Uitspraak
Arrest d.d. 10 februari 2009
Zaaknummer 107.002.359
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats en -gemeente appellant],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. R.A. Schütz, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. J. de Wit te Amsterdam
tegen
mr. Gerhard Jan Niezienk q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Aannemersbedrijf Vriesbouw BV,
wonende te Nietap,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: de curator,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. R.G. Holtz te Groningen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 14 april 2004, 27 april 2005, 13 september 2006 en 19 september 2007 door de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 12 december 2007 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de vonnissen van 13 september 2006 en 19 september 2007, met dagvaarding van de curator tegen de zitting van 16 januari 2008.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"de vonnissen van de Rechtbank te Groningen d.d. 13 september 2006 en d.d. 19 september 2007 te vernietigen en alsnog de vordering van Vriesbouw af te wijzen, met veroordeling van Vriesbouw in de kosten van beide instanties, één en ander uitvoerbaar bij voorraad."
Bij memorie van antwoord is door de curator verweer gevoerd met als conclusie:
"dat uw hof appellant in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk verklaart, althans hem dit beroep ontzegt, met veroordeling van appellant in de kosten van deze procedure, dit laatste uitvoerbaar bij voorraad."
Vervolgens hebben partijen hun zaak op 10 december 2008 doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft twee grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. [appellant] heeft geen grieven aangevoerd tegen de door de rechtbank in r.o. 1.3 tot en met r.o. 1.26 van het tussenvonnis van 27 april 2005 vastgestelde feiten, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
2. Het gaat in deze zaak - kort samengevat, en voor zover in hoger beroep nog van belang - om het volgende.
2.1. [appellant] exploiteert een agrarisch bedrijf te [plaatsnaam].
2.2. Op 21 maart 2002 heeft [appellant] een tweetal koopovereenkomsten gesloten met Vriesbouw - een bouwbedrijf, dat tevens projectontwikkelingsactiviteiten ontplooit -, waarbij hij een aantal percelen landbouwgrond alsmede de daarop staande boerenbehuizing aan Vriesbouw heeft verkocht voor een koopsom van in totaal € 2.662.869,10.
2.3. De betreffende landbouwgronden zijn gelegen in de toekomstige locatie "Meerstad".
2.4. De belangen van [appellant] in de relatie met Vriesbouw werden behartigd door (onder meer) [betrokkene 1 en 2], beiden destijds werkzaam bij NLTO Vastgoed BV te Assen.
2.5. In de koopovereenkomsten is in art. 6.3 ten gunste (en op verzoek) van Vriesbouw BV een ontbindende voorwaarde opgenomen waarin is neergelegd dat Vriesbouw de overeenkomst kan ontbinden indien 'haar Raad van Bestuur' niet zijn goedkeuring verleent aan de koopakte. Een beroep op de ontbinding dient uiterlijk op 31 mei 2002 te zijn gedaan, zo is neergelegd in art. 6.3.
2.6. Art. 13 van Pro de koopovereenkomsten stelt voor beide partijen een boete van 15% van de koopsom op het nalatig blijven in de nakoming van een der verplichtingen uit de overeenkomst.
2.7. Op 27 mei 2002 zijn de overeenkomsten door Vriesbouw ontbonden, waarna op 6 of 7 juni 2002 een tweetal nieuwe koopovereenkomsten tot stand is gekomen tussen partijen, zulks op dezelfde voorwaarden als de oorspronkelijke overeenkomsten van 21 maart 2002. Als uiterste datum voor het doen van een beroep op ontbinding is thans bepaald 1 september 2002.
2.8. Bij brief van 29 augustus 2002 heeft Vriesbouw het volgende bericht gedaan aan [betrokkene 1] van NLTO Vastgoed BV:
"Wij hebben geconstateerd dat de aankoop niet kan worden afgerond binnen de overeengekomen verlengde tijdsperiode (tot 1 september 2002).
Wij willen u verzoeken de ontbindende voorwarde in artikel 6.3 van beide koopovereenkomsten te verlengen tot 1 oktober 2002 daar wij nog zeer zeker mogelijkheden zien om toch de zaak "rond" te krijgen. Mocht dhr. [appellant] hier echter niet mee instemmen kunnen wij op dit moment niet anders dan ons te beroepen op de ontbindende voorwaarde in artikel 6.3 van beide koopovereenkomsten en is de aankoop hiermee ontbonden."
2.9. Op 4 oktober 2002 heeft Vriesbouw het volgende geschreven aan [betrokkene 1] van NLTO Vastgoed BV:
"In navolging van mijn schrijven d.d. 29-08-2002 en de vanaf deze datum met u gevoerde gesprekken over de aankoop van gronden en behuizing van [appellant] in [plaatsnaam], wil ik het volgende aan u meedelen.
Over het gedane voorstel in genoemd schrijven zijn geen verdere schriftelijke afspraken vastgelegd. (...) Helaas hebben wij eind september gezamenlijk moeten vaststellen dat de tijd tot 1 oktober jl. te kort is gebleken om tot afronden te komen. Wij willen u dan ook voorstellen opnieuw de tijd te nemen tot 21 december a.s.
Het lijkt er namelijk op dat de komende weken meer over de planvorming in Merestad "publiekelijk" bekend zal worden. Wellicht dat dit positief aan de afronden van de aankopen kan bijdragen. (...)"
2.10. Bij schrijven van 12 november 2002 heeft de raadsman van [appellant] aan Vriesbouw gemeld dat aangezien Vriesbouw niet vóór 1 oktober 2002 een beroep op de ontbindende voorwaarden heeft gedaan, de koopovereenkomsten definitief zijn geworden. De raadsman heeft Vriesbouw gesommeerd tot nakoming, dan wel tot betaling van de contractuele boetes van 15%, conform art. 13 van Pro de koopovereenkomsten, in totaal een bedrag van € 399.430,41.
2.11. Op 28 november 2002 heeft [appellant] conservatoir derdenbeslag gelegd op rekeningen die door Vriesbouw werden gehouden bij de ABN Amro Bank en de Postbank. De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft haar daarvoor bij beschikking van 27 november 2002 toestemming gegeven. De vordering van [appellant] is daarbij begroot op een bedrag van € 425.000,--.
2.12. De ABN Amro Bank heeft op 29 november 2002 een bedrag van € 158.701,44 afgeboekt van een rekening van Vriesbouw naar een geblokkeerde rekening, zijnde het restant van de kredietfaciliteit van Vriesbouw ad in totaal € 450.000,--.
Tevens heeft de bank per die datum de kredietfaciliteit van Vriesbouw bevroren.
2.13. [appellant] heeft Vriesbouw gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen en betaling van de boetes gevorderd. Bij vonnis van 24 december 2002 heeft deze rechter Vriesbouw veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, om binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis aan [appellant] te voldoen de hoofdsom van € 399.430,41.
2.14. Op 3 januari 2003 heeft een gesprek met Vriesbouw plaatsgevonden op het kantoor van de ABN Amro Bank. De bank heeft daarbij aangegeven dat de huidige situatie aanleiding zou kunnen zijn voor opzegging van het krediet van Vriesbouw.
2.15. Op 8 januari 2003 is het vonnis van de voorzieningenrechter van 24 december 2002 betekend aan Vriesbouw.
2.16. Op 10 januari 2003 heeft Vriesbouw haar activa overgedragen aan Zegeltet BV. Zegeltet BV heeft de werkzaamheden van Vriesbouw - met name een groot bouwproject aan de G. Bakkerstraat in Groningen - voortgezet. Het personeel van Vriesbouw is gedetacheerd bij Eurodam BV, een door de bestuurders van Vriesbouw nieuw opgerichte vennootschap.
2.17. Op 13 januari 2003 is op verzoek van [appellant] executoriaal derdenbeslag onder de ABN Amro Bank en de Postbank gelegd.
2.18. Op 14 januari 2003 heeft de ABN Amro Bank mondeling het krediet van Vriesbouw opgezegd. Op 16 januari 2003 is de opzegging schriftelijk bevestigd.
2.19. Op 20 januari 2003 heeft Vriesbouw spoedappel ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van 24 december 2002.
2.20. Op 27 maart 2003 heeft een zestal crediteuren van Vriesbouw haar faillissement aangevraagd. Het faillissement van Vriesbouw is uitgesproken op 1 april 2003.
2.21. Bij uitspraak van 16 april 2003 heeft dit hof het vonnis van de voorzieningenrechter van 24 december 2002 vernietigd en de vordering van [appellant] alsnog afgewezen. Het hof heef daartoe onder meer het volgende overwogen:
"Het vorenstaande leidt tot de voorlopige conclusie dat aan toewijzing van de door [appellant] gevraagde voorziening zowel in de weg staat de omstandigheid dat (het bedrag) van zijn vordering onvoldoende vaststaat als de omstandigheid dat niet aannemelijk is geworden dat [appellant] een (gerechtvaardigd) spoedeisend belang heeft bij de verlangde voorziening."
2.22. De curator heeft de directeuren van Vriesbouw aangesproken wegens paulianeus handelen in verband met de activatransactie met Zegeltet BV. Tussen partijen is een schikking getroffen.
3. In de onderhavige procedure stelt de curator zich op het standpunt dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld, doordat hij beslag heeft gelegd en/of een vonnis ten uitvoer heeft gelegd, dat later in hoger beroep is vernietigd. Door het onrechtmatige beslag c.q. de onrechtmatige executie is volgens de curator het faillissement van Vriesbouw veroorzaakt. De curator stelt [appellant] thans aansprakelijk voor de schade die daardoor is geleden, te weten het totale faillissementstekort alsmede de door Vriesbouw geleden goodwill-schade. De curator vordert deze schade op te maken bij staat en begroot de hoogte vooralsnog op € 400.000,--.
4. De rechtbank heeft, na het wijzen van enkele tussenvonnissen en uitgebreide bewijsvoering door partijen, de vordering van de curator toegewezen.
[appellant] komt in hoger beroep hiertegen op met een tweetal grieven.
5. Alvorens over te gaan tot een bespreking van de grieven van [appellant], ziet het hof zich genoodzaakt in te gaan op de stelling van de curator dat in de onderhavige procedure niet meer ter beoordeling van het hof staat of [appellant] een vordering op Vriesbouw heeft (hetgeen zich voornamelijk vertaalt in de vraag of Vriesbouw al dan niet tijdig een beroep op de ontbindende voorwaarde van de tussen partijen gesloten koopovereenkomsten heeft gedaan en zij dientengevolge al dan niet een contractuele boete verschuldigd is aan [appellant]).
Immers, mocht een der grieven slagen, dan zal het hof hoe dan ook de betreffende stelling dienen te behandelen.
6. Ter onderbouwing van zijn stelling dat in de onderhavige procedure niet meer ter beoordeling van het hof staat of [appellant] een vordering op Vriesbouw heeft, stelt de curator dat door het arrest van het hof van 16 april 2003, waarin het vonnis van de voorzieningenrechter van 24 december 2002 is vernietigd, gegeven is dat de door [appellant] gelegde beslagen (het conservatoire beslag van 28 november 2002 alsmede het executoriale beslag van 13 januari 2003) onrechtmatig waren.
Als [appellant] door de rechter beoordeeld had willen krijgen of hij een vordering had op Vriesbouw, had hij tijdig een bodemprocedure tegen Vriesbouw aanhangig moeten maken, aldus de curator.
7. [appellant] stelt hier tegenover dat het hof in zijn arrest van 16 april 2003 niet inhoudelijk heeft beslist over de vordering van [appellant] jegens Vriesbouw. De vordering is afgewezen wegens een gebrek aan spoedeisend belang en omdat nadere bewijslevering nodig zou zijn, waarvoor volgens het hof geen plaats was in de aanhangige kort geding procedure. Derhalve is geen sprake van de situatie dat (in rechte) vaststaat dat de vordering van [appellant] op Vriesbouw ongegrond was, zo stelt [appellant].
8. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis over dit punt het volgende overwogen:
"Nu door het arrest van het gerechtshof de titel is komen te ontvallen aan zowel de gelegde conservatoire beslagen als aan de executie van het in eerste aanleg, in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter, dient naar het oordeel van de rechtbank dan ook in beginsel te worden aangenomen dat [appellant] onrechtmatig jegens Vriesbouw heeft gehandeld.
Nu [appellant] echter het verweer heeft gevoerd dat hij gerechtigd was om beslag te leggen, omdat hij een vordering van minimaal € 399.430,42 op Vriesbouw heeft en dat hij onder normale omstandigheden een bodemprocedure zou zijn gestart - hetgeen nu niet mogelijk is vanwege het faillissement van Vriesbouw - komt de rechtbank tot het oordeel dat tussen partijen nog niet in rechte vaststaat dat het beslag ten onrechte is gelegd en dat de executie ten onrechte is geschied. Hiervan is naar het oordeel van de rechtbank eerst dan sprake indien als vaststaand kan worden aangenomen dat de vordering waarvoor beslag is gelegd en die heeft geleid tot executie van het veroordelend vonnis van de voorzieningenrechter in eerste aanleg, ongegrond is."
De rechtbank heeft vervolgens [appellant] in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden van onrechtmatigheid, door alsnog te bewijzen dat hij een vordering van € 399.430,42 op Vriesbouw heeft.
9. Het hof overweegt het volgende.
Volgens vaste jurisprudentie handelt degene die een beslag legt op eigen risico en dient hij, bijzondere omstandigheden daargelaten, de door het beslag geleden schade te vergoeden indien het ten onrechte blijkt te zijn gelegd. Dit geldt zowel voor degene die conservatoir beslag legt op grond van een hem niet toekomende vordering, als degene die executoriaal beslag legt op grond van een executoriale titel die na de beslaglegging wordt vernietigd (HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366).
10. In het onderhavige geval staat vast dat de executoriale titel, op grond waarvan [appellant] op 13 januari 2003 executoriaal beslag heeft gelegd onder Vriesbouw, naderhand vernietigd is in het arrest van het hof van 16 april 2003. Hieruit vloeit voort dat dit executoriale beslag zonder rechtsgrond en daarmee ten onrechte is gelegd.
Hetzelfde heeft naar 's hofs oordeel te gelden voor het eerder gelegde conservatoire beslag. Dit beslag is, na betekening van het vonnis van 24 november 2002, een executoriaal beslag geworden (art. 704 lid 1 Rv Pro), en deelt daardoor het lot van dat executoriale beslag. Ook dit conservatoire beslag moet derhalve geacht worden ten onrechte te zijn gelegd.
Hieraan doet naar 's hofs oordeel niet af dat tot op heden niet in rechte is komen vast te staan of [appellant] wel of niet een vordering had op Vriesbouw. Ook als dat wel het geval zou zijn, heeft immers te gelden dat het conservatoire beslag tot een executoriaal beslag is geworden, dat achteraf ten onrechte is gelegd omdat de executoriale titel is vernietigd.
11. Volgens vaste jurisprudentie is het leggen van een beslag, dat achteraf ten onrechte blijkt te zijn gelegd, in beginsel onrechtmatig jegens de beslagene. Dit betekent dat het leggen van zowel het conservatoire als het executoriale beslag door [appellant] in beginsel onrechtmatig is jegens Vriesbouw. Het hof tekent hierbij aan dat de vraag of het beslag onrechtmatig is gelegd, in zijn algemeenheid niet beoordeeld moet worden naar het moment waarop het beslag is gelegd (HR 8 februari 2008. NJ 2008, 92). Dit betekent dat verder niet van doorslaggevend belang is of [appellant] bij het leggen van het conservatoire beslag goede gronden had om het beslag te leggen.
Wel kan sprake zijn van bijzondere omstandigheden, op grond waarvan in een specifiek geval een onterecht gelegd beslag toch niet onrechtmatig is jegens de beslagene. [appellant] heeft zich niet beroepen op het bestaan van dergelijke bijzondere omstandigheden, zodat het hof daaraan verder voorbij zal gaan.
12. De consequentie van het voorgaande is dat het hof er in de onderhavige procedure vanuit dient te gaan dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Vriesbouw. De vraag of [appellant] al dan niet een vordering op Vriesbouw heeft in verband met de contractuele boetes, is derhalve niet meer aan de orde.
Hieruit volgt dat [appellant] geen belang heeft bij een behandeling van grief I.
13. Vervolgens is aan de orde of de door de curator opgevoerde schade - kort gezegd: het tekort in het faillissement van Vriesbouw alsmede de goodwill-schade - is aan te merken als een in redelijkheid toe te rekenen gevolg van de onrechtmatige beslagleggingen.
In het eindvonnis van 19 september 2007 heeft de rechtbank, na een bewijsopdracht aan de curator, geoordeeld dat het faillissement van Vriesbouw en de daaruit voortvloeiende schade als gevolg van het gelegde conservatoire beslag en de executie van het kortgeding vonnis aan [appellant] kan worden toegerekend. Tegen deze beslissing richt zich grief II. Blijkens de toelichting op de grief is de kern van de bezwaren van [appellant] tegen het oordeel van de rechtbank, dat het faillissement primair, zo niet uitsluitend, een gevolg is geweest van de overdracht van de activa van Vriesbouw aan Zegeltet BV op 10 januari 2003 (zie r.o. 2.16). Als dat niet was gebeurd, zou het krediet van Vriesbouw niet zijn opgezegd en zou de vennootschap niet failliet zijn gegaan, aldus [appellant].
14. Het hof overweegt het volgende.
De door de curator in deze procedure gevorderde schade bestaat (uitsluitend) uit schade die is geleden door het faillissement van Vriesbouw. Dit betekent dat het erom gaat of het faillissement van Vriesbouw is aan te merken als een in redelijkheid toe te rekenen gevolg van het onrechtmatig handelen van [appellant], dat wil zeggen aan de onterechte beslagleggingen.
Hierbij kan tot uitgangspunt worden genomen dat er op zich zelf een conditio sine qua non-verband bestaat tussen de onrechtmatige beslagleggingen en het faillissement; zonder de onrechtmatige beslagleggingen zou er niet een keten van causale gebeurtenissen zijn ontstaan, die uiteindelijk is uitgemond in het faillissement van Vriesbouw en de daardoor ontstane schade.
15. De vraag is echter wat in deze causale keten de betekenis is van de overdracht van activa door Vriesbouw aan Zegeltet BV. Het hof overweegt hierbij dat het het in r.o. 13 weergegeven betoog van [appellant], net als de curator, opvat als een beroep op eigen schuld aan de zijde van Vriesbouw.
In dit verband acht het hof het volgende van belang.
Door [getuige], behandelaar bij de afdeling bijzondere kredieten van de ABN Amro Bank, is als getuige bij de rechtbank onder meer het volgende verklaard:
"Volgens mij heb ik op de 10e een gesprek gehad met de heer [betrokkene 3] en zijn we op de 13e januari bij de klant geweest. (...) [betrokkene 4] heeft toen het krediet opgezegd en ik weet niet precies waarom hij dat heeft gedaan. Ik weet niet welke visie hij op dat moment had want we hebben niet even tussendoor gepauzeerd. Volgens mij is het krediet opgezegd in verband met de vervreemding van activa.
Wij zaten daar met z'n tweeën, de heer [betrokkene 4] en ik en het was de vraag wordt het begeleiding of wordt het afwikkeling en staande het gesprek is de beslissing gevallen dat het krediet werd opgezegd.
Mr De Wit vraagt mij of een regeling tussen Vriesbouw en [appellant] mogelijk nog van invloed zou zijn geweest op de beslissing. Mijn antwoord daarop is dat dat voor ons niet meer relevant was, want Vriesbouw zelf had de beslissing al genomen om het bedrijf Vriesbouw te staken. De activa, waaronder de aan ons verpande inventaris en voorraden, en het onderhanden werk waren in een nieuwe B.V. ondergebracht en daarvoor was niets betaald. (...)
Mr de Wit vraagt mij waaruit de begeleiding bestaat die ik kan bieden. In een eerste gesprek ga ik inventariseren wat de stand van zaken is bij een exploitatieprobleem. Hier ging het om een gelegd beslag van 400.000 euro en de vraag van mr. De Wit is of wij dan gaan bekijken of dat bedrag uit de exploitatie kan worden gehaald. Wat wij doen is bekijken of het verantwoord is om het benodigde bedrag van 400.000 euro te financieren. (...)
Ik ging het gesprek open aan en wat mij betreft was er nog geen beslissing genomen. (...)
Ik heb direct de beslissing genomen om de heer [betrokkene 4] erbij te halen. Dat is niet iets wat gebruikelijk is want normaal gesproken ga ik het gesprek met de accountmanager aan. Dat ik dat nu niet deed had met de hoogte van het beslag te maken, dat was een behoorlijke slag op het bedrijf. (...)
Maar er stond van tevoren niet vast op welke afdeling, Begeleiding of Afwikkeling, deze zaak uiteindelijk zou komen."
16. Voorts is door [betrokkene 4], werkzaam op de afdeling bijzonder beheer van de ABN Amro Bank, als getuige ten overstaan van de rechtbank het volgende verklaard:
"Ik ben op een zeker moment in contact gekomen met een andere afdeling van de bank, de afdeling Begeleiding Bijzondere Kredieten. (...) Door mijn collega de heer [getuige] werd gezegd: "Kom maar mee want het zou zo kunnen zijn dat deze zaak naar 'afwikkeling' moet", althans woorden van gelijke strekking. Als een zaak naar 'afwikkeling' gaat dan betekent dat beëindiging van de kredietrelatie.
(...) Ik had mij nog niet een beeld gevormd van het bedrijf; ik ga redelijk open het gesprek in. (...)
Toen we daar kwamen bleek als snel dat men maatregelen getroffen had. Dat men niet de gevolgen zou afwachten van het gelegde beslag. Er was een nieuwe BV opgericht en die zou de activa van Vriesbouw overnemen. Ik denk dat dat nog moest gebeuren. Ze zeiden dat ze dat gingen doen en dat was voor mij de reden om het krediet van Vriesbouw op te zeggen.
Zij gaven aan dat ze van plan waren de bedrijfsactiviteiten van Vriesbouw
te stoppen en dan zeg ik het krediet op. Bij bedrijfsbeëindiging is het voor mij altijd een reden om het krediet op te zeggen. Dan ga ik over tot het uitwinnen van de zekerheden en dat waren met name debiteuren.
Mr Holtz houdt mij de opzeggingsbrief voor, productie 17. Die heb ik geschreven en daar staat in dat ik het krediet opzeg gezien de precaire financiële situatie. De vraag is wat ik daarmee heb bedoeld. Er was beslag gelegd op de kredietruimte, er waren geen liquide middelen meer en ze waren voornemens om de activa over te dragen. Dat alles heb ik samengevat als "de precaire financiële situatie". Op de vervolgvraag of de opzegging een combinatie was van de beslaglegging en de overdracht van de activa antwoord ik: "Ja".
Ik voeg daar nog aan toe dat de beslaglegging als zodanig niet de reden van kredietopzegging alleen was. De beslaglegging als zodanig was de reden dat ik ben meegegaan en dat ik daarvoor ben gevraagd. De reden van kredietopzegging was het totaalplaatje."
17. Het hof kan de hiervoor geciteerde getuigenverklaringen niet anders uitleggen dan dat de doorslaggevende reden voor de kredietopzegging door de bank, de voorgenomen overdracht van activa door Vriesbouw was. Weliswaar was de beslaglegging als zodanig aanleiding voor de gesprekken met de bank, maar toen tijdens het gesprek op 13 januari 2003 bleek dat feitelijk sprake was van bedrijfsbeëindiging, doordat Vriesbouw voornemens was haar activiteiten over te dragen aan een andere vennootschap, viel daarmee het doek en waren mogelijke andere opties niet meer aan de orde.
Voorts is het hof van oordeel dat uit deze verklaringen - noch uit de overige getuigenverklaringen - níet genoegzaam naar voren komt dat vóór de kredietopzegging op 13 januari 2003 door de bank, een faillissement van Vriesbouw al onafwendbaar was. Weliswaar was door de beslaglegging c.q. door het vonnis van de voorzieningenrechter, sprake van een 'precaire financiële situatie' of een 'ernstige situatie', waarbij het risico bestond dat het krediet zou worden opgezegd door de bank, maar het stond niet vast dát het krediet zou worden opgezegd (aldus getuige [getuige 1], destijds advocaat van Vriesbouw). Immers, tot 13 januari 2003 stond niet vast of de ABN Amro Bank "met ons verder wilde" ([getuige 1]), dat wil zeggen dat sprake zou zijn van "begeleiding" in plaats van "afwikkeling" ([getuige] en [betrokkene 4]).
Daarmee is naar 's hofs oordeel in voldoende mate komen vast te staan dat het faillissement van Vriesbouw als gevolg van het beëindigen van de kredietfaciliteit, niet los te zien is van de activa-overdracht door Vriesbouw.
18. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de overdracht van activa door Vriesbouw aan Zegeltet BV niet buiten beschouwing kan blijven bij de vraag wat als oorzaak van het faillissement van Vriesbouw en de daardoor geleden schade moet worden aangemerkt. Hierbij is dan van belang dat tussen partijen vaststaat dat de genoemde overdracht als paulianeus en dus als onrechtmatig handelen van Vriesbouw is aan te merken, waarvoor haar bestuurders ook aansprakelijk zijn gesteld door de curator.
Naar 's hofs oordeel ligt hierin besloten dat de bewuste handeling van Vriesbouw - overdracht van de activa - moet worden aangemerkt als eigen schuld van Vriesbouw. Immers, sprake is van een normschendend handelen dat toerekenbaar is aan Vriesbouw, terwijl tevens sprake is van een voldoende causaal verband tussen dit handelen en de ingetreden schade (het faillissement en de daaruit voortvloeiende schade).
19. De vraag is dan in welke mate de verschillende onrechtmatige handelingen - enerzijds de onrechtmatige beslagleggingen door [appellant] en anderzijds de onrechtmatige activaoverdracht door Vriesbouw - tot de schade hebben bijgedragen (de wederzijdse causaliteit).
Naar 's hofs oordeel dient deze verhouding op 1/3 - 2/3 te worden gesteld, in die zin dat 1/3 deel van de schade is toe te rekenen aan het onrechtmatig handelen van [appellant] en 2/3 deel aan het onrechtmatig handelen van Vriesbouw. Het hof overweegt hierbij dat uit hetgeen hiervoor bij r.o. 17 en 18 is overwogen, volgt dat het handelen van Vriesbouw in een veel directer verband staat met het ontstaan van de schade (het faillissement) dan het daaraan voorafgaande onrechtmatige handelen van [appellant].
20. Vervolgens is aan de orde of er aanleiding is om op grond van de billijkheid tot een andere verdeling van de schade te komen. Naar 's hofs oordeel is dat het geval; naar 's hofs oordeel dient de gehele schade voor rekening van Vriesbouw te blijven. Het hof acht daartoe van belang dat de aansprakelijkheid van [appellant] voor de onrechtmatige beslagleggingen berust op een risicoaansprakelijkheid, terwijl het onrechtmatig handelen van Vriesbouw als een bewuste normschending moet worden aangemerkt. Deze laatste normschending dient daarom zwaarder te wegen.
Voorts overweegt het hof, zoals hiervoor ook reeds is overwogen, dat niet vaststaat dat indien het onrechtmatig handelen van Vriesbouw achterwege was gebleven, de schade ook zou zijn veroorzaakt. Met andere woorden: niet uit te sluiten is dat indien Vriesbouw op andere wijze had gehandeld dan door haar activa over te dragen, het faillissement achterwege was gebleven en de schade mogelijk in het geheel niet was ingetreden. Het hof merkt bij dit laatste op dat de door de curator gevorderde schade uitsluitend is geplaatst in de sleutel van het faillissement van Vriesbouw.
21. In het voorgaande ligt besloten dat grief II slaagt.
De vorderingen van de curator dienen derhalve te worden afgewezen.
Bij een verdere behandeling van haar in de memorie van grieven vervatte stellingen heeft [appellant] geen belang meer.
Slotsom
22. Grief I faalt bij gebrek aan belang. Grief II slaagt. De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal de curator worden veroordeeld in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg (tarief VII, 7 punten) als in hoger beroep (tarief VII, 3 punten).
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt de vonnissen van de rechtbank Groningen van 13 september 2006 en 19 september 2007;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van de curator alsnog af;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
in eerste aanleg op € 531,80 aan verschotten en € 18.060,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
in hoger beroep op € 370,85 aan verschotten en € 11.685,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen op 29 januari 2009 door mrs. De Bock, voorzitter, Telman en Schepen, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 10 februari 2009 in bijzijn van de griffier.