Uitspraak
Arrest d.d. 4 april 2007
Rolnummer 0600199
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente]
appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
toevoeging,
procureur: mr. S.A. Roodhof,
tegen
Essent Netwerk B.V.,
gevestigd te 's Hertogenbosch,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Essent,
procureur: mr. P.R. van den Elst.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 24 augustus 2005 en op 21 december 2005 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 15 maart 2006 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van laatstgenoemd vonnis van 21 december 2005 met dagvaarding van Essent tegen de zitting van 3 mei 2006.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest het vonnis, waarvan beroep, zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, en de vordering zal toewijzen voor afname van elektriciteit over de periode 22 november 2002 tot 20 januari 2003, althans zodanig te beslissen als het Gerechtshof in goede justitie meent te moeten beslissen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door Essent, onder overlegging van een tweetal producties, verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"CONCLUSIE:
IN HET PRINCIPAAL APPÈL:
Tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank te Assen, waarvan beroep, zonodig met aanvulling en verbetering van gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.
IN HET INCIDENTEEL APPÈL:
Het vonnis waarvan beroep te vernietigen, doch uitsluitend voor zover daarin de vordering tot betaling van BTW over de hoofdsom is afgewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende [appellant] te veroordelen tot betaling van de verschuldigde BTW over de toegewezen hoofdsom ad € 12.437,11, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding."
Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"appellante niet ontvankelijk te verklaren althans haar deze vordering te ontzeggen, met veroordeling van appellante in de proceskosten."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft in het principaal appel één grief opgeworpen.
Essent heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
De beoordeling
Ten aanzien van de feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1 van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.
1.1. Op 20 januari 2003 heeft de politie tezamen met Essent een inval gedaan op het woonwagenkamp aan de [adres] te [plaats], alwaar [appellant] op nummer [nummer] woonachtig was en is. Bij deze inval is een aantal hennepkwekerijen aangetroffen, onder andere in een drietal schuren van [appellant].
1.2. Op het adres van [appellant] was en is sedert enkele jaren geen elektra-aansluiting aanwezig. Tijdens de inval is geconstateerd dat ten behoeve van de hennepkwekerijen op illegale wijze stroom werd afgenomen, buiten de meter om.
1.3. Essent heeft op 28 januari 2003 aangifte gedaan van diefstal van elektriciteit.
1.4. [appellant] is op 23 juni 2004 bij onherroepelijk vonnis van de politierechter te Assen veroordeeld voor overtreding van de Opiumwet alsmede voor diefstal van elektriciteit.
De procedure in eerste aanleg en de kern van het geschil in appel
2. Essent heeft vergoeding van de illegaal afgetapte stroom gevorderd, door haar, inclusief BTW en kosten, berekend op €14.960.00.
2.1. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen tot een bedrag van € 12.437,11. De rechtbank heeft de meegevorderde BTW afgewezen, alsmede enige kleinere kostenposten.
2.2. In principaal appel betoogt [appellant] dat Essent, en daarmee de rechtbank, die Essent op dit punt heeft gevolgd, van een te ruime periode is uitgegaan waarin illegaal stroom is afgetapt.
2.3. In incidenteel appel stelt Essent dat de rechtbank ten onrechte de meegevorderde BTW heeft afgewezen.
Ten aanzien van de grief in het principaal appel.
3. Essent heeft haar vordering gebaseerd op een periode van 197 dagen waarop illegaal stroom is afgenomen, gelegen tussen 8 juli 2002 en de dag van de inval, 20 januari 2003. Essent heeft deze begindatum gemotiveerd onder verwijzing naar een warmtebeeldopname van 8 juli 2002, waaruit blijkt dat één van de schuren van [appellant] op die datum warmte uitstraalde. Volgens [appellant] zijn zijn twee andere schuren op die foto niet donker - ten teken dat ze geen warmte uitstralen - waaruit blijkt dat daar op die datum geen illegale energie werd verbruikt.
4. Het hof stelt voorop dat het "buiten de meter om" afnemen van elektriciteit (in strafrechtelijke termen neerkomend op diefstal van elektriciteit) meebrengt dat de omvang van het verbruik naderhand slechts schattenderwijs kan worden vastgesteld. Daarbij is het aan het energiebedrijf om, in geval van betwisting, zijn vordering aannemelijk te maken. De onzekerheid die evenwel inherent is aan een dergelijke schatting, dient voor rekening van [appellant] te worden gebracht, nu bedoelde onzekerheid het rechtstreekse gevolg is van diens normschendende handelen.
5. Essent heeft als productie 8 bij de inleidende dagvaarding een theoretische berekening gemaakt van de ontvreemde elektriciteit, bestaande uit een opsomming van de aangetroffen apparatuur met het bijbehorende wattage, en een schatting van het aantal uren dat desbetreffende apparatuur, bij een proces van continue hennepteelt, in gebruik is geweest. Essent heeft het op die wijze gevonden gemiddelde energiegebruik per dag vermenigvuldigd met het 197, het aantal door haar berekende dagen.
6. [appellant] heeft uitsluitend het aantal dagen aangevochten. Het hof constateert dat op de vroegste overgelegde warmtebeeldopname van 8 juli 2002 twee schuren van [appellant] donker gekleurd zijn, hetgeen - onbestreden - erop wijst dat die schuren warmte uitstraalden. Nu [appellant] niet over een legale elektriciteitsaansluiting beschikte, wijst deze foto er dan ook in de ogen van het hof op dat reeds op die datum sprake was van diefstal van elektriciteit, zodat Essent in redelijkheid van die datum als begindatum van de berekening kon uitgaan.
Dat een andere schuur van [appellant] op die foto niet donker gekleurd is - hetgeen betekent dat deze geen warmte uitstraalde - behoeft er niet op te wijzen dat de berekening van Essent niet juist is. Essent gaat er in haar berekening van uit dat de assimilatielampen 12 uur per dag branden, gelet op de voor hennepteelt benodigde korte-dagbehandeling. Ten tijde van de opname van genoemde foto kan in deze schuur de assimilatieverlichting uitgeschakeld zijn geweest. Dat zelfde geldt voor de thermische opname van 22 november 2002, waarop ook niet alle schuren van [appellant] donker afgetekend staan.
7. Het hof verwerpt de grief in het principaal appel.
Met betrekking tot het incidenteel appel
8. Essent betoogt dat het hof ten onrechte geen BTW heeft toegewezen over het door haar gevorderde schadebedrag.
9. Het hof overweegt dat Essent geen energieleverancier is, maar het ter plaatse werkzame netwerkbedrijf. Essent heeft onbetwist gesteld dat zij als netbeheerder verantwoordelijk is voor netverliezen (waaronder energiediefstal) en dat zij daarvoor zelf stroom dient in te kopen teneinde ingrijpen door TenneT (de beheerder van het landelijk hoofdspanningsnet) te voorkomen, welk ingrijpen met financiële sancties voor Essent gepaard zou gaan.
Essent kan de door haar over de inkoop van energie verschuldigde BTW in vooraftrek brengen, zodat deze door haar betaalde BTW voor Essent geen schadepost is, die voor verrekening in aanmerking komt.
10. Essent vordert thans BTW over de gestolen stroom, als ware deze regulier geleverd. Indien Essent gehouden zou zijn om over deze pseudo-leverantie BTW in rekening te brengen en deze BTW zelf af te dragen aan de belastingdienst, dan zou haar vordering toewijsbaar zijn.
Het hof overweegt dat BTW verschuldigd is over de vergoeding terzake van de in de Wet op de omzetbelasting 1968 in de artikelen 3 tot en met 4 opgesomde belastbare feiten. Diefstal van goederen valt daar niet onder, omdat de diefstal niet een overdracht of overgang van goederen tussen pleger en slachtoffer teweegbrengt als daar bedoeld. Bovendien ontbreekt de tegenprestatie. Het hof verwijst ook naar de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 14 juli 2005, zaak C-435/03 (British American Tobacco International Ltd tegen de Belgische Staat) waarin dit hof heeft overwogen dat diefstal van goederen niet valt onder het begrip levering van goederen in de zin van de richtlijn en dat het beginsel van de fiscale neutraliteit geenszins gebiedt dat diefstal van goederen wordt gelijkgesteld aan levering van goederen en niet in de weg staat aan de opvatting dat diefstal als zodanig geen aan BTW onderworpen handeling vormt.
Het hof leidt hieruit af dat Essent geen BTW in rekening behoeft te brengen over het door haar geschatte illegale verbruik.
11. Essent heeft zich beroepen op de een publicatie van mr J.C.A. Claassens en mr. W.A. Wabeke in de praktijkreeks Rechterlijke Organisatie, waarin terecht is betoogd dat bij de delicten oplichting en flessentrekkerij de ondernemer wel schade inclusief BTW kan claimen. Deze delicten wijken immers af van het delict diefstal, doordat bij oplichting (in de zin van het aannemen van de valse hoedanigheid van een bona fide koper) en flessentrekkerij er civielrechtelijk doorgaans sprake zal zijn van een perfecte koopovereenkomst - zij het dat de koper van begin af aan erop uit is om zijn hoofdverplichting, de betaling van de koopprijs, niet na te komen - en van een belastbaar feit in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968.
12. Het beroep van Essent op de memo van het ministerie van financiën d.d. 27 juli 2006, nummer OFZ 2006-61 kan haar evenmin baten. De onbekende steller van dit memo begint zijn of haar standpunt met de, in het licht van het voorgaande, terechte constatering dat diefstal strikt genomen geen levering is, waardoor er geen sprake is van een belastbaar feit en dat er bij energiediefstal "in principe" geen BTW is verschuldigd. De daarop volgende geheel apodictische mededeling dat bij tracering van de diefstal normale facturering kan volgen, waardoor wel BTW is verschuldigd, ontbeert evenwel elke overtuigingskracht. Het hof merkt op dat in dit geval overigens geen normale facturering is gevolgd. Essent is immers geen energieleverancier die een contract met [appellant] heeft gesloten, maar het netwerkbedrijf dat normaal geen energie levert (alleen de kosten van energietransport in rekening brengt) en in deze procedure schadevergoeding heeft gevorderd.
13. De rechtbank heeft terecht de gevorderde BTW over het schadebedrag afgewezen. De grief faalt.
De slotsom.
14. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep in het principaal appel (voor wat het salaris voor de procureur te begroten op 1 punt naar tarief I). Essent dient de kosten van het incidenteel appel te dragen (te begroten op 0,5 punt naar tarief I).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep op het principaal appel gevallen en begroot die aan de zijde van Essent tot aan deze uitspraak op € 375,-- aan verschotten en € 632,-- aan salaris voor de procureur;
veroordeelt Essent in de kosten van het geding in hoger beroep in het incidenteel appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] op nihil aan verschotten en € 316,-- aan salaris voor de procureur.
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Van der Meer en Kuiper, raden, en uitgesproken door mr. Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw van den Bosch als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 4 april 2007.