Uitspraak
Zaaknummer 200.075.927/01
22 november 2011
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
LIANDER N.V.,
gevestigd te Arnhem,
APPELLANTE,
advocaat: mr. S.A. van der Sluijs, te Amsterdam,
t e g e n
[ GEÏNTIMEERDE ],
wonende te [ A ],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. M. Westerveld, te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Partijen worden hierna Liander en [ Geïntimeerde ] genoemd. Liander is bij exploot van 20 september 2010 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat door de rechtbank te Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam onder nummer CV 09-43074 tussen partijen is gewezen en dat is uitgesproken op 22 juni 2010, met dagvaarding van [ Geïntimeerde ] voor dit hof.
1.2 Liander heeft bij memorie grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat [ Geïntimeerde ] alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, wordt ver-oordeeld tot betaling van € 4.308,43 te vermeerderen met rente,onder verwijzing van [ Geïntimeerde ] in de proceskosten met rente.
1.3 [ Geïntimeerde ] heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht, met conclusie primair tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, subsidiair tot nietigverklaring van de inleidende dagvaarding en meer subsidiair afwijzing van de vordering met veroordeling van Liander tot vergoeding van de proceskosten.
1.4 Liander heeft ter zitting van 24 mei 2011 een akte genomen en nadere producties overgelegd. [ Geïntimeerde ] heeft een gebruik gemaakt van de hem geboden gelegenheid een antwoordakte te nemen.
1.5 Ten slotte is gevraagd arrest te wijzen.
2. Waarvan het hof uitgaat
2.1 [ Geïntimeerde ] is huurder geweest van een woning te Am-sterdam.
2.2 Liander is op grond van artikel 10 lid 1 van Pro de Elektrici-teitswet 1998 (verder: de Elektriciteitswet) aangewezen als (enig) regionaal netbeheerder van de elektriciteitsnetten in – onder meer – Noord-Holland. Op grond van artikel 16 lid 1 sub Pro 1 en f juncto 23 en 24 van de Elektriciteitswet verstrekt Li-ander als netbeheerder de gegevens met betrekking tot het ge-registreerde verbruik aan de leverancier van elektriciteit. Zij houdt een aansluiting voor de op het net aangesloten (eind)afnemer in stand. De aansluiting, waaronder de meetin-richting, is eigendom van Liander. Zij brengt voor het gebruik van haar netwerk kosten in rekening. Deze zijn gebaseerd op de Elektriciteitswet en de daarop gebaseerde Tarievencode en technische codes.
2.3 Liander heeft [ Geïntimeerde ] op 3 januari 2006 als klant geregistreerd in het aansluitingenregister. [ Geïntimeerde ] heeft na 3 januari 2006 in de woning elektriciteit afgenomen. Hem zijn in verband daarmee maandelijks facturen toegezonden die [ Geïntimeerde ] ook betaald heeft.
2.4 Op 20 november 2008 is door de politie geconstateerd dat in de woning van [ Geïntimeerde ] een hennepplantage aanwezig was. Ten behoeve van de exploitatie daarvan werd buiten de me-ter om elektriciteit afgenomen. Liander heeft aangifte gedaan van – onder meer – diefstal van energie. De aangifte vermeldt in dit verband dat de fraudespecialist van Liander en een po-litiebeambte hebben geconstateerd dat de zegels van de hoofd-aansluitkast waren verbroken en – kort gezegd - een kabel ge-monteerd was, die – buiten de meter om – rechtstreeks naar de hennepplantage liep.
2.5 Naar aanleiding van de bevindingen ter plekke heeft Lian-der een nota voor niet geregistreerd verbruik en kosten aan [ Geïntimeerde ] gezonden.
2.6 Op of kort na 22 december 2008 heeft [ Geïntimeerde ] zich vervoegd bij het politiebureau om een nieuwe sleutel van de woning in ontvangst te nemen aangezien het oude slot in ver-band met het binnentreden door de politie was vervangen. [ Ge-intimeerde ] is toen als verdachte gehoord en heengezonden. Hij is niet strafrechtelijk vervolgd.
2.7 [ Geïntimeerde ] heeft de nota van Liander niet voldaan.
3. Behandeling van het hoger beroep
3.1 Bij verstekvonnis van 31 augustus 2009 is [ Geïntimeerde ] veroordeeld tot, samengevat, betaling van de nota, buitenge-rechtelijke incassokosten, rente en proceskosten. Daarvan is [ Geïntimeerde ] in verzet gekomen. Bij het bestreden vonnis is het verstekvonnis vernietigd en werd de vordering alsnog afge-wezen met veroordeling van Liander tot vergoeding van de pro-ceskosten. De kantonrechter overwoog daartoe dat [ Geïntimeer-de ] in de periode 22 juli tot en met 22 december 2008 niet in zijn woning verbleef omdat hij een medische behandeling in Egypte onderging. Kennelijk, aldus de kantonrechter, is in die periode ingebroken, althans heeft iemand daar zonder toestem-ming van [ Geïntimeerde ] een hennepplantage aangelegd en daarvoor elektriciteit afgetapt. [ Geïntimeerde ] is als ge-bruiker van de woning niet gehouden alle schade te betalen die optreedt omdat iemand zonder zijn toestemming gebruik maakt van de woning om illegaal elektriciteit af te tappen.
3.2 Liander voert tegen dit oordeel onder grief I aan dat de kantonrechter ten onrechte als feit heeft aangenomen dat [ Ge-intimeerde ] van 22 juli tot en met 22 december 2008 in Egypte was in verband met een medische behandeling en dat iemand zich zonder zijn toestemming toegang tot de woning heeft verschaft. In grief II beklaagt Liander zich erover dat de kantonrechter ten onrechte is voorbijgegaan aan de zorgplicht die [ Geïnti-meerde ] op grond van de transportovereenkomst heeft om ervoor te zorgen dat derden niet ongeregistreerd elektriciteit afne-men. Grief III ten slotte behelst een klacht over de proces-kostenveroordeling.
3.3 Het hof stelt voorop dat een contractuele relatie tussen de afnemer van elektriciteit enerzijds en de aangewezen netbe-heerder anderzijds ontstaat op het moment dat de netbeheerder de afnemer op verzoek van de leverancier, waarmee de afnemer een elektriciteitleveringovereenkomst heeft gesloten, regi-streert. De relatie is het gevolg van het feit dat de afnemer een overeenkomst sluit met een leverancier van elektriciteit en ten behoeve van de daaruit volgende aflevering van elektri-citeit gebruik moet worden gemaakt van het (exclusieve) net-werk van de netbeheerder. Een en ander volgt uit de Elektrici-teitswet 1998 en de daarop gebaseerde Informatiecode Elektri-citeit en Gas zoals onbestreden in de memorie van grieven is uiteengezet door Liander. Aangezien onbetwist is dat [ Geïnti-meerde ] binnen de regio Noord-Holland energie heeft afgenomen van een energieleverancier en daarvoor ook heeft betaald, is tussen hem en Liander op grond van het bovenstaande eveneens een contractuele band ontstaan, naast de band die [ Geïnti-meerde ] met de leverancier van elektriciteit heeft.
3.4 De hierboven aangeduide contractuele relatie tussen de af-nemer en de netbeheerder brengt mee dat de afnemer houder wordt van het zich in de woning bevindend deel van het net van de netbeheerder, waaronder in ieder geval de elektriciteitme-ter. Onderdeel van die contractuele relatie is dat aan de af-nemer het zich in zijn woning bevindende deel van het net wordt toevertrouwd en hij gehouden is dit te bewaren. In die relatie dient de afnemer bij de bewaring de zorg van een goed bewaarnemer in acht te nemen. Ook los van de vraag of de door Liander gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing zijn op de contractuele relatie tussen partijen, kan de vraag wor-den beantwoord of [ Geïntimeerde ] jegens Liander wel de zorg van een goed bewaarnemer heeft betracht. Het hof beantwoordt die vraag negatief.
3.5 Als uitgegaan wordt van de lezing van de gebeurtenissen zoals [ Geïntimeerde ] die schetst, heeft hij 22 juli 2008 de woning verlaten voor een verblijf in Egypte. Niet gesteld is dat [ Geïntimeerde ] toen meer heeft gedaan dan de ramen dicht en de deur(en) op slot. Daarmee heeft [ Geïntimeerde ] in re-latie tot Liander niet voldaan aan zijn zorgplicht. Toen [ Ge-intimeerde ] voorzag dat hij voor langere tijd naar het bui-tenland zou gaan, had hij ervoor moeten zorgen dat iemand een oogje in het zeil zou houden zodat het voor derden onaantrek-kelijk zou zijn om in de woning van [ Geïntimeerde ] gedurende diens afwezigheid een hennepkwekerij aan te leggen en te ex-ploiteren. Als [ Geïntimeerde ] een langdurig verblijf niet had voorzien maar hem dat in het buitenland was overkomen, valt, zonder verdere toelichting die [ Geïntimeerde ] niet heeft gegeven, niet in te zien dat [ Geïntimeerde ] op dat mo-ment niet alsnog de nodige maatregelen kon nemen. Daarom moet worden aangenomen dat [ Geïntimeerde ] toerekenbaar is tekort-geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens Lian-der en voor de door haar geleden schade aansprakelijk is. Daaronder valt alle schade die verband houdt met de aanleg en exploitatie van de hennepkwekerij.
3.6 Het vonnis dient op die grond vernietigd te worden. Waar de tweede grief slaagt kan de eerste onbesproken blijven.
3.7 Daarmee komt de vraag aan de orde hoe hoog het bedrag is dat [ Geïntimeerde ] aan Liander moet betalen in verband met de buiten de meter om afgenomen elektriciteit.
3.8 Zoals Liander onbestreden heeft uiteengezet is de netbe-heerder – onder meer - gehouden een deugdelijke meetinrichting aan de afnemer ter beschikking te stellen. Indien meer elek-triciteit wordt verbruikt dan door de meter geregistreerd, wordt dat ingevolge de Systeemcode Elektriciteit als netver-lies aan de netbeheerder toegerekend. Aangezien [ Geïntimeerde ] verantwoordelijk is voor het feit dat onzorgvuldig met de meter is omgesprongen waardoor niet alle verbruikte elektrici-teit in de woning kon worden geregistreerd, kan Liander de door haar in verband daarmee geleden schade op [ Geïntimeerde ] verhalen. Die schade is gelijk aan het bedrag dat Liander aan de leverancier wegens netverlies verschuldigd is. Onbe-streden is daarenboven dat Liander elektriciteit moet inkopen ter dekking van – onder meer – het netverlies ten gevolge van manipulatie van de meter zelf. Het is daarom niet de leveran-cier maar Liander die ter zake een vordering op [ Geïntimeerde ] heeft. Die vordering heeft betrekking op het niet-geregistreerde verbruik. Daarnaast heeft Liander recht op ver-goeding van de transportkosten van dit niet-geregistreerde verbruik.
3.9 Over het verbruik wordt op grond van de Wet belasting op milieugrondslag Energiebelasting geheven zoals ook [ Geïnti-meerde ] niet betwist, zij het dat hij de hoogte van de grond-slag voor de berekening betwist.
3.10 Ter zake de verschuldigdheid van btw over het door Lian-der aan [ Geïntimeerde ] in rekening gebrachte netverlies en de transportkosten verschillen partijen van mening.
3.11 In zijn arrest van 4 april 2007 (nr. 0600199, LJN: BA2716) oordeelde Hof Leeuwarden dat Essent als netwerkbeheerder over gestolen stroom geen btw kon vorderen als ware de elektriciteit regulier geleverd. Bij vonnis van 29 april 2009 (nr. 155759, LJN: BI6828) overwoog Rechtbank Arnhem dat noch over de schade-vergoeding in verband met gestolen elektriciteit noch over het transporttarief met betrekking tot de niet-geregistreerde elek-triciteit btw verschuldigd was. Het Hof Arnhem oordeelde in zijn uitspraak van 9 november 2010 (nr. 200.038.698, LJN BO4661) diefstal van elektriciteit niet kan worden aangemerkt als levering. Het beroep van Liander op artikel 4 lid 7 van Pro de Algemene voorwaarden schepte volgens het hof geen betalingsver-plichting maar gaf slechts aan welke kosten bij wijze van scha-devergoeding konden worden gevorderd. Ook over de transportkos-ten kon naar oordeel van het hof geen btw worden gevorderd, kort gezegd omdat voor Liander noch op grond van de wet noch op grond van de overeenkomst waarop zij zich beriep, een verplich-ting bestond ook gestolen stroom naar de afnemer te transporte-ren. Ook over de energiebelasting was geen btw verschuldigd. Het Gerechtshof Leeuwarden sloot zich in zijn uitspraak van 19 juli 2011 bij het oordeel van het Arnhemse hof aan. Het Amster-damse hof ten slotte, oordeelde bij arrest van - eveneens – 19 juli 2011 (nr. 200.070.398, LJN: BU1560) dat artikel 4 lid 7 van Pro de Algemene voorwaarden niet meebrengen dat er een overeen-komst tussen Liander en de afnemer ontstond die ertoe strekte dat Liander onder bezwarende titel elektriciteit leverde, zodat het gebruik waar het in dat geval om ging viel aan te merken als diefstal van elektriciteit en niet als levering van goede-ren in de zin van de Wet omzetbelasting. De omstandigheid dat de schadevergoeding erop neer kwam dat alsnog voor de illegaal verbruikte elektriciteit moest worden betaald bracht het hof niet tot het oordeel dat btw moest worden betaald.
3.12 Voormelde jurisprudentie, waarmee het hof zich verenigt, brengt mee dat ook in de onderhavige zaak, die van de hierboven besproken zaken niet wezenlijk afwijkt, door [ Geïntimeerde ] geen btw verschuldigd is. Het hof merkt daarbij nog op dat de vraag of de Algemene voorwaarden van Liander de rechtsverhou-ding beheersen gezien het bovenstaande niet relevant meer is.
3.13 Rest de vraag hoeveel Liander aan [ Geïntimeerde ] wegens netverlies en daarmee verband houdende transportkosten in reke-ning mag brengen en welk bedrag aan overige kosten.
3.14 [ Geïntimeerde ] ontkent – voor zover voor de beslissing nu nog van belang - dat de aangetroffen kweek 49 dagen oud was en eerder een kweek werd geoogst. Verder betoogt hij dat de energiebelasting, bij een geschat verbruik van 9.979 kWh, € 375,-- in plaats van € 714,50 bedraagt; als geschat wordt, moet tegen een gunstiger tarief uitgegaan worden van 10.000 kWh. Ook meent [ Geïntimeerde ] dat de stelling dat het netver-lies € 1.340,20 kost niet is onderbouwd. Met betrekking tot de overige kosten betwist [ Geïntimeerde ] de kosten ter zake van aan- en afsluiten, de voorrijkosten, het onderzoek aan de meet-inrichting, de in rekening gebrachte ijkzegels en de admini-stratiekosten en de overige (niet gefactureerde) kosten ad € 65,-- alsmede de buitengerechtelijke incassokosten.
3.15 Dat sprake was van één volgroeide kweek en een tweede kweek van 49 dagen oud onderbouwt Liander met de aangifte van – kortweg – diefstal van elektriciteit van 27 november 2008. Vol-gens dat rapport, dat werd opgemaakt door de fraudespecialist van Liander naar aanleiding van een in samenwerking met de po-litie ingesteld onderzoek in de woning van [ Geïntimeerde ], was aan de onderkant van de huisaansluiting een kabel gemon-teerd die rechtstreeks naar de hennepplantage liep en deze voorzag van elektriciteit. Volgens de aangifte is door de frau-despecialist en de aanwezige politieambtenaar een registratie gemaakt van de aangetroffen apparatuur en het door de fraude-specialist geconstateerde vermogen daarvan. De specialist en de politieambtenaar hebben vervolgens aan de hand van indicatoren zoals vermeld op de formulieren “Indicatoren gebruik hennep-plantage” en “Opnameformulier Energiefraude” vastgesteld dat sprake was van eerdere oogsten en geconcludeerd dat in ieder geval in de periode juli 2008 tot en met 20 november 2008 een hennepplantage was ingericht en in die periode vermoedelijk sprake was van tenminste één eerdere oogst terwijl de aange-troffen oogst tenminste 7 weken oud was. Op basis van deze, met foto’s onderbouwde, inventarisatie is een door Liander overge-legde berekening gemaakt waaruit blijkt dat minimaal 9.979 kWh elektriciteit buiten de meter om moet zijn afgenomen.
3.16 Hiertegenover heeft [ Geïntimeerde ] slechts gesteld dat uit de foto’s en stukken voorgaande niet valt op te maken - zonder dat voldoende duidelijk wordt waarom niet - en uit ande-re zaken - die niet nader worden aangeduid - bekend zou zijn dat kwekerijen in de praktijk vaak worden ingericht met ge-bruikmaking van via het internet gekocht tweedehands materiaal. Op [ Geïntimeerde ], door wiens toerekenbare tekortkoming zich de situatie voordoet dat elektriciteit is afgenomen zonder dat Liander nog kan meten hoeveel, rust evenwel de verplichting zijn verweer te motiveren en waar mogelijk met bewijsstukken te onderbouwen. Tegenover de beredeneerde en door het frauderap-port onderbouwde vordering van Liander is zijn betwisting ech-ter onvoldoende gemotiveerd. Waar dat het gevolg is van het feit dat hij gedurende het relevante tijdvak in het buitenland verbleef zonder ervoor te zorgen dat iemand in de gaten hield wat er in zijn woning gebeurde en hij daardoor verder geen in-houdelijk verweer kan voeren, komt dat in de verhouding tot Li-ander voor zijn risico.
3.17 Ten gevolge van het verbruik moet door [ Geïntimeerde ] ook energiebelasting worden betaald. Niet valt in te zien waar-om voor de berekening daarvan van een hoger geschat verbruik moet worden uitgegaan dan voor de berekening van de verbruikte elektriciteit en de daarmee gepaard gaande transportkosten zelf.
3.18 De overige posten, te weten de afsluitkosten van de oude meter, de aansluitkosten van een nieuwe meter, de voorrijkosten en de onderzoekskosten komen als schade ten gevolge van de toe-rekenbare tekortkoming van [ Geïntimeerde ] ex art. 6:96 lid 1 BW Pro eveneens voor zijn rekening. De hoogte van de gevorderde be-dragen en het feit dat deze gemaakt zijn komt het hof redelijk voor. Niet aannemelijk is dat twee maal zegels in rekening wor-den gebracht. Nu deze kosten zijn gemaakt in het kader van de nakoming door Liander van de transportovereenkomst is daarover ook btw verschuldigd.
3.19 Ten slotte betoogt [ Geïntimeerde ] nog dat de inleidende dagvaarding nietig is omdat deze aan een foutief adres is bete-kend en in strijd met de waarheid wordt gesteld dat [ Geïnti-meerde ] geen verweer had gevoerd terwijl diens raadsman, voor-dat de dagvaarding werd uitgebracht, wel inhoudelijk verweer had gevoerd. Geen van beide gebreken brengen evenwel nietigheid van de dagvaarding met zich mee. Wel brengt de omstandigheid dat de inleidende dagvaardig op een foutief adres is uitge-bracht mee dat de kosten daarvan voor rekening van Liander blijven. Het hof ziet geen aanleiding te oordelen dat de kosten in eerste aanleg van re- en dupliek nodeloos zijn gemaakt.
De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden niet toegewezen nu niet inzichtelijk is gemaakt welke kosten, buiten die al onder de proceskostenveroordeling vallen, zijn gemaakt. Dat geldt ook het gevorderde en niet nader gespecificeerde be-drag van € 65,--.
Nu niet inzichtelijk is vanaf welke datum door Liander in de inleidende dagvaarding wettelijke rente in rekening heeft ge-bracht zal het hof het in verband daarmee gevorderde bedrag van € 81,75 afwijzen. De wettelijke rente vanaf 10 april 2009 is als onbestreden wel toewijsbaar.
3.20 Toewijsbaar is dus:
netverlies € 1.340,20
transportdeel € 337,29
energiebel. tot 10.000 € 714,50
totaal € 2.391,99
voorrijkosten € 100,00
onderzoek meetinrichting € 100,00
afsluitkosten € 119,78
terugbrengen verzwaarde aansluiting € 87,47
verbroken zegels € 79,82
administratiekosten € 240,00
totaal € 727,07
BTW 19% € 138,14
Totaal € 3.257,20.
3.21 Als de in het ongelijk te stellen partij zal [ Geïnti-meerde ] de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep moeten voldoen, met uitzondering evenwel van de kosten van de inleidende dagvaarding.
Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis;
opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [ Geïntimeerde ] tot betaling van een bedrag van € 3.257,20, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 april 2009 tot de dag waarop volledig is betaald;
wijst het meer of anders gevorderde af;
verwijst [ Geïntimeerde ] in de proceskosten, met uitzondering van de kosten van dagvaarding in eerste aanleg, en begroot die kosten in eerste aanleg en in appel, voor zover aan de kant van Liander gevallen, op € 208,-- voor verschotten en op € 400,-- voor salaris gemachtigde in eerste aanleg en € 350,93 voor ver-schotten en op € 632,-- voor salaris advocaat in hoger beroep;
verklaart dit arrest, voor zover daarin een veroordeling plaats-vindt, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J. Noordhuizen, G.C.C. Lewin en C.C.W. Lange uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 november 2011 door de rolraadsheer.