Uitspraak
Arrest d.d. 24 oktober 2007
Rolnummer 0700060
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Zandleven Coatings B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Zandleven,
procureur: mr J.V. van Ophem,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te Leeuwarden,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
procureur: mr P. Stehouwer.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 17 juni 2005, 5 augustus 2005, 4 november 2005 en 11 augustus 2006 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden (hierna de kantonrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 9 november 2006 is door Zandleven hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 31 januari 2007.
De conclusie van de memorie van grieven, waarbij vier producties zijn overgelegd, luidt:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden tussen partijen gewezen op 17 juni 2005, 5 augustus 2005, 4 november 2005 en 11 augustus 2006 onder het rolnummer 159702 CV EXPL 04-6300 te vernietigen en opnieuw rechtdoende geïntimeerde niet ontvankelijk te verklaren in zijn vordering, althans aan geïntimeerde tot terugbetaling van al datgene dat door of namens Zandleven ter voldoening van de bestreden vonnissen tussen partijen gewezen aan [geïntimeerde] is voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der betaling tot de dag der algehele terugbetaling, een en ander met veroordeling van geïntimeerde in de proceskosten van beide instanties aan de zijde van Zandleven gevallen, en het arrest ook op deze punten uitvoerbaar bij voorraad te verklaren."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde], onder het overleggen van drie producties, verweer gevoerd met als conclusie:
"de aangevallen vonnissen te bevestigen met veroordeling van Zandleven in de kosten van dit geding."
[geïntimeerde] heeft op de dag van het nemen van de memorie van antwoord een video-opname aangeduid als "werkvloer zo het ging tot 1999 Zandleven" ter griffie van het hof gedeponeerd.
De zaak is vervolgens verwezen naar de rol voor akte aan de zijde van Zandleven. Zandleven heeft daarop afgezien van het nemen van de akte.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Zandleven heeft twintig grieven opgeworpen.
De beoordeling
De vaststaande feiten
1. Zandleven heeft geen grieven gericht tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 van het vonnis van 5 augustus 2005, zodat ook in appel van die vastgestelde feiten kan worden uitgegaan. Deze feiten komen, tezamen met hetgeen overigens is gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) is betwist, in het kort op het volgende neer.
1.1. Zandleven produceert verf en coatings ten behoeve van de (staal)industrie en de consument.
1.2. [geïntimeerde], geboren op 22 juli 1950, is vanaf 1 maart 1975 tot en met 17 februari 2000, eerst als productiemedewerker en later als meewerkend voorman en chef productie, in dienst geweest bij Zandleven. Op laatstgenoemde datum is hij op staande voet ontslagen omdat hij volgens Zandleven verf gestolen/verduisterd had.
1.3. [geïntimeerde] was op 11 oktober 1999 wegens gezondheidsklachten uitgevallen. In de periode voor 2000 heeft hij medische behandelingen ondergaan in verband met hoge bloeddruk, nierstenen, darm- en prostaatproblemen en een maagbloeding. [geïntimeerde] heeft een aanzienlijk overgewicht.
1.4. [geïntimeerde] heeft zich in het jaar 2000 gewend tot het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten. Hij is daarna onderzocht door het Solvent Team van het Academisch Medisch Centrum van de Universiteit van Amsterdam (in het vervolg: het Solvent Team). Dit team bestaat uit een bedrijfsarts, een neuroloog, een neuropsycholoog en een arbeidshygiënist en is gericht op beoordeling van patiënten met mogelijke chronische encephalopathie (CTE) veroorzaakt door neurotoxische stoffen.
1.5. In het kader van het onderzoek door het Solvent Team heeft [geïntimeerde] in de periode tot januari 2001 een aantal onderzoeken ondergaan, waaronder neuropsychologische onderzoeken.
1.6. In een brief-rapport van 25 januari 2001 aan de huisarts van [geïntimeerde] schreef [betrokkene 1], hoofd van het Solvent Team, onder meer:
"Beschouwing en advies
Beoordeling van een 50-jarige verfmenger met klachten van moeheid, vergeetachtigheid en stemmingsstoornissen. Ook bij ons was het neuropsychologisch onderzoek niet goed te interpreteren i.v.m. de neiging tot onderpresteren. Duidelijk is wel dat er relevante blootstelling aan oplosmiddelen heeft plaatsgevonden en dat een psychiatrisch beeld niet primair is. Al met al is een chronische toxische encephalopathie niet uit te sluiten.
Aan de huisarts wordt gevraagd een anti-depressieve therapie in te (laten) stellen. Graag zien we hem na behandeling nog eens voor een herhaald neuropsychologisch onderzoek. We wachten uw bericht af."
Eerder, in een brief van 18 augustus 2000 aan de huisarts van [geïntimeerde], had [betrokkene 1] al geschreven:
"Beschouwing en advies
50-jarige man met sinds 5-10 jaar progressieve klachten van moeheid, vergeetachtigheid en stemmingsstoornissen. Op een CT-scan elders waren aanwijzingen voor lichte cerebrale atrofie gevonden; bij neuropsychologisch (lees: onderzoek - toevoeging hof) werden elders cognitieve functiestoornissen gevonden. Als verfmaker heeft de heer [geïntimeerde] gedurende bijna 25 jaar dagelijks een forse blootstelling aan oplosmiddelen gehad, gezien zijn beschrijving van de arbeidsomstandigheden en de frequente acute intoxicatieverschijnselen. Er zijn geen andere evidente verklaringen voor zijn klachten.
Al met al is het beeld suspect voor een chronische toxische encephalopathie. We stellen voor het neuropsychologisch onderzoek nog eens te verdiepen om een beter beeld te krijgen van de mate van cognitieve finctiestoornissen.
We zullen hem vervolgens bespreken in het Solvent Team en U daarna berichten."
1.7. Na januari 2001 heeft [geïntimeerde] enkele psychiatrisch onderzoeken en een neuro-psychologisch onderzoek ondergaan.
1.8. Zandleven is in een brief van 22 juli 2002 aansprakelijk gesteld voor de materiële en immateriële gevolgen van het ontstaan van de beroepsziekte OPS. Zij heeft aansprakelijkheid betwist.
1.9. De medisch adviseur van Zandleven, [betrokkene 2] heeft in een brief van 5 september 2003 aan de aansprakelijkheidsverzekeraar van Zandleven uitvoerig gereageerd op alle dan bekende medische stukken, waaronder de stukken van het onderzoek bij het Solvent Team. Hij concludeert:
"Alhoewel er ongetwijfeld sprake geweest zal zijn van een langdurige expositie aan neurotoxische stoffen, en de door betrokkene aangegeven klachten zouden kunnen passen bij een chronische toxische encephalopathie ben ik van mening dat de diagnose hier geenszins vaststaat gelet op de uitslagen van de diverse neuropsychologische onderzoeken waarvan de 1e uitslag aanvankelijk bizar was, en er daarna voortdurend sprake is van onderpresteren terwijl bovendien niet te verklaren is dat er bij het laatste neuropsychologische onderzoek opnieuw een lichte achteruitgang wordt geconstateerd ondanks het feit dat betrokkene al lang niet meer aan neurotoxische stoffen geëxposeerd werd.
Uit de gegevens blijkt dat er duidelijke aanwijzingen zijn voor een langdurig overmatig alcohol gebruik uiteindelijk leidende tot voortdurend vastgestelde leverfunctie stoornissen (verhoogd gamma GT).
Ook in het door het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten opgestelde protocol wordt aangegeven dat dit een van de punten is waarmee wel degelijk rekening gehouden dient te worden.
Tenslotte kan ik niet uitsluiten dat bij de vermoeidheidsklachten van betrokkene het extreme overgewicht mede een rol speelt."
De procedure in eerste aanleg
2. [geïntimeerde] vorderde vergoeding door Zandleven van de door hem geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede betaling van een voorschot op deze schade van € 25.000,00. Aan deze vordering legde hij ten grondslag dat hij bij de uitvoering van werkzaamheden bij Zandleven is blootgesteld aan (neurotoxische) oplosmiddelen en daardoor arbeidsongeschikt is geworden. Hij beriep zich voor deze stelling voor wat betreft het verband tussen blootstelling en gezondheidsklachten op de rapporten van het Solvent Team. [geïntimeerde] stelde dat hij vanwege de blootstelling concentratiestoornissen en klachten van vergeetachtigheid heeft, voortdurend vermoeid is en emotioneel labiel. Volgens [geïntimeerde] lijdt hij aan CTE (in de "volksmond" ook wel OPS - hierna zal het hof deze begrippen door elkaar gebruiken). Zandleven is volgens [geïntimeerde] op grond van artikel 7: 658 BW aansprakelijk voor de door hem geleden schade doordat zij haar zorgplicht ten aanzien van veilige werkomstandigheden heeft verzaakt.
3. Zandleven voerde verweer. Volgens haar leed [geïntimeerde] niet aan CTE. Zij voerde daartoe aan dat bij [geïntimeerde] niet was voldaan aan de volgens het protocol voor de diagnostiek van OPS geldende criteria voor het vaststellen van OPS. Ook ontbrak volgens haar causaal verband tussen de door [geïntimeerde] gestelde gezondheidsklachten en het werk bij Zandleven. Verder betwistte Zandleven dat zij was tekortgeschoten in haar zorgplicht.
4. Nadat de kantonrechter een deskundigenonderzoek door het ECEM (Experience Centre Environmental Medicine) had bevolen naar, kort gezegd, de aard van de ziekte van [geïntimeerde] en het verband tussen deze ziekte en de werkomstandigheden bij Zandleven, en nadat het ECEM had gerapporteerd, wees de kantonrechter in het eindvonnis de vorderingen van [geïntimeerde] toe.
De grieven
5. Het hof stelt voorop dat Zandleven geen grieven richt tegen het vonnis van 17 juni 2005, zodat zij in haar appel tegen dat vonnis niet ontvangen kan worden.
6. Met de grieven 1 en 2 komt Zandleven op tegen het oordeel van de kantonrechter, in het vonnis van 5 augustus 2005, dat de vraag moet worden beantwoord of [geïntimeerde] ziek is en dat daarbij niet van belang is of [geïntimeerde] aan OPS lijdt. Zandleven betoogt dat [geïntimeerde] uitdrukkelijk aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd dat hij aan OPS lijdt en niet dat hij gezondheidsklachten heeft. Ingevolge artikel 24 Rv Pro dient dan ook beoordeeld te worden of [geïntimeerde] aan OPS lijdt en niet of hij gezondheidsklachten heeft.
7. Het hof volgt Zandleven niet in dit betoog. Het berust op een verkeerde lezing van de stellingen van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft - vergelijk de inleidende dagvaarding onder 13 - gesteld dat hij als gevolg van de blootstelling aan neurotoxische stoffen concentratiestoornissen en andere klachten heeft. Daarmee heeft hij gesteld dat hij ziek is en schade lijdt in de zin van artikel 7: 658 lid 2 BW. [geïntimeerde] heeft, op basis van de verrichte medische onderzoeken, deze klachten geduid als symptomen van OPS en heeft dan ook gesteld dat hij aan OPS lijdt. In de stelling van [geïntimeerde] dat hij OPS lijdt, ligt mede besloten dat hij, de door hem ook gespecificeerde, gezondheidsklachten heeft. De vraag of [geïntimeerde], zoals hij stelde, ziek was, is en was en is dan ook wel degelijk relevant voor de beoordeling van de vordering van [geïntimeerde]. Dat is, anders dan Zandleven betoogt, ook het geval wanneer niet komt vast te staan dat [geïntimeerde] aan OPS lijdt. Wanneer in die situatie wel komt vast te staan dat [geïntimeerde] de door hem gestelde (maar in dat geval niet als OPS te duiden) gezondheidsklachten heeft en die het gevolg zijn van de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij Zandleven, is zijn vordering, mits aan de overige vereisten van artikel 7: 658 BW is voldaan, immers toch toewijsbaar. Onder die omstandigheden kon de kantonrechter, zonder de door artikel 24 Rv Pro getrokken grenzen te verlaten, de (voor)vraag stellen of [geïntimeerde] ziek was als gevolg van de blootstelling aan gevaarlijke stoffen en oordelen dat, indien dat het geval was, het voor de toewijsbaarheid van de vordering van [geïntimeerde] niet noodzakelijk was dat ook werd aangetoond dat [geïntimeerde] aan OPS leed. De grieven falen derhalve.
8. Het hof stelt vast dat Zandleven het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] ziek is niet heeft bestreden, zodat in appel van dat, in zoverre onbestreden, oordeel kan worden uitgegaan.
9. In het vonnis van 5 augustus 2005 heeft de kantonrechter geoordeeld dat vaststaat dat [geïntimeerde] langdurig is blootgesteld aan schadelijke stoffen. De grieven 3 en 4 komen op tegen dat oordeel. In grief 3 bestrijdt Zandleven het oordeel van de kantonrechter dat vaststaat dat sprake is geweest van langdurige blootstelling. In grief 4 keert hij zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] zich in elk geval tot aan 1997 als productiemedewerker/meewerkend voorman heeft beziggehouden met het produceren van verven. Het hof zal deze grieven, die met elkaar samenhangen, tezamen behandelen.
10. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij vanaf 1975 tot 1985 productiemedewerker was, in 1985 meewerkend voorman werd en in 1997 chef productie is geworden. Als meewerkend voorman had hij, stelt hij, tevens enkele administratieve taken, maar die dienden in de fabriekshal uitgevoerd te worden. Verder stelt hij dat hij pas in 1998 een eigen werkruimte heeft gekregen. [geïntimeerde] heeft zijn stellingen onderbouwd met loonstroken waaruit volgt dat hij pas in augustus 1997 werd aangeduid als productiechef en tot die tijd als productiemedewerker. In de toelichting op zijn grief stelt Zandleven dat [geïntimeerde] in augustus 1981 chef productie is geworden en dat hij zich in die functie veel minder heeft beziggehouden met het produceren van verven.
11. Naar het oordeel van het hof heeft Zandleven de stellingen van [geïntimeerde] omtrent de door hem beklede functies onvoldoende weersproken. [geïntimeerde] heeft zijn stelling dat hij pas in 1997 chef productie is geworden onderbouwd met loonstroken. In dat licht bezien kon Zandleven, die als werkgever geacht mag worden over voldoende gegevens te beschikken betreffende de door haar werknemers in de loop der tijd beklede functies, niet volstaan met de enkele stelling dat [geïntimeerde] al in 1981 chef productie is geworden, zeker niet nu haar voormalige raadsman in een brief van 3 juli 2002 aan de voormalige belangenbehartiger van [geïntimeerde] schreef dat [geïntimeerde] "begin jaren '90" - en dus niet in 1981 - chef productie werd en dat zijn taken toen veranderden.
12. Het hof stelt vast dat Zandleven de stelling van [geïntimeerde] dat hij pas in 1998 een eigen werkruimte tot zijn beschikking kreeg en tot die tijd, ook als meewerkend voorman en als chef productie, in de productiehal werkte niet heeft weersproken. Evenmin heeft Zandleven weersproken dat [geïntimeerde] als meewerkend voorman actief betrokken was bij het produceren van verf. Onder die omstandigheden faalt grief 4, die zich keert tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] zich in ieder geval tot aan 1997 heeft beziggehouden met het produceren van verven.
13. Zandleven betwist niet dat [geïntimeerde] is blootgesteld aan enige vorm van vluchtige oplosmiddelen. Er kan, gelet op de verwerping van grief 4, vanuit gegaan worden dat hij gedurende een periode van in elk geval 22 jaar, van 1975 tot 1997, betrokken is geweest bij de productie van verven binnen het bedrijf van Zandleven. [geïntimeerde] heeft (bij conclusie van repliek) een rapport van 21 februari 2005 betreffende een onderzoek van de Arbeidsinspectie naar de arbeidsomstandigheden bij Zandleven in het geding gebracht. In dat rapport wordt onder meer vermeld:
"Bespreking blootstellingsgegevens
Uit de resultaten van de blootstellingsgegevens die bij het bedrijf zijn uitgevoerd blijkt dat het personeel gemiddeld over de werkdag blootgesteld werd aan concentraties organische oplosmiddelen die de individuele grenswaarden van stoffen meestal niet overschrijden. Het personeel wordt echter blootgesteld aan een mengsel van de toegepaste oplosmiddelen. Van deze stoffen is bekend dat zij dezelfde toxische werking op het menselijk zenuwstelsel hebben. In een dergelijke situatie mogen de gemeten concentraties van de oplosmiddelen, als fractie van hun individuele grenswaarde, worden gesommeerd. Indien de blootstellingsgegevens op deze wijze worden bekeken blijkt in een aantal gevallen dat de blootstelling aan het mengsel organische oplosmiddelen te hoog was".
Het hof stelt vast dat Zandleven deze vaststelling in het rapport niet weersproken heeft. De vaststelling wordt bevestigd in een bij memorie van antwoord in het geding gebracht rapport van "KeurCompany" over de mate van blootstelling aan vluchtige organische stoffen bij Zandleven. In het rapport wordt geconcludeerd dat bij Zandleven in 2005 bij zeven van de tien gemeten functies in de productie nog sprake was van een overschrijding van de maximale waarde aan blootstelling. Uit deze rapporten volgt dat de medewerkers in de productie bij Zandleven in 2005 werden blootgesteld aan schadelijke stoffen. Zandleven heeft niet gesteld dat de situatie in de periode 1975 - 1997 beter was. Dat ligt ook niet voor de hand nu Zandleven in 1999 een ingrijpende wijziging van haar productie heeft gerealiseerd, in het kader waarvan onder meer een afzuiginstallatie is aangebracht.
Wanneer in aanmerking wordt genomen dat [geïntimeerde] gedurende 22 jaar onder minder gunstige arbeidsomstandigheden dan in 2005 in de productie heeft gewerkt bij Zandleven, en in 2005 nog sprake was van een blootstelling aan gevaarlijke stoffen, is de conclusie gewettigd dat [geïntimeerde] langdurig is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen. Die conclusie wordt overigens ook ondersteund door de eigen medisch adviseur van Zandleven, [betrokkene 2], die in het in rechtsoverweging 1.9 reeds aangehaalde advies van 5 september 2003, schreef dat
"ongetwijfeld sprake geweest zal zijn van langdurige expositie aan neurotoxische stoffen".
14. Aan het voorgaande doet niet af dat geen precieze metingen hebben plaatsgevonden naar de (piek)blootstellingen van [geïntimeerde]. Dergelijke metingen zijn voor het antwoord op de vraag of sprake is geweest van langdurige blootstelling niet nodig. Op de vraag of ze wel nodig zijn om het verband vast te kunnen stellen tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten, komt het hof nog terug bij een bespreking van de op die vraag betrekking hebbende grieven. Die vraag was in de door de grief bestreden overweging van de kantonrechter in het vonnis van 5 augustus 2005 echter niet aan de orde. De grief faalt derhalve.
15. Ook grief 5 faalt. Deze grief, die zich keert tegen het oordeel van de kantonrechter in het vonnis van 11 augustus 2006, inhoudende dat tussen partijen niet in geschil is dat [geïntimeerde] gedurende zijn dienstverband bij Zandleven is blootgesteld aan schadelijke stoffen en dat mogelijk ook sprake is geweest van piekblootstellingen, hangt - ook blijkens de toelichting - nauw samen met grief 3. Dat [geïntimeerde] bij Zandleven is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen en dat mogelijk sprake is geweest van piekblootstellingen, staat naar het oordeel van het hof - daargelaten of een verband bestaat tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten - vast.
16. Partijen verschillen van mening over de vraag of sprake is van causaal verband tussen de gezondheidsklachten van [geïntimeerde] en de blootstelling van [geïntimeerde] aan gevaarlijke stoffen bij Zandleven. De kantonrechter heeft deze vraag na het deskundigenonderzoek door RCEM bevestigend beantwoord. Met de grieven 6 tot en met 14 komt Zandleven tegen dit oordeel op. Het hof zal deze grieven tezamen bespreken en daarbij tevens de grieven 15 tot en met 18 betrekken. Deze grieven betreffend het oordeel van de kantonrechter dat Zandleven haar zorgplicht geschonden heeft.
17. Zandleven besteedt in haar memorie van grieven veel aandacht aan de vraag aan welke vereisten voldaan moet zijn om de diagnose OPS te kunnen stellen. In dat kader wijst zij op het door het Medisch Centrum voor Beroepsziekten in opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en werkgelegenheid opgestelde protocol voor de diagnostiek van OPS (het Protocol). Zandleven vecht de juistheid van dit protocol aan en stelt dat indien volgens het protocol een onderzoek heeft plaatsgevonden dat resulteert in de diagnose OPS, dit toch onvoldoende is om een verband tussen afwijkingen van het zenuwstelsel en langdurige blootstelling aan oplosmiddelen vast te stellen. Omgekeerd is het volgens haar wel zo dat indien bij onderzoek volgens het protocol niet de diagnose OPS gesteld kan worden, vaststaat dat het hiervoor bedoelde causale verband ontbreekt. Zandbergen betoogt dat in dit geval het protocol niet is nageleefd en dat aan de gestelde diagnose dan ook geen betekenis kan worden gehecht, zodat geenszins vaststaat dat [geïntimeerde] aan OPS lijdt.
18. Het hof volgt Zandleven niet in haar betoog over de betekenis van het Protocol voor de beoordeling van de vordering van [geïntimeerde]. Naar het oordeel van het hof is voor de toewijsbaarheid van de vordering van [geïntimeerde] niet vereist dat de diagnose OPS is gesteld met inachtneming van de door het Protocol gestelde eisen. Het hof overweegt daartoe allereerst dat [geïntimeerde] aan zijn vordering niet (slechts) ten grondslag heeft gelegd dat hij lijdt aan OPS, maar dat hij gezondheidsklachten heeft als gevolg van de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij zijn werk voor Zandleven. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor bij de bespreking van de grieven 1 en 2 reeds is overwogen.
19. Vervolgens neemt het hof in aanmerking dat de Hoge Raad in zijn arrest van 23 juni 2006 (NJ 2006, 354) omtrent de stelplicht en bewijslast bij - kort gezegd - OPS-claims op grond van artikel 7: 658 BW heeft beslist dat de werknemer dient te stellen en zonodig te bewijzen dat hij gedurende zijn werkzaamheden bij de aangesproken werkgever is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen en dat hij dient te stellen en zonodig aannemelijk te maken dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. Indien de werknemer daarin slaagt, staat vast dat hij de schade heeft geleden waarvan hij vergoeding vordert. De werkgever dient dan te bewijzen dat hij niet is tekortgeschoten in zijn zorgplicht. Slaagt hij daarin niet, dan staat ook het causale verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten van de werknemer (behoudens door de werkgever te leveren tegenbewijs) vast. Dat laatste werd ook in het arrest van de Hoge Raad van 17 november 2000 (NJ 2001, 596) reeds beslist. Voor de toewijsbaarheid van een dergelijke vordering is derhalve niet vereist dat de werknemer stelt, en bewijst, dat bij hem de diagnose OPS met inachtneming van het Protocol is gesteld. Dat ligt ook niet voor de hand omdat het Protocol (voornamelijk) door medici is opgesteld en beschrijft op welke medisch verantwoorde wijze ten behoeve van de verdere behandeling van de patiënt de diagnose OPS kan worden gesteld. Het Protocol geeft, terecht, geen antwoord op de vraag op welke juridisch verantwoorde wijze het causale verband tussen gezondheidsklachten en de blootstelling aan organische stoffen kan worden vastgesteld. Het antwoord op die vraag zal het hof dan ook, anders dan Zandleven betoogt, niet geven aan de hand van het Protocol, maar op basis van de hiervoor bedoelde jurisprudentie van de Hoge Raad.
20. Hetgeen hiervoor is overwogen, betekent niet dat aan het Protocol geen enkele betekenis toekomt. Voor de toewijsbaarheid van een vordering als die van [geïntimeerde] is weliswaar niet vereist dat OPS conform het Protocol is vastgesteld, maar bij het antwoord op de vraag of van relevante gezondheidsklachten sprake is en (daarmee samenhangend) of aannemelijk is dat deze klachten kunnen zijn veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen kan het Protocol, indirect, een rol spelen, nu niet ter discussie staat dat de opstellers van het Protocol over veel kennis en ervaring beschikken betreffende het vaststellen van OPS. Bovendien kunnen de in het Protocol vermelde exclusie-criteria van belang zijn in het kader van het door de werkgever eventueel te leveren tegenbewijs tegen het bestaan van causaal verband tussen blootstelling en gezondheidsklachten.
21. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het bewijs van het voor de (al dan niet gehele) toewijsbaarheid van de vordering vereiste causale verband tussen de gezondheidsklachten van [geïntimeerde] en de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij Zandleven - behoudens door Zandleven te leveren tegenbewijs - geleverd is wanneer:
- [geïntimeerde] aannemelijk maakt dat de gezondheidsklachten waaraan hij lijdt door de blootstelling kunnen zijn veroorzaakt;
- Zandleven niet bewijst dat zij niet in haar zorgplicht tekortgeschoten is.
22. [geïntimeerde] heeft in de procedure bij de kantonrechter (onder meer in de inleidende dagvaarding onder 14 en 17) gesteld dat op grond van de door hem overgelegde (medische) stukken, in het bijzonder de rapporten van het Solvent Team, het causale verband tussen zijn gezondheidsklachten en de blootstelling vaststond. De kantonrechter heeft deze stelling verworpen door in het vonnis van 5 augustus 2006 te oordelen dat het causaal verband nog niet vaststaat en dat om die reden een deskundigenonderzoek dient plaats te vinden. Indien de grieven van Zandleven tegen de benoemde deskundige, de wijze waarop de deskundige het onderzoek heeft uitgevoerd, de bevindingen van de deskundige en het daarop volgende oordeel van de kantonrechter over het causaal verband (geheel of gedeeltelijk) gegrond zouden zijn, dient het hof op grond van (de positieve zijde van) de devolutieve werking van het appel alsnog de hiervoor weergegeven en door de kantonrechter verworpen stelling van [geïntimeerde] te onderzoeken. In dat geval heeft Zandleven geen belang bij een bespreking van zijn grieven. Het hof ziet reden om deze stelling eerst te onderzoeken. Daarbij wordt het volgende overwogen.
23. [geïntimeerde] is in de buitengerechtelijke fase onderzocht door het Solvent Team. De conclusies van dat onderzoek zijn in rechtsoverweging 1.6 geciteerd. In deze rapporten is niet geconcludeerd dat [geïntimeerde] aan OPS lijdt. In dat geval was met het (op goede gronden) vaststellen van deze diagnose het causale verband tussen blootstelling en gezondheidsklachten gegeven. [geïntimeerde] behoeft echter niet te bewijzen dat hij aan OPS lijdt, maar kan er, nu het bestaan van gezondheidsklachten en de blootstelling aan relevante stoffen is aangetoond, mee volstaan aannemelijk te maken dat de gezondheidklachten kunnen zijn veroorzaakt door de blootstelling. Met de rapporten van het Solvent Team heeft hij dat naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt. Zandleven heeft dat ook niet uitdrukkelijk betwist. Zij heeft weliswaar - terecht - betoogd dat in de rapporten niet wordt geconcludeerd dat [geïntimeerde] aan OPS lijdt, maar dat dit wordt aangetoond, is ook niet nodig, zoals het hof hiervoor heeft overwogen. Verder heeft Zandleven omstandig uiteengezet dat bij het onderzoek van [geïntimeerde] door het Solvent Team niet is voldaan aan de eisen die het Protocol formuleert voor het stellen van de diagnose OPS. Wat daar ook van zij, hiervoor heeft het hof reeds overwogen dat en waarom bij de beoordeling van de vordering van [geïntimeerde] slechts beperkte betekenis toekomt aan het Protocol.
24. Het hof vindt in zijn oordeel dat [geïntimeerde] aannemelijk heeft gemaakt dat zijn gezondheidsklachten veroorzaakt kunnen zijn door de blootstelling bij Zandleven ook steun in het door Zandleven in het geding gebrachte rapport van haar medisch adviseur [betrokkene 2]. In de in rechtsoverweging 1.9 aangehaalde conclusie van dat rapport geeft [betrokkene 2] aan dat de klachten van [geïntimeerde] zouden kunnen passen bij CTE/OPS en daarmee dat de gezondheidsklachten van [geïntimeerde] kunnen zijn veroorzaakt door de blootstelling aan neurotoxische stoffen. Dat [betrokkene 2] vervolgens betoogt dat die diagnose niet vaststaat, doet daaraan niet af, nu - zoals eerder overwogen - niet vereist is dat de diagnose vaststaat.
25. De slotsom is derhalve dat [geïntimeerde] aannemelijk heeft gemaakt dat de bij hem bestaande gezondheidsklachten veroorzaakt kunnen zijn door de blootstelling bij Zandleven.
26. De kantonrechter heeft in het vonnis van 11 augustus 2006 overwogen en beslist dat Zandleven is tekortgeschoten in haar zorgverplichting. Het hof zal thans de tegen dit oordeel gerichte grieven (15 tot met 18) bespreken. Wanneer die grieven falen, staat het causale verband tussen de gezondheidsklachten en de blootstelling, behoudens tegenbewijs, vast.
27. Het hof stelt voorop dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat een werkgever op grond van de in artikel 7: 658 lid 1 BW vastgelegde zorgplicht die maatregelen dient te nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Of de werkgever aan deze verplichting heeft voldaan, dient beoordeeld te worden aan de hand van de in de betrokken periode geldende normen (HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 638). Daarbij zijn allereerst concrete voorschriften uit regelgeving ten aanzien van arbeidsomstandigheden van belang. Wanneer die ontbreken, zal aan de concrete omstandigheden van het geval moeten worden beoordeeld of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan (Vgl. HR 11 november 2005, JAR 2005, 287). Daarbij is onder meer van belang of het gevaar dat zich gerealiseerd heeft, kenbaar was op het moment dat de veiligheidsmaatregelen getroffen hadden kunnen worden. Van een werkgever kan immers in beginsel niet verlangd worden dat hij veiligheidsmaatregelen treft ten aanzien van een gevaar dat hij niet kende of behoorde te kennen.
28. Volgens Zandleven bestonden tot 1990 geen normen ter zake van de mate van blootstelling aan neurotoxische stoffen. Tot 1989 waren volgens haar geen wetenschappelijke publicaties bekend waaruit bleek dat een schadelijk effect kan optreden bij de blootstelling aan oplosmiddelen. Zandleven had, stelt zij, tot 1990 dan ook geen wetenschap, noch behoorde die te hebben, van de schadelijke effecten die bij blootstelling aan oplosmiddelen kan optreden. Vanaf 1990 heeft zij tal van veiligheidsmaatregelen getroffen, variërend van het verstrekken van speciale helmen en maskers, tot het geven van informatie en voorlichting en het aanleggen van een kostbaar systeem van luchtafzuiging. Tot die tijd zijn beschermende kleding en, vanaf midden jaren tachtig, persoonlijke beschermingsmiddelen voorzien van een koolstoffilter ter beschikking gesteld.
29. [geïntimeerde] heeft bij conclusie van repliek een studie van het Onderzoeks- en Adviescentrum Chemie Arbeid en Milieu van de Universiteit van Amsterdam in het geding gebracht, waarin een overzicht wordt gegeven van publicaties in de medische literatuur en in binnen de verfbranche verschijnende vaktijdschriften over de aan blootstelling verbonden gevaren. Uit dit overzicht volgt dat in 1961 een artikel is verschenen in het tijdschrift van sociale geneeskunde over de gevaren van blootstelling aan oplosmiddelen en dat in 1982 en in 1984 enkele artikelen zijn verschenen in vaktijdschriften voor de verfbranche, waarin melding wordt gemaakt van de (mogelijke) gevaren van langdurige blootstelling aan oplosmiddelen. Bovendien heeft [geïntimeerde] gewezen op het Publicatieblad 139 (P-139) van de Arbeidsinspectie inzake verfverwerking, in werking getreden in 1976 en gewijzigd in 1986, waarin door de Arbeidsinspectie aanwijzingen worden gegeven die, blijkens de inleiding, onder meer tot doel hebben schade aan de gezondheid als gevolg van giftige eigenschappen van de toegepaste stoffen te voorkomen. In genoemd P-blad wordt expliciet aangegeven dat de hoofdbestanddelen van verf stoffen bevatten die zodanige eigenschappen hebben dat ze een schadelijke werking hebben.
30. Gelet op de door [geïntimeerde] aangehaalde vakliteratuur en het Publicatieblad P-139 volgt het hof Zandleven niet in haar betoog dat zij eerst vanaf omstreeks 1990 rekening behoorde te houden met de gevaren verbonden aan de blootstelling aan neurotoxische stoffen. Naar het oordeel van het hof behoorde Zandleven daar al vanaf begin jaren tachtig rekening mee te houden. Dat toen mogelijk het risico van OPS, of op OPS gelijkende klachten, nog niet bekend was, doet daaraan niet af. Voldoende is dat bij Zandleven bekend behoorde te zijn dat er gevaren verbonden waren aan het werken met de door haar bij het productieproces gebruikte stoffen. Indien zij met het oog op die bekende gevaren geen veiligheidsmaatregelen getroffen heeft, is zij ook aansprakelijk wanneer dat verzuim ertoe heeft bijgedragen dat het haar mogelijk onbekende gevaar gezondheidsschade bij een werknemer heeft veroorzaakt (HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686).
31. [geïntimeerde] heeft in de conclusie van repliek een aantal voorschriften uit P-139 opgesomd waaraan Zandleven niet heeft voldaan. Zandleven is niet op deze voorschriften ingegaan, maar heeft slechts in zijn algemeenheid aangegeven wat zij in de loop der tijd wel heeft gedaan om aan haar zorgplicht te voldoen. Daarmee heeft zij onvoldoende weersproken dat zij deze voorschriften niet heeft opgevolgd en aldus is tekortgeschoten in haar zorgplicht. Het hof laat nog daar dat [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist dat Zandleven alle door haar genoemde maatregelen heeft getroffen en dat zij op de naleving van de wel getroffen maatregelen heeft toegezien, welke betwisting steun vindt in de door hem overgelegde foto's. Hetgeen Zandleven heeft aangevoerd over de door haar getroffen maatregelen kan dan ook niet de conclusie dragen dat zij, laat staan gedurende de gehele periode van de blootstelling, aan haar zorgplicht heeft voldaan.
32. De slotsom is dat de tegen het oordeel van de kantonrechter gerichte grieven over het tekortschieten in de zorgplicht door Zandleven falen. Zandleven is er niet in geslaagd te bewijzen dat zij niet is tekortgeschoten in haar zorgplicht. Ook grief 19, die zich keert tegen het gebruik van de door [geïntimeerde] ter griffie gedeponeerde videoband, faalt. Het hof heeft deze videoband bij zijn overwegingen betreffende de zorgplicht van Zandleven buiten beschouwing laten, zodat Zandleven alleen om die reden al geen belang meer heeft bij deze grief.
33. Nu [geïntimeerde] aannemelijk heeft gemaakt dat zijn gezondheidsklachten kunnen zijn veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij Zandleven en Zandleven niet heeft bewezen dat zij niet is tekortgeschoten in haar zorgplicht, staat het causale verband tussen de gezondheidsklachten van [geïntimeerde] en de blootstelling vast, behoudens door Zandleven ten aanzien van dat causale verband te leveren tegenbewijs.
34. Naar het oordeel van het hof heeft Zandleven dat tegenbewijs tot op heden niet geleverd. Zij heeft slechts enkele - uitvoerige - rapporten van haar medisch adviseur, die [geïntimeerde] overigens zelf niet heeft gezien, in het geding gebracht, waarin met name de onderzoeken van andere medici worden bekritiseerd en waarin verder enkele mogelijke alternatieve oorzaken voor de klachten van [geïntimeerde] - vooral drankmisbruik, maar ook overgewicht - worden genoemd en uitgewerkt. Deze alternatieve oorzaken zijn door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist.
35. Zandleven heeft bewijs van haar stellingen door getuigen en deskundigen aangeboden. In dat kader heeft zij de benoeming van de neurologen [neuroloog 1] of [neuroloog 2] en neuropsycholoog [neuropsycholoog] tot deskundige voorgesteld. Dat bewijsaanbod ziet ook op het door haar te leveren tegenbewijs. Het hof zal om die reden betreffende het causale verband een deskundige benoemen. Het komt het hof voor dat de benoeming van één deskundige, een neuroloog die indien deze dat nodig acht opdracht kan geven tot een neuropsychologisch onderzoek, volstaat. De zaak wordt naar der rol verwezen om beide partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de persoon van de deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen. Het verdient de voorkeur dat partijen met een gezamenlijke voordracht komen. Wanneer die achterwege blijft, acht het hof zich vrij om zonder voorafgaand overleg met partijen zelf een deskundige te benoemen. De kosten van het deskundigenonderzoek dienen door Zandleven - het betreft immers door haar te leveren tegenbewijs - te worden voorgeschoten.
36. Wanneer Zandleven niet slaagt in het tegenbewijs, is de vordering van [geïntimeerde] toewijsbaar en kan een bespreking van de grieven 6 tot en met 14 achterwege blijven. Wanneer Zandleven wel tegenbewijs levert, dient [geïntimeerde] alsnog, zoals de kantonrechter in het vonnis van 5 augustus 2005 besliste, te bewijzen dat sprake is van causaal verband tussen de gezondheidsklachten en de blootstelling. In dat geval dient alsnog de door genoemde grieven aan de orde gestelde vraag te worden beantwoord of hij met het deskundigenonderzoek van ECEM dat bewijs geleverd heeft. Bij het antwoord op die vraag zal uiteraard ook rekening worden gehouden met de uitkomst van het nog te entameren deskundigenbericht.
37. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
De beslissing
Het gerechtshof:
verklaart Zandleven niet ontvankelijk in haar appel voor zover gericht tegen het tussenvonnis van 17 juni 2005;
alvorens verder te beslissen:
verwijst de zaak - ambtshalve peremptoir - naar de rol van woensdag 21 november 2007 voor akte uitlating ingevolge rechtsoverweging 35 aan de zijde van Zandleven en [geïntimeerde] (akte A + G (p.i.) AP);
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en De Hek, raden, en uitgesproken door mr. Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Van den Bosch als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 24 oktober 2007.