling van een aanbesteding in de fase van de voorlopige gunning. Het hof komt daarop hierna terug.
10. De subsidiaire vordering is wel door de feiten achterhaald nu de opdracht onherroepelijk is gegund aan [betrokkene].
De Grossmann-verweren
11. Regioraad heeft voorts de in eerste aanleg gevoerde en door de voorzieningenrechter verworpen, door haar als Grossmann-verweren betitelde ontvankelijkheidsweren uitdrukkelijk gehandhaafd. Het hof dient hierop, ook zonder dat incidenteel is geappelleerd (vide HR 19 december 2003 NJ 2008, 75 en 14 april 2006 NJ 2007, 447) te responderen. Het hof oordeelt dat dit verweer, dat kort gezegd inhoudt dat [appellant] het recht heeft verwerkt - gelet op het arrest HvJ EG 12 februari 2004 inzake Grossmann Air Service (zaak C-230/02) - om bij de rechter over een aantal onduidelijkheden in de gunningsbeslissing te klagen omdat zij zou hebben nagelaten de onderliggende bezwaren op een eerder moment aan te kaarten, op zich niet de ontvankelijkheid van [appellant] raakt. Dit verweer ziet immers veeleer op de vraag welke bezwaren nog kunnen worden opgeworpen dan op de vraag of hoe dan ook nog de rechter om een oordeel kan worden gevraagd.
12. De voorzieningenrechter heeft dit verweer verworpen omdat de punten waartegen [appellant] bezwaar heeft gemaakt eerst na de beoordeling aan het licht zijn gekomen, zodat daartegen niet in een eerdere fase kon worden opgekomen.
Het hof acht dit oordeel juist en maakt het tot het zijne.
13. In hoger beroep voert Regioraad voorts het verweer dat [appellant] niet in het door haar voor het eerst in appel gevoerde verweer kan worden ontvangen inhoudende dat [betrokkene] had moeten worden aangemerkt als een ongeldige inschrijver. Volgens Regioraad staat het aanbestedingsrecht in de weg aan het opwerpen van nieuwe bezwaren voor het eerst in appel.
14. Het hof overweegt dat dit verweer op dezelfde gedachte berust als het Grossmann-arrest. Wat daarvan ook zij, [appellant] heeft onbetwist ten pleidooie gesteld dat zij eerst zeer kort voor de zitting in eerste aanleg de stukken ter hand kreeg gesteld waaruit zij af kon leiden dat [betrokkene] op enige deelgebieden een prijs van € 0 had geoffreerd, waarop zij haar betoog baseert dat de aanbieding van [betrokkene] als ongeldig terzijde had moeten worden gesteld. Het hof zal dan ook aan de bezwaren van Regioraad op dit punt voorbijgaan nu onvoldoende is gebleken dat [appellant] dit verweer feitelijk op een eerder moment had kunnen voeren.
15. Inhoudelijk ziet het bezwaar van [appellant] op haar subsidiaire vordering, waarvan het hof hiervoor al heeft vastgesteld dat [appellant] daarbij geen belang heeft. Daarenboven kan dit bezwaar - als het al op zou gaan - niet afdoen aan het feit dat er thans een geldige overeenkomt tussen [betrokkene] en Regioraad ligt, gelet op hetgeen het hof hiervoor onder 7 heeft overwogen.
16. In zoverre ten overvloede merkt het hof op dat het aanbieden van 0-prijzen op deelgebieden - het gaat om de kosten van het pas maken van enige typen hulpvoorziening, die door [betrokkene] als service zijn betiteld - niet in strijd is met de aanbestedingssystematiek en niet maakt dat de hele offerte van [betrokkene] moet
worden aangemerkt als "abnormaal laag".
De wijziging van eis
17. Het hof zal verder uitgaan van de gewijzigde eis nu daartegen als zodanig geen bezwaren zijn ingebracht en ook het hof ambthalve de wijziging toelaatbaar acht.
De beoordeling van de grieven
18. Inhoudelijk spitst het geschil zich toe op de beoordeling van het aspect prijs en op de gelijkwaardigheid van de beoordeling van dat aspect ten opzichte van het aspect kwaliteit. De beoordeling van het aspect kwaliteit als zodanig maakt geen deel uit van de rechtsstrijd in appel.
19. Het hof zal eerst in gaan op de wijzigingen van de deelcriteria 1b, d en f als hiervoor omschreven in rechtsoverweging 1.7, neergelegd in de inlichtingennota's 1 en 3. [appellant] heeft in de toelichting op grief II betoogd dat elke wijziging van de gunningscriteria, na de bekendmaking van het bestek, in strijd zou zijn met de Europese regelgeving, waartoe zij zich heeft beroepen op de arresten Wienstrom (HvJ EG 4 december 2003, C-448/01) en Pressetext (HvJ EG 19 juni 2008, C454/06). De voorzieningenrechter heeft met juistheid geoordeeld dat in het arrest Wienstrom de ecartering van een gunningscriterium nadat de inschrijving had plaats gevonden aan de orde was, welke situatie in dit geval zich niet voordeed, nu alle geïnteresseerde inschrijvers op de wijzigingen tijdig, dus voor de inschrijving, zijn geattendeerd. In het arrest Pressetext gaat het om wezenlijke wijzigingen in de overeenkomst nadat deze is gesloten en de vraag of in een dergelijk geval een heraanbesteding noodzakelijk is. Ook deze situatie doet zich in dit geval niet voor.
Dat geen enkele wijziging nadat het bestek is gepubliceerd meer is toegestaan, volgt dan ook niet uit deze jurisprudentie. Uit het arrest Pressetext kan immers worden afgeleid dat niet wezenlijke wijzigingen ook na het sluiten van de overeenkomst zijn toegelaten. Het Europese Hof overweegt daar (r.o. 35) dat van wezenlijke wijzigingen sprake is wanneer voorwaarden worden ingevoerd die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingprocedure waren genoemd, zouden hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten, of tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen.
20. Hoewel de mogelijkheden van een aanbestedende dienst om bij nota van inlichtingen wijzigingen in het bestek aan te brengen niet onbeperkt zijn, is er geen grond de grenzen enger te leggen dan ze in het Pressetext arrest zijn gesteld. Het hof oordeelt de wijzigingen in kwestie - die met instemming van alle betrokkenen zijn doorgevoerd - niet als wezenlijk in vorenbedoelde zin, nu niet valt in te zien dat andere inschrijvers belangstelling voor de opdracht hadden getoond als zij hadden geweten dat de criteria onderhoudskosten douchekrukjes en verstelbaarheid armleuningen scootmobielen niet gehandhaafd zouden worden.
21. Grief 2 faalt.
22. Grief 5 ziet op de waardering van prijselement 1j, waar alle inschrijvers een 10 hebben gescoord, waar zulks, volgens de systematiek, een 6 had moeten zijn, gelijk Regioraad thans ook heeft erkend. Voor de onderlinge rangorde van de inschrijvers maakt het in dit geval niet uit welk cijfer wordt toegekend nu vast staat dat het om een voor alle partijen gelijk cijfer gaat, zodat [appellant] bij verdere behandeling van deze grief elk belang ontbeert.
23. De grieven 1, 3 en 4 richten zich tegen de beoordelingssystematiek als zodanig. De door Regioraad toegepaste ankerscoremethodiek - die er op neer komt dat de gemiddelde prijs van de inschrijvers een '6' krijgt en de individuele prijs wordt afgezet tegen het gemiddelde, waarbij het percentage van de afwijking van het gemiddelde bij '6' wordt opgeteld als de prijs goedkoper is, en van '6' wordt afgetrokken als de prijs hoger is. Het bestek noemt het voorbeeld van een gemiddelde prijs van € 200; een inschrijver die € 180 offreert (10% onder het gemiddelde) krijgt dan op dat onderdeel een score van 6,6. Deze ankerscoremethodiek maakt het evenwel mogelijk dat scores lager dan 0 en hoger dan 10 worden bereikt indien de prijzen van de verschillende aanbieders onderling sterk fluctueren. Daarop zijn noch de Regioraad noch de inschrijvers voor de inschrijving bedacht geweest. Negatieve cijfers zijn niet gescoord, maar wel, door [betrokkene], resultaten hoger dan 10 (zonder toepassing van de terugrekenregel).
24. Het bestek bevat geen bepaling hoe hier mee om te gaan. Door Van Druenen is aanvankelijk een terugrekenregel toegepast, waarbij de deelscores zodanig evenredig zijn verlaagd dat '10' het hoogste cijfer werd, derhalve waar door [betrokkene] een 12 werd behaald, zijn alle scores teruggerekend naar een schaal die lag tussen de 1 en de 10. Die aangepaste score is aan de voorlopige gunningsbeslissing ten grondslag gelegd en de met die terugrekenregel berekende resultaten zijn aan de inschrijvers, waaronder [appellant], toegezonden. Bij de toepassing van deze terugrekenregel is het gemiddelde van alle subcategorieën niet meer elk gelijk aan '6'. Dit viel [appellant] op en dat was de reden voor haar om een kort geding te entameren.
De voorzieningenrechter heeft de oorspronkelijk toegezonden matrix - dus met toepassing van de terugrekenregel - als uitgangspunt genomen van de beoordeling.
25. Regioraad stelt zich in appel evenwel op het standpunt dat de terugrekenregel (ten onrechte) niet in het bestek is opgenomen en dat de juiste scorematrix diegene is die kort voor de zitting in eerste aanleg in het geding is gebracht (hiervoor onder 1.10 geciteerd), waarbij daadwerkelijk ook cijfers tussen 10 en 12 zijn gescoord.
26. [appellant] heeft betoogd dat een matrix waarbij daadwerkelijk deelscores zijn gescoord hoger dan 10 zich niet verhoudt met de 50-50 regel die in het bestek voorkomt voor de wegingsfactoren prijs en kwaliteit. Indien bij prijs in theorie een score van 12 mogelijk is, weegt prijs de facto zwaarder dan kwaliteit.
27. Volgens Regioraad betekent de 50-50 regel dat, teneinde de totaalscore te verkrijgen, 50% van elk van de eindcijfers wordt genomen en die resultaten bij elkaar worden opgeteld. Daarmee is volgens de Regioraad voldaan aan het criterium dat beide elementen even zwaar wegen.
28. Het hof beoordeelt de uitleg die Regioraad aan de 50-50 regel van het bestek, hiervoor onder 1.5 weergegeven, er op neerkomende dat de schaal van de score er niet toe doet en dat kan worden volstaan met het optellen van de scores en deze door twee te delen, in abstracto als onjuist. Het hof neemt daarbij tot uitgangspunt dat het bestek naar objectieve maatstaven, volgens de CAO-norm moet worden uitgelegd. Een 50-50 weging veronderstelt gelijke schalen. Dat is niet voor niets ook het uitgangspunt van Van Druenen, de bedenker van het systeem, die de terugrekenregel heeft toegepast. Indien een score op een schaal van 1-100 wordt behaald en een andere score op een schaal van 1-10, dan weegt bij de door Regioraad voorgestane methodiek de eerste score voor meer dan 50% mee.
Het hof deelt dan ook niet het standpunt dat een tabel van 1-12 voor het ene criterium en een tabel van 1-10 voor het andere criterium, gelet op de 50-50 weging, in dit geval voor juist kan worden gehouden.
29. Het hof deelt dan ook in zoverre het standpunt van [appellant] dat de aangepaste matrix evenmin volledig juist is, hoewel van een feitelijk zwaarder wegen van het element prijs ten opzichte van het element kwaliteit geen sprake is, nu de gemiddelde scores van alle inschrijvers op het criterium kwaliteit hoger liggen dan de gemiddelden voor het criterium prijs.
Het had voor de hand gelegen dat in het bestek een regel was opgenomen om scores boven de 10 (en onder de 0, maar dat is verder niet relevant) tegen te gaan. Nu die ontbreekt, is sprake van een kleine onvolkomenheid in het beoordelingssysteem.
30. In zoverre zijn de grieven 1, 3 en 4 terecht voorgedragen.
31. Het hof dient vervolgens te beoordelen of [appellant] door deze onvolkomenheid zodanige schade heeft geleden dat zulks de door haar bepleite heraanbesteding rechtvaardigt. Het hof is van oordeel dat daarvan geen sprake is. Zowel met als zonder terugrekenregel is de onderlinge rangorde van de verschillende inschrijvers gelijk. Ook indien in plaats van een terugrekenregel een aftoppingsregel zou zijn toegepast - als door [appellant] in haar pleidooi genoemd - inhoudende dat cijfers boven de 10 afgerond zouden worden op een 10, bij verder gelijkblijvende scores van de overige inschrijvers, dan zou dat er - ten opzichte van de gewijzigde scorematrix (die geciteerd in rechtsoverweging 1.10) toe leiden dat de score op het punt prijs van [betrokkene] met 0,21 zou dalen tot een 6.5 en haar totale score met de helft daarvan tot 6.39, maar daarmee zou nog de onderlinge rangorde niet wijzigen. Ook dan komt [appellant] op de vierde plaats.
32. De voorzieningenrechter heeft terecht overwogen dat, indien [appellant] - of naar het hof toevoegt, een van de andere (potentiële) inschrijvers - van de toepassing van enige vorm van afrondingsregel voor cijfers boven de 10 tevoren op de hoogte zouden zijn geweest, zij een andere aanbieding zouden hebben gedaan. Bij een aftopping is het effect van hele lage prijzen - die [appellant] nergens geoffreerd heeft - minder voordelig voor desbetreffende inschrijver; bij toepassing van de terugrekenregel blijft het relatieve verschil in stand.
33. Voor zover [appellant] in appel betoogd heeft dat een aftoppingsregel voor negatieve scores het haar mogelijk zou hebben gemaakt op bepaalde punten (extreem) hoog in te schrijven zonder al te grote nadelige consequenties voor het geheel waardoor zij op andere punten veel lager zou kunnen offreren, gaat het hof aan dit standpunt voorbij, nu van negatieve deelscores geen sprake is geweest en een aanpassing van de scorematrix op dit punt dan ook niet heeft plaatsgevonden. Het hof laat daarbij nog daar dat, naar [appellant] zelf ten pleidooie heeft betoogd (punt 30 van haar pleitnota), het bewust manipuleren van de beoordelingssystematiek als onrechtmatig moet worden aangemerkt.
34. Het hof acht in de onvolkomenheden in de beoordeling van de behaalde scores dan ook onvoldoende reden gelegen voor toewijzing van de in appel voorliggende vordering. Nu [appellant] bij elke mogelijke scorematrix op de vierde plaats eindigt, staat het haar bieden van een (derde) kans om als laagste in te schrijven met alle wetenschap die zij thans heeft van de inschrijvingen van haar concurrenten - nog los van alle kosten die een heraanbesteding met zich brengt - niet in verhouding tot de door Regioraad gemaakte fout.
De slotsom en de proceskosten
35. Grief 6 richt zich tegen het dictum en daarbij expliciet tegen de proceskostenveroordeling.
Het hof komt, gelet op het vorenstaande, tot afwijzing van de in appel voorliggende vordering. Het hof acht in de door Regioraad gemaakte fout alsmede in haar in appel betrokken standpunt dat de nadere scorematrix de juist was, wel aanleiding om de proceskosten te compenseren, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Het hof zal dan ook de proceskostenbeslissing van de voorzieningenrechter vernietigen. In zoverre slaagt dus grief 6.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen;
vernietigt de beslissingen betreffende de proceskosten,
compenseert de kosten van de procedure in beide instanties, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, De Bock en Van de Veen, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 12 mei 2009 in bijzijn van de griffier.