Uitspraak
Arrest d.d. 9 september 2008
Zaaknummer 107.002.416/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats appellant],
appellant,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.V. van Ophem,
tegen
Krips Repro BV,
gevestigd te Meppel,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: Krips,
advocaat: mr. R.W. de Casseres .
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 28 juli 2005, 23 februari 2006, 8 februari 2007 en 13 juli 2006 van de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Meppel, alsmede het vonnis van 27 september 2007 van de rechtbank Assen, sector kanton , locatie Assen, beide verder aan te duiden als de kantonrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 29 november 2007 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 23 februari 2006, 8 februari 2007 en 27 september 2007 met dagvaarding van Krips tegen de zitting van 13 februari 2008.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
""de gewezen vonnissen door de Rechtbank Assen, Sector Kanton, locatie Meppel d.d. 23 februari 2006, 8 februari 2007 en 27 september 2007 met rolnummer 151734 \ CV EXPL 05-65 te vernietigen en bij arrest, zonodig onder ambtshalve aanvulling van de gronden, opnieuw rechtdoende, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. de vordering van geïntimeerde in reconventie af te wijzen, danwel geïntimeerde niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering.
2. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, met de bepaling dat indien geïntimeerde deze kosten niet binnen twee werkdagen na betekening van het in deze te wijzen arrest aan appellant heeft voldaan, hij daarover de wettelijke rente aan appellant is verschuldigd tot aan de dag der algehele voldoening".
Bij memorie van antwoord is door Krips verweer gevoerd met als conclusie:
"[appellant] als appellant niet ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen zoals verwoord in de memorie van grieven / dagvaarding hoger beroep, althans de vordering aan [appellant] te ontzeggen, onder bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Assen d.d. 27 september 2007, onder zaak-/rolnummer 151734 / CV EXPL 05-65 gewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure zowel die met betrekking tot het hoger beroep als die met betrekking tot de procedure in eerste aanleg".
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. In het procesdossier van [appellant] ontbreken de producties bij inleidende dagvaarding en die bij de akte van 26 juli 2007.
De grieven
[appellant] heeft tien grieven opgeworpen.
De beoordeling
Ten aanzien van de feiten
1. Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.
1.1. [appellant], geboren [in] 1942, is op 1 juli 1970 in dienst getreden van Krips, een grafisch bedrijf dat eigendom was van Reed Elsevier BV. [appellant] is in 1975 benoemd tot adjunct-directeur.
1.2. [appellant] heeft per 1 juli 1999 zijn directeurschap neergelegd. Hij is aansluitend (formeel) in dienst van Krips gebleven in de functie van projectmanager tegen een salaris van, bij aanvang, bruto fl. 10.000 per maand. Hij was evenwel ontheven van de verplichting om daadwerkelijk arbeid te verrichten.
1.3. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst van november 1998 (productie 1 bij de inleidende dagvaarding) is de verplichting voor [appellant] opgenomen om op de eerst mogelijke datum gebruik te maken van de voor hem geldende VUT-regeling.
1.4. Met ingang van 1 september 2003 is [appellant] in het bezit gesteld van een VUT-uitkering, welke heeft gelopen totdat [appellant] de leeftijd van 65 bereikte in augustus 2007.
1.5. De artikelen 8 en 9 van de arbeidsovereenkomst van november 1998 luidden als volgt:
8. Pensioen.
Krips kent [appellant] pensioenaanspraken toe overeenkomstig de bepalingen van het pensioenreglement A van de Stichting Pensioenfonds Elsevier-
Ondernemingen (verder te noemen: het Reglement), zoals dat thans luidt of in de toekomst zal luiden. De hiervoor verschuldigde premies worden door [appellant] en Krips opgebracht en afgedragen overeenkomstig de bepalingen van het Reglement. De pensioengrondslag zal worden voortgezet op het niveau van 30 juni 1999; deze grondslag loopt daarna mee met de algemene loonronden als genoemd in artikel 4.
9. VUT
a] Op [appellant] is van toepassing het Reglement van de Stichting Vervroegde Uittreding oudere werknemers grafisch bedrijf, zoals dit thans luidt of in de toekomst zal luiden. [appellant] is het werknemersdeel van de VUT-premie verschuldigd. Een exemplaar van dit reglement is aan [appellant] uitgereikt.
b] Indien op basis van de pensioengrondslag die voor [appellant] geldt per 1 januari van het jaar waarin de VUT-uitkering ingaat, het netto ouderdomspensioen op grond van de in artikel 8 genoemde Pro pensioenregeling, vermeerderd met de netto uitkering van de Algemene Ouderdomswet (AOW) hoger is dan de netto VUT-uitkering, zal door Krips een aanvulling op de VUT-uitkering worden verleend. De AOW-uitkering wordt gesteld op de AOW-uitkering voor een ongehuwde, wanneer [appellant] alleenstaand is en in andere situaties op de AOW-uitkering voor een echtpaar waarvan beide partners 65 jaar of ouder zijn. De aanvulling op de VUT-uitkering wordt zo vastgesteld dat deze op netto basis vermeerderd met de netto VUT-uitkering, gelijk is aan het netto ouderdomspensioen, vermeerderd met de netto-AOW-uitkering. Per 1 januari van de daaropvolgende jaren, waarin [appellant] een VUT-uitkering ontvangt, zal de hoogte van de eventuele aanvulling zo nodig worden aangepast overeenkomstig het voorgaande.
De procedure in eerste aanleg.
2. [appellant] heeft in conventie, stellende dat Krips een te lage aanvullende VUT-uitkering als bedoeld in artikel 9 van Pro de hiervoor geciteerde arbeidsovereenkomst had gedaan, betaling van een aanvullend bedrag gevorderd. De conventionele vordering is door de kantonrechter afgewezen. Hiertegen is geen appel ingesteld.
In reconventie heeft Krips, stellende dat [appellant] het werknemersdeel voor zijn pensioenaanspraken, bedoeld in artikel 8 van Pro de meergenoemde arbeidsovereenkomst niet had betaald, alsnog afdracht van dit werknemersdeel gevorderd.
2.1. De kantonrechter heeft die vordering, na een deskundigenbericht te hebben gelast, deels toegewezen. Die beslissing wordt in hoger beroep aangevochten.
De beoordeling van de grieven.
3. De grieven leggen het hele geschil, zoals dat in eerste aanleg in reconventie is berecht, aan het oordeel van het hof voor. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4. Het geschil komt in hoofdzaak daarop neer dat Krips betoogt, met een beroep op artikel 8 van Pro de arbeidsovereenkomst, dat [appellant] alsnog het werknemersdeel van de pensioenpremie dient te betalen en [appellant], met een beroep op artikel 9 van Pro die overeenkomst, ten verwere aanvoert dat deze betaling van hem niet verlangd kan worden.
5. Het hof stelt vast dat de tekst van artikel 8 van Pro de arbeidsovereenkomst bepaalt dat [appellant] de verschuldigde premies overeenkomstig het van toepassing verklaarde pensioenreglement A van de Stichting Pensioenfonds Elsevier-Ondernemingen dient te voldoen zolang de arbeidsovereenkomst heeft voortgeduurd, derhalve tot 1 september 2003, zoals onweersproken tussen partijen vast staat. Voorts bepaalt de arbeidsovereenkomst dat de pensioengrondslag het (hogere) salaris is dat [appellant] genoot op 30 juni 1999.
6. [appellant] en Krips verschillen van mening of [appellant] pensioenpremie dient te betalen naar rato van de pensioengrondslag, of naar rato van het lagere, feitelijke inkomen dat [appellant] sedert 1 juli 1999 heeft genoten.
7. Het hof stelt vast dat [appellant] niet heeft betoogd dat de pensioengrondslag neerwaarts diende te worden bijgesteld. Zijn uitgangpunt is dat zijn pensioen dient te worden gebaseerd op het hogere salaris dat hij voor 1 juli 1999 genoot. In de door [appellant] voorgestane systematiek, waarbij zijn pensioenbijdrage - voor zover verschuldigd - afhankelijk is van het lagere feitelijke inkomen, dient Krips derhalve een groter deel van de pensioenpremie dan bij andere werknemers gebruikelijk is als werknemersbijdrage voor haar rekening te nemen.
8. Artikel 8 verwijst Pro naar het pensioenreglement A van de Stichting Pensioenfonds Elsevier-ondernemingen (verder te noemen: het pensioenreglement). In dit reglement is, naar tussen partijen niet in geding is, het feitelijke salaris de maatstaf voor het bedrag dat de werknemer aan pensioenpremie moet afdragen.
De in eerste aanleg benoemde deskundig drs. [de deskundige] en de door deze deskundige ingeschakelde drs. [betrokkene] hebben hierover opgemerkt:
"Het werknemersdeel van de premie is vastgelegd in het pensioenreglement en wordt gebaseerd op het salaris. Het reglement houdt uiteraard geen rekening met afwijkende afspraken. Hierdoor is op basis van het reglement niet eenduidig vast te stellen op basis van welk salaris het werknemersdeel van de pensioenpremie gebaseerd moet worden. Het is gebruikelijk dat het werknemersdeel van de pensioenpremie gebaseerd wordt op het salaris waarop ook de pensioenopbouw gebaseerd wordt. In de gewijzigde arbeidsovereenkomst wordt echter afgesproken dat het pensioenreglement gevolgd wordt, maar dat uitgegaan wordt van een afwijkende pensioengrondslag voor de pensioenopbouw. Dit zou er op kunnen duiden dat voor de verdere toepassing van het reglement uitgegaan moet worden van het werkelijke salaris."
9. Dat deze onduidelijkheid bij de opstelling van het arbeidscontract onder ogen is gezien, blijkt uit de fax van 23 november 1998 van [appellant] aan de heer [betrokkene 1] van Reed Elsevier - degene die namens Krips onderhandelde over de nieuwe arbeidsovereenkomst - (productie 37 zijdens [appellant]) waarin door [appellant] is gevraagd:
"De gewijzigde arbeidsovereenkomst regelt in art. 8 de Pro pensioenafspraak. De premies zullen worden opgebracht door [appellant] en Krips; ik ben daarbij uitgegaan van mijn volledige aandeel op basis van het nieuwe salaris. Dat is toch juist? "
Daarbij is met pen vermeld "Juist". Volgens [appellant] is deze penaantekening geplaatst door de heer [betrokkene 1], hetgeen door Krips uitsluitend in eerste aanleg bij gebrek aan wetenschap is betwist.
10. Krips heeft betoogd dat uit haar productie G7 (een brief van 25 februari 2005 van de zijde van [appellant] aan de raadsman van Krips met bijlage) volgt dat [appellant] heeft ingestemd met haar wijze van pensioenberekening. Het hof kan Krips daarin niet volgen. Deze brief van 25 februari 2005 behelst een voorstel voor een minnelijke regeling, dat door Krips is verworpen. Daarin staat onder de kop pensioenbijdragen "Mijn cliënt [[appellant], hof] gaat ervan uit dat de opgaven pensioenpremies werknemersaandeel zoals deze op 31 januari 2005 door Reed Elsevier zijn verstrekt juist zijn". Het hof leest hier niet in dat [appellant] onverkort de juistheid van de berekeningen van Krips heeft erkend. Het hof verwerpt dan ook het daarop gebaseerde verweer van Krips en legt artikel 8 van Pro de arbeidsovereenkomst zo uit dat [appellant] een pensioenbijdrage was verschuldigd overeenkomstig het pensioenreglement, gebaseerd op zijn feitelijke inkomen, terwijl het oude, voor 1 juli 1999 genoten inkomen de pensioengrondslag bleef vormen, met inachtneming van de laatste zinsnede van dat artikel.
11. Grief V zijdens [appellant] is in zoverre terecht voorgedragen.
12. De deskundigen hebben het bedrag dat [appellant] als werknemersdeel over de jaren 1999-2002 diende te betalen op basis van het feitelijk salaris als volgt vastgesteld. Voorts hebben de deskundigen navolgende bedragen aangegeven die, als reeds ingehouden premie of als andersoortige correctiepost, daarop in mindering strekken.
jaarverschuldigde werknemerspremieingehouden premie/correctieper saldo verschuldigd 1999€ 200,04€ 193,80€ 6,242000€ 100,32€ 100,29€ 0,032001€ 105,00€ 104,97€ 0,032002€ 730,86€ 553,92€ 176,94totaal€ 183,24
13. [appellant] heeft ten aanzien van het aldus berekende bedrag van € 183,24 aangevoerd dat in de desbetreffende jaren sprake was van dynamische premiekorting, ten gevolge waarvan de werknemer bijna geen werknemerspremie behoefde te betalen. Het hof verwerpt dit beroep, dat verder niet gesubstantieerd is. De hoogte van het op dit onderdeel verschuldigde bedrag rechtvaardigt ook geen nader deskundigenbericht naar de omvang van deze premiekorting.
14. Het hof acht voor de periode tot 1 januari 2003 dan ook het hiervoor berekende bedrag van € 183,24 toewijsbaar.
15. Voor de periode 1 januari 2003 tot 1 september 2003 is geen werknemersdeel pensioenpremie ingehouden. [appellant] heeft erkend dat hij over die periode nog een werknemersdeel verschuldigd is. De deskundige heeft het over het hele jaar 2003 verschuldigde werknemersdeel pensioenpremie, uitgaande van het feitelijke loon, gesteld op € 2.019,60. [appellant] heeft erkend dat hij het gedeelte van dit bedrag dat betrekking heeft op de periode tot 1 september 2003 alsnog dient te betalen. Het hof zal, bij gebreke van een andere maatstaf, er van uitgaan dat hiervan 8/12 betrekking heeft op de periode tot 1 september 2003, zodat het hof het aandeel van [appellant] in de pensioenpremie van 1 januari 2003 tot 1 september 2003 zal vaststellen op € 1.346,40. Voor de periode na 1 september 2003 is het betoog van [appellant] tweeslachtig. Enerzijds betoogt hij dat hij in het geheel geen pensioenpremie meer verschuldigd is (zie de toelichting op de grieven III en IV), anderzijds betoogt hij dat hem een netto-inkomensgarantie, in de vorm van een aanvulling op de VUT-uitkering is verleend, welke aanvulling onder omstandigheden ook het werknemersdeel van de pensioenbijdrage kon bedragen. Het hof oordeelt dat uit de artikelen 8 en 9 van de arbeidsovereenkomst niet kan worden afgeleid dat na ingang van de VUT-uitkering geen pensioenbijdrage meer door [appellant] verschuldigd was. Voor zover in de grieven anders wordt betoogd, snijden deze grieven geen hout.
16. Voor zover [appellant] bedoelt te betogen dat de hem gegeven netto-inkomensgarantie inhoudt dat, voor zover hij nog pensioenpremie over de periode waarin hij een VUT-uitkering genoot dient te betalen, zijn aanvulling op de VUT-uitkering met een gelijk nettobedrag dient te worden verhoogd, overweegt het hof het volgende.
17. Artikel 9 van Pro de arbeidsovereenkomst bepaalt dat de aanvulling op de VUT-uitkering zo wordt vastgesteld dat deze op nettobasis vermeerderd met de netto VUT-uitkering, gelijk is aan het netto ouderdomspensioen, vermeerderd met de netto AOW-uitkering. De netto VUT-uitkering is naar 's hofs oordeel het bedrag dat aan [appellant] diende te worden uitbetaald, na inhouding van de daarop rustende belastingen, heffingen en premies, waaronder de pensioenpremie. Dit nettobedrag dient vergeleken te worden met het netto pensioen (inclusief de netto-AOW-uitkering) en bij een eventueel verschil in het nadeel van [appellant] diende Krips een aanvulling te verstrekken. Deze wijze van berekening is ook gevolgd in de rekenmodellen, afkomstig van Reed-Elsevier, die zijn overgelegd als productie 7 en 17 bij de inleidende dagvaarding.
18. Het standpunt van Krips en de door haar toegepaste berekeningsmethode (ondermeer blijkend uit haar productie G1) komt erop neer dat het werknemersdeel van de pensioenpremie tot de netto-VUT-uitkering moet worden gerekend. Voor dit standpunt is in de overgelegde gedingstukken evenwel geen steun te vinden, ook niet in de eigen loonstroken van Krips. Daarin is de ingehouden pensioenpremie beschouwd als een negatieve component van het bruto-inkomen, net zoals de VUT-premie en de premie van de aanvullende WAO-verzekering.
19. Krips heeft betoogd dat het niet de bedoeling was dat het netto-inkomen van [appellant] hoger was op het moment dat hij van de VUT gebruik maakte dan het inkomen dat hij kort daarvoor genoot. Het hof overweegt dat de hoge netto (aanvullende) VUT-uitkering het gevolg is van de koppeling die in de arbeidsovereenkomst is gelegd tussen de hoogte van het pensioen - dat op een hogere grondslag is gebaseerd dan het loon dat Krips genoot voordat hij van de VUT gebruik maakte - en de hoogte van de (aanvullende) VUT-uitkering. Deze koppeling is expliciet in de arbeidsovereenkomst neergelegd en is bij de sluiting daarvan door beide partijen beoogd. Dat Krips de situatie dat het nettopensioen ten gevolge van de hoge pensioengrondslag hoger zou kunnen zijn dan het laatst toegekende "loon" en dientengevolge ook de daaraan gekoppelde (aanvullende) VUT-uitkering hoger zou kunnen uitvallen dan dat loon niet voldoende heeft doordacht, acht het hof geen redenen om af te wijken van de tussen partijen gemaakte afspraken die zijn neergelegd in de arbeidsovereenkomst.
20. Voor zover in de grieven besloten ligt dat de verplichting voor [appellant] om over zijn VUT-periode alsnog (nadere) pensioenpremies af te dragen moet worden gecompenseerd met een verhoging van de netto aanvulling op de VUT-uitkering met een bedrag van zodanige grootte dat de netto-gevolgen voor [appellant] van een en ander nihil zijn, zijn de grieven terecht voorgedragen.
De slotsom
21. Het hof acht de vordering van Krips per saldo toewijsbaar tot een bedrag van € 1.529.64 in hoofdsom (het totaal van de bedragen genoemd in de rechtsoverwegingen 14 en 15). Op dit bedrag komt nog in mindering het bedrag van € 157,96 waarvan de kantonrechter heeft vastgesteld dat het voor verrekening in aanmerking komt met welke beslissing Krips zich heeft verenigd. Per saldo resteert dan een vordering van € 1.371,68. Het hof acht ook de rente over dit bedrag verschuldigd vanaf 24 maart 2005 - de datum van het instellen van de reconventionele vordering - gelijk de kantonrechter heeft overwogen. Het hof wijst [appellant] - die tegen de toekenning van de rente heeft gegriefd - er nog op dat hij in eerste aanleg aanvankelijk de vordering zelfs tot een bedrag van € 2.100,89 heeft erkend, doch dat hij daaraan ten onrechte geen gevolgen heeft verbonden in de vorm van afdracht van het ook in zijn ogen verschuldigde bedrag.
22. Het hof zal gelet op deze uitkomst Krips als de overwegend in het ongelijk te stellen partij aanmerken en haar in de kosten van de procedure in reconventie in eerste aanleg en de kosten van het appel verwijzen, voor zover het de kosten van het salaris in appel betreft te begroten op 1 punt naar tarief I.
23. De bij voorbaat gevorderde rente over de proceskostenvergoeding zal, als niet op de wet gebaseerd, worden afgewezen. Ingevolge artikel 6: 119 lid 1 BW is de schuldenaar wettelijke rente verschuldigd indien sprake is van verzuim. Voor het intreden van verzuim is, wanneer de nakoming niet blijvend onmogelijk is, een ingebrekestelling noodzakelijk (artikel 6: 82 BW), tenzij een ingebrekestelling op een van de in artikel 6: 83 BW aangegeven gronden dan wel op grond van de redelijkheid en billijkheid (HR 22 oktober 2004, NJ 2006, 597) achterwege kan blijven of een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (HR 4 oktober 2002, NJ 2003, 257). Anders dan [appellant] lijkt te veronderstellen, leidt alleen een veroordeling tot betaling van een geldsom niet tot een situatie van verzuim en, daarmee, tot de verschuldigdheid van wettelijke rente.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt de vonnissen waarvan beroep, voor zover in reconventie gewezen,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] om aan Krips te betalen de somma van € 1.371,68, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 24 maart 2005 tot aan de dag van volledige betaling;
veroordeelt Krips in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
in eerste aanleg op € 260,40 aan verschotten en € 1.375,-- aan salaris voor de gemachtigde,
in hoger beroep op € 324,40 aan verschotten en € 632,-- aan salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Zuidema en Kuiper, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 9 september 2008 in bijzijn van de griffier.