Uitspraak
Arrest d.d. 22 augustus 2007
Rolnummer 0700420
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[naam 1] Beton B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellante ] ,
procureur: mr. J.B. Dijkema,
voor wie heeft gepleit mr. P. Oskam, advocaat te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
toevoeging aangevraagd,
procureur: mr. P. Sieswerda, die ook heeft gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgeding- vonnis uitgesproken op 30 mei 2007 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 25 juni 2007 is door [appellante ] hoger beroep ingesteld van genoemd kortgedingvonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van
11 juli 2007.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"Dat het Gerechtshof vernietigt het door de voorzieningenrechter Rechtbank te Leeuwarden onder rolnummer KG ZA 07-135 tussen partijen gewezen vonnis en alsnog, bij arrest, geïntimeerde in zijn vordering niet-ontvankelijk verklaart, althans hem deze als zijnde ongegrond en onbewezen ontzegt. Een en ander onder veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties én onder terugbetaling van het bedrag ad EUR 34.161,85 dat naar aanleiding van voornoemd eindvonnis door (de verzekeraar van) [appellante ] aan (de raadsman van) [geïntimeerde] is betaald, met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling door (de verzekeraar van) [appellante ]. Alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad."
Door [geïntimeerde] is bij memorie van antwoord verweer gevoerd, met als conclusie:
"[appellante ] niet ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen en het vonnis waarvan appèl te bekrachtigen, zonodig met verbetering van gronden, met veroordeling van [appellante ] in de kosten van dit geding."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. De advocaat van [appellante ] heeft ten pleidooie met behulp van een laptop een korte selectie getoond van videobeelden, welke van een gedurende enkele dagen uitgevoerd observatieonderzoek van [geïntimeerde] zijn gemaakt, een en ander in het kader van de door [naam 2 ] & Partners B.V. opgestelde rapportage (in geding gebracht als productie 2 in eerste aanleg).
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante ] heeft zeven grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. Tegen de weergave door de voorzieningenrechter van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.5) van het kortgedingvonnis waarvan beroep is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
2. Ingevolge vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (vgl. onder meer HR 28 mei 2004, NJ 2004, 602) dient bij de beantwoording van de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding de rechter niet alleen te onderzoeken of het bestaan van een vordering van eiser op gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het restitutierisico, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
2.1. Indien de vordering voldoende aannemelijk is, en dus aangenomen moet worden dat in de bodemprocedure die vordering hoogstwaarschijnlijk zal worden toegewezen, behoeven aan de vereisten van spoedeisendheid en het restitutierisico minder zware eisen te worden gesteld dan wanneer de uitkomst van de bodem-procedure met minder zekerheid is te voorspellen.
2.2. De door [appellante ] tegen het beroepen kortgedingvonnis opgeworpen grieven zullen binnen dit toetsingskader worden beoordeeld. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3. [geïntimeerde] vordert in dit kort geding een voorschot op vergoeding van materiële en immateriële schade, welke hij heeft geleden als gevolg van het hem op 3 juli 2000 overkomen arbeidsongeval. De aansprakelijkheid voor de veroorzaking van het ongeval is door (de aansprakelijkheidsverzekeraar van) [appellante ] erkend.
4. De medische beperkingen van [geïntimeerde], zoals die beschreven zijn in de onderzoeks-rapporten van de orthopedisch chirurg drs. [orthopedisch chirurg] en de psychiater prof. dr. [psychiater], wijzen in hun visie op een bij [geïntimeerde] bestaande stoornis op psychiatrisch gebied, meer in het bijzonder een posttraumatische stressstoornis met een duidelijk accent op het gebied van depressie en somatisering.
4.1. Het aan deze onderzoeksrapporten mede ten grondslag gelegde, volgens [geïntimeerde] ontwikkelde klachtenpatroon vindt naar het voorlopig oordeel van het hof echter geen bevestiging in de uitkomsten van het op video vastgelegde observatieonderzoek van [geïntimeerde], waarvan (een selectie van) de beelden ter gelegenheid van het pleidooi aan het hof zijn getoond. Die beelden tonen immers een ongestoord bewegingspatroon bij [geïntimeerde].
4.2. [geïntimeerde] heeft ook geen verklaring gegeven voor de discrepantie tussen het bedoelde klachtenpatroon zoals dat door drs. [orthopedisch chirurg] en prof. dr. [psychiater] in hun onderzoekingen is betrokken en de bevindingen zoals die uit het observatie-onderzoek blijken.
4.3. Daarmee is niet gezegd dat bij [geïntimeerde] geen sprake zou zijn van een psychiatrische problematiek, maar gelet op het voorgaande is het hof voorshands van oordeel dat - voor zover er al sprake zou zijn van een post-traumatische stressstoornis zoals die door prof. dr. [psychiater] is gediagnosticeerd of van een mogelijke - al dan niet andersoortige - psychiatrische problematiek - onvoldoende aannemelijk is geworden dat een en ander in causaal verband staat met het arbeidsongeval. In het licht van de bevindingen van het observatieonderzoek acht het hof de onderzoeksrapporten van drs. [orthopedisch chirurg] en prof. dr. [psychiater] met de overige overgelegde bescheiden daartoe niet voldoende, ook niet in samenhang gezien met het feit dat [geïntimeerde] zich steeds met een kruk aan de arm voortbeweegt, terwijl voor het gebruik daarvan objectief gezien geen medische noodzaak bestaat en hij, blijkens de videobeelden, deze kruk feitelijk ook niet of nauwelijks gebruikt. Voorts bestaat onvoldoende duidelijkheid omtrent de aard en ernst van de klachten en beperkingen van [geïntimeerde].
5. [appellante ] kan niet gehouden worden aan het aanbod, zoals dat is gedaan door de door haar aansprakelijkheidsverzekeraar ingeschakelde schaderegelaar, en dat inhoudt dat als uitgangspunt voor de schaderegeling met een percentage van 50 akkoord wordt gegaan. Gesteld noch gebleken is immers dat [geïntimeerde] dit aanbod, wat daarvan ook zij, zonder voorbehoud heeft aanvaard. Voor [geïntimeerde] was een dergelijke regeling juist onbespreekbaar. Van een ongeclausuleerde erkenning of toezegging ten aanzien van het genoemde percentage is voorshands evenmin voldoende gebleken. Bovendien is, zo volgt uit het bovenstaande, onvoldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] als gevolg van het hem overkomen arbeidsongeval schade heeft geleden als waarvan thans vergoeding wordt gevorderd, zodat ook 50 procent hiervan niet voor toewijzing vatbaar is.
6. Naar 's hofs oordeel is op grond van het voorgaande ongewis dat in de bodemprocedure de vordering tot schadevergoeding zal worden toegewezen, zodat er, mede gelet op het restitutierisico, onvoldoende gronden zijn voor toewijzing van de vordering in dit kort geding.
Slotsom
7. De grieven slagen. Het kortgedingvonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven en zal worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal de vordering van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [appellante ] ter uitvoering van het kortgedingvonnis heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente.
Als in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van zowel de procedure in eerste aanleg (1 procespunt, volgens het tarief in kort geding) als die in hoger beroep (3 procespunten, tarief III).
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het kortgedingvonnis waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende
wijst de vordering van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellante ] van een bedrag van € 34.161,85 dat (door de verzekeraar van) [appellante ] ter uitvoering van het beroepen kortgedingvonnis aan (de raadsman van) [geïntimeerde] is betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling tot aan de voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante ] begroot:
in eerste aanleg op € 2.275,-- aan verschotten en op € 816,-- aan salaris voor de procureur;
en in hoger beroep op € 1.095,85 aan verschotten en op € 3.474,-- aan salaris voor de procureur;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Hidma en Verstijlen, raden, en uitgesproken door mr. Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier, ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 22 augustus 2007.