Uitspraak
Arrest d.d. 29 maart 2006
Rolnummer 0400541
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Essent Netwerk Noord N.V.,
gevestigd te Groningen,
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Essent,
procureur: mr V.M.J. Both,
tegen
1. Onderlinge Brandwaarborgmaatschappij Speciaal voor Molenaars W.A.,
gevestigd te Deventer,
2. Grano N.V. ,
gevestigd te Deventer,
geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen: de verzekeraars,
procureur: mr P. Tuinman.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 4 oktober 2002, 29 januari 2003 en 13 oktober 2004 door de rechtbank te Groningen. In het tussenvonnis van 13 oktober 2004 heeft de rechtbank bepaald dat hoger beroep van dat vonnis is toegelaten.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 17 november 2004 is door Essent hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 13 oktober 2004 met dagvaarding van de verzekeraars tegen de zitting van 1 december 2004.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal vernietigen het vonnis, op 13 oktober 2004 door de rechtbank Groningen onder rolnummer 51311/HA ZA 01-260 tussen partijen gewezen, en opnieuw rechtdoende, geïntimeerden niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vordering, althans hen deze zal ontzeggen, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door de verzekeraars verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
,principaal appel ongegrond verklaart en het vonnis van de Rechtbank Groningen d.d. 13 oktober 2004 inzake zaak/rolnummer 51311 HA ZA 01-260 tussen partijen gewezen, al dan niet onder verbetering en/of aanvulling van de gronden bekrachtigt met veroordeling van appellante in de kosten van het principaal appel."
en in het incidenteel appel:
"dat het Gerechtshof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad de grieven van appellanten in het incidenteel appel gegrond verklaart en het vonnis van de rechtbank Groningen d.d. 13 oktober 2004 inzake zaak/rolnummer 51311 HAZA 01-260 tussen partijen gewezen onder verbetering en/of aanvulling van de gronden bekrachtigt met veroordeling van geïntimeerde in het incidenteel appel in de kosten van het incidenteel appel."
Door Essent is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"appellanten in het incidenteel appèl niet ontvankelijk te verklaren, dan wel hen de vordering te ontzeggen met veroordeling van appellanten in de kosten van het incidenteel appèl."
Voort hebben de verzekeraars een akte genomen in het incidenteel appel en vervolgens heeft Essent een antwoordakte genomen.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Essent heeft in het principaal appel twee grieven opgeworpen.
De verzekeraars hebben in het incidenteel appel zes grieven opgeworpen.
De beoordeling
Met betrekking tot de ontvankelijkheid in het hoger beroep
1. Bij memorie van grieven in het incidenteel appel (nr. 56) geven de verzekeraars weliswaar aan ook hoger beroep in te stellen tegen het tussenvonnis van de rechtbank Groningen van 29 januari 2003, maar aangezien een eis te dien aanzien ontbreekt en evenmin grieven tegen dit tussenvonnis zijn aangevoerd, gaat het hof hieraan verder voorbij.
De vaststaande feiten
2. De door de rechtbank in het hiervoor genoemd tussenvonnis in rechtsoverweging 1 (1.1 en 1.2) vastgestelde feiten zullen als in appel niet bestreden ook door het hof als vaststaand worden aangenomen.
Grief I in het principaal appel
3. In deze grief en de toelichting daarop voert Essent aan dat de rechtbank ten onrechte het door Essent gedane beroep op verjaring als "tardief" heeft aangemerkt en, indien dit niet het geval is, het verjaringsverweer in hoger beroep op grond van artikel 348 Rv Pro. alsnog kan worden gevoerd.
4. Het hof stelt bij de beoordeling van de grief voorop dat, nu de inleidende dagvaarding is uitgebracht vóór 1 januari 2002, op de procedure in eerste aanleg de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing zijn zoals deze luidden voor de wijziging van dit wetboek op genoemde datum (hierna: Rv. (oud)).
5. Ingevolge Rv. (oud) had de gedaagde in eerste aanleg in beginsel de vrijheid om na de conclusie van antwoord zijn principaal verweer aan te vullen, echter binnen de grenzen die worden gesteld door de eisen van een goede procesorde.
6. Nu het verwijt dat bij de aanleg van de litigieuze kabel een fout was gemaakt reeds van aanvang af besloten lag in de stellingen van de verzekeraars en Essent van aanvang af bekend mag worden verondersteld met het tijdstip van de aanleg van de kabel, valt niet in te zien waarom Essent gewacht heeft tot haar laatste processtuk (de antwoordconclusie na deskundigenbericht) alvorens haar beroep op verjaring te doen. Het feit dat, zoals Essent heeft gesteld, het hiervoor bedoelde verwijt haar tot aan de kennisneming van het deskundigenbericht als ongeloofwaardig voorkwam, komt daarbij voor haar rekening.
7. De rechtbank zou, indien zij inhoudelijk op het beroep op verjaring had willen beslissen, eerst de verzekeraars in de gelegenheid hebben moeten stellen op dit verweer te reageren. Dit zou tot aanmerkelijke vertraging van de procedure hebben geleid, zeker indien wordt aangenomen dat het (verdere) debat over het beroep op verjaring een gelijke omvang zou hebben verkregen als thans in hoger beroep. Gezien het belang dat de verzekeraars als eisers hadden bij voorkoming van vertraging, is het desbetreffende verweer dan ook terecht als "tardief" (en dus strijdig met de eisen van een goede procesorde) gepasseerd.
8. Het vorenstaande laat echter onverlet dat Essent in hoger beroep alsnog een beroep op verjaring kan doen, nu zij dat in eerste aanleg niet heeft prijsgegeven. Het hof overweegt dat uit de memorie van grieven blijkt dat Essent zich in hoger beroep op verjaring beroept.
9. Anders dan de verzekeraars (sub 33 van de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel) hebben gesteld, is daarbij niet van belang dat Essent het beroep op verjaring heeft geformuleerd in (een toelichting op) een grief (grief II) die is gericht tegen overwegingen die de rechtbank ten overvloede nog heeft gewijd aan het beroep op verjaring.
10. De grief slaagt dus in zoverre dat het beroep op verjaring door het hof beoordeeld dient te worden.
De grieven II in het principaal appel en I, II, III, IV (gedeeltelijk) en V in het incidenteel appel
11. Grief II in het principaal appel keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
12. De grieven I, II, III, IV (gedeeltelijk) in het incidenteel appel hebben alle tot inzet de vraag wat de oorzaak was van de kortsluiting in de hoofdkabel die heeft geleid tot de brand op 21 februari 2000 bij Mulder Pot.
13. Grief V in het incidenteel appel is gericht tegen rechtsoverweging 4.12 van het bestreden vonnis, voorzover de rechtbank daarmee heeft bedoeld dat de beschadiging van de kabel in 1972 als schadeveroorzakende gebeurtenis (naar het hof begrijpt: in de zin van artikel 3: 310 BW) moet worden aangemerkt.
14. Al deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
15. Het hof tekent hierbij aan dat, voorzover deze grieven opkomen tegen overwegingen die de rechtbank inhoudelijk aan het beroep op verjaring heeft gewijd, zij zijn gericht tegen overwegingen die de rechtbank ten overvloede heeft gegeven (dit blijkt met name uit rechtsoverweging 4.13 van het bestreden vonnis). Dit neemt echter niet weg dat het daaromtrent gestelde in (de toelichting op) de grieven van belang blijft, nu Essent, als hiervoor overwogen, in haar toelichting op grief II in het principaal appel (wederom) een beroep op verjaring heeft gedaan.
16. Ter onderbouwing van haar beroep op verjaring heeft Essent aangevoerd, dat als gebeurtenis in de zin van artikel 3: 310 BW heeft te gelden de gedraging van de aansprakelijke persoon, die tot de schade kan leiden. In casu is die gebeurtenis volgens Essent de beschadiging van de kabel bij de aanleg daarvan in 1972. Het beroep op verjaring is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, aldus Essent.
17. De verzekeraars hebben hiertegen primair aangevoerd dat de beschadiging van de kabel in 1972 niet als gebeurtenis in de zin van artikel 3: 310 BW heeft te gelden.
De verzekeraars hebben zich, naar het hof begrijpt, subsidiair op het standpunt gesteld dat het beroep op verjaring onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
18. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
19. Ingevolge artikel 3: 310, lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade "in ieder geval" door verloop van twintig jaar na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Op grond van de tekst van genoemde bepaling en de wetsgeschiedenis moet worden aangenomen dat als gebeurtenis heeft te gelden de gedraging - handelen of nalaten - van de aansprakelijke persoon, die tot de schade kan leiden, ook al is het vooralsnog onzeker of inderdaad schade een gevolg ervan zal zijn en al heeft de schade, indien zij zich voordoet, zich pas later gemanifesteerd (o.a.: H.R., 28 april 2000, NJ 2000/ 430).
20. De opvatting van de verzekeraars, dat de beschadiging van de kabel in 1972 geen gebeurtenis kan zijn in de zin van artikel 3: 310 BW, omdat die kabel eigendom was van de rechtsvoorganger van Essent en de vennootschap onder firma Mulder Pot (hierna: Mulder Pot) derhalve destijds als gevolg van die beschadiging geen schade heeft geleden is onjuist.
Beslissend is immers wanneer de gebeurtenis plaatsgreep waardoor de schade is veroorzaakt. Wanneer de schade plaatsvindt doet niet terzake.
21. Door de rechtbank is [de deskundige] tot deskundige benoemd. Aan deze deskundige is onder meer de vraag voorgelegd wat de meest aannemelijk oorzaak was van de kortsluiting in de hoofdkabel die heeft geleid tot de brand op 21 februari 2000 bij Mulder Pot.
Het hof stelt vast dat geen der partijen (nog langer) de conclusies van de deskundige in rechte betwist. Essent is het weliswaar nog steeds met die conclusies niet eens, maar zij heeft er blijkens haar stellingen bewust voor gekozen om het overnemen van die conclusies in hoger beroep niet aan te vechten en zich te beperken tot een beroep op verjaring. Ook de verzekeraars bestrijden de conclusies van de deskundige op zichzelf niet.
22. De verzekeraars stellen wel dat de rechtbank niet de juiste passages uit het deskundigenrapport als antwoord op de hiervoor bedoelde vraag naar de meest aannemelijke oorzaak van de kortsluiting heeft aangemerkt.
Zij stellen, dat de deskundige het antwoord op de vraag naar de meest aannemelijke oorzaak van de kortsluiting niet geeft op pagina 6 van zijn rapport, zoals de rechtbank heeft aangenomen, maar op pagina 7 van zijn rapport.
23. Het hof kan de verzekeraars in hun betoog niet volgen.
De deskundige vermeldt op bladzijde 6 van zijn rapportage, direct onder zijn weergave van vraag (a) naar de oorzaak van de brand, het navolgende:
"Meest aannemelijke oorzaak is een beschadiging van de kabel tijdens de installatie".
Deze zin kan niet anders dan als het directe antwoord van de deskundige op de hiervoor bedoelde vraag worden opgevat (zoals aanvankelijk ook de verzekeraars inzagen, getuige bladzijde 3 onder 2 van hun conclusie na deskundigenbericht). Hetgeen onder bedoelde zin volgt moet worden gezien als nadere toelichting op het antwoord. Dit geldt naar het oordeel van het hof evenzeer voor de, door de verzekeraars als antwoord op vorenbedoelde vraag beschouwde, zin die staat op bladzijde 7 van het rapport en die luidt:
"Op de plaats waar de papierisolatie gekreukt is en droog komt te staan zal dus de isolatie dusdanig slecht worden, dat kleine ontladingen en daardoor boomvorming ontstaat, wat uiteindelijk tot doorslag lijdt" .
24. Het hof begrijpt het antwoord en de toelichting daarop van de deskundige aldus, dat in het verticale gedeelte van de kabel het daarin aanwezige vet in de loop der jaren langzaam naar beneden is gezakt (hetgeen, naar het hof begrijpt, op zich geen abnormaal verschijnsel is), dat daardoor de kabel droog is komen te staan en dat op de plaats waar de papierisolatie gekreukt was (naar het hof begrijpt: door de beschadiging ten tijde van de installatie) de isolatie dan dusdanig slecht wordt dat kleine ontladingen ontstaan waardoor boomvorming optreedt, welke uiteindelijk tot doorslag leidt.
25. Voorzover de aansprakelijkheid van Essent wordt gegrond op de inhoud van het deskundigenbericht, dient naar het oordeel van het hof op grond van het vorenstaande de beschadiging van de kabel bij installatie daarvan in 1972 als het handelen van (de rechtsvoorganger van) Essent dat tot de schade kan leiden te worden aangemerkt, en daarmee als de gebeurtenis in de zin van artikel 3: 310, lid 1 BW.
26. Het hof tekent hierbij aan dat het het deskundigenrapport zo begrijpt, dat de woorden "een beschadiging van de kabel tijdens de installatie" zowel de mogelijkheid insluiten van het installeren van een (reeds) beschadigde kabel als de mogelijkheid van het beschadigen van een (tot dan toe nog gave) kabel tijdens de installatie. Voorzover het hof hierna de woorden "een beschadiging van de kabel tijdens de installatie" gebruikt, doelt het telkens op beide mogelijke varianten.
27. Het betoog van de verzekeraars dat, samengevat, de beschadiging van de kabel eerst door het optreden van opvolgende verschijnselen, zoals het zakken van het vet en het droog komen te staan van de kabel, tot het ontstaan van de schade heeft geleid kan aan vorenstaande conclusie niet afdoen, nu in de zin van artikel 3: 310, lid 1 BW slechts relevant is het handelen van Essent dat tot de schade kon leiden en dat handelen, als overwogen, de installatie in 1972 van een beschadigde kabel is geweest.
Voorzover de verzekeraars met bedoeld betoog de opvatting hebben willen verdedigen dat sprake is geweest van een voortdurend feit of van een opvolging van feiten met dezelfde oorzaak en dat de verjaringstermijn van twintig jaar pas is gaan lopen nadat het voortdurend feit is opgehouden te bestaan respectievelijk na het laatste opvolgende feit, wordt deze opvatting door het hof verworpen. Immers, de regeling van artikel 3: 310, lid 3 BW waaraan die opvatting dan kennelijk wordt ontleend, is alleen van toepassing op de in artikel 3: 310, lid 2 BW genoemde rechtsvorderingen. Nu in casu de aansprakelijkheid wordt gegrond op artikel 6: 162 BW, is van een der gevallen van artikel 3: 310, lid 2 BW geen sprake. Zoals mede blijkt uit de wetsgeschiedenis, biedt de wet geen ruimte voor uitbreiding van deze regeling naar andere gevallen dan die genoemd in artikel 3: 310, lid 2 BW.
28. Hiermee komt het hof thans voor de vraag te staan of, voorzover de aansprakelijkheid wordt gebaseerd op de beschadiging van de kabel bij de installatie in 1972, het in verband daarmee door Essent gedane beroep op verjaring slaagt.
29. Het hof beantwoordt die vraag in beginsel bevestigend. Nu de hiervoor bedoelde gebeurtenis plaatsvond in 1972, is immers de termijn van 20 jaar als bedoeld in artikel 3: 310, lid 1 BW op grond van artikel 73 OwNBW Pro verstreken op 1 januari 1993, terwijl de inleidende dagvaarding is uitgebracht op 20 maart 2001 en gesteld noch gebleken is dat de verjaringstermijn voor 1 januari 1993 is gestuit.
30. Vervolgens komt het hof voor de vraag te staan, of het beroep op verjaring door Essent niettemin moet falen, omdat, zoals de verzekeraars stellen en Essent betwist, dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht.
31. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 april 2000, NJ 2000/ 430 aan (het beroep op) de verjaringstermijn van 30 jaar een aantal principiële beschouwingen gewijd. Het hof heeft geen aanleiding om aan te nemen dat die beschouwingen niet evenzeer van toepassing zijn in een geval (als het onderhavige) van een beroep op de verjaringstermijn van 20 jaar.
32. De Hoge Raad overwoog in bedoeld arrest (onder meer) als volgt:
Laatstbedoelde termijn heeft een objectief en in beginsel absoluut karakter, dat wil zeggen dat, hoezeer dit ook moeilijk is te aanvaarden uit een oogpunt van individuele gerechtigheid ten opzichte van degene die schade heeft geleden, het beginsel van rechtszekerheid dat deze absolute termijn beoogt te dienen en de billijkheid jegens de wederpartij - waarbij in het bijzonder valt te denken aan de moeilijkheden die bij het loslaten van deze termijn voor deze kunnen ontstaan met betrekking tot het vaststellen van de feiten en het beoordelen van de gemaakte verwijten - meebrengen dat hieraan strikt de hand moet worden gehouden (vgl. HR 3 november 1995, nr. 15801, NJ 1998, 380). Dit wil evenwel niet zeggen dat deze termijn nooit op grond van art. 6:2 lid 2 buiten Pro toepassing zou kunnen blijven. Gelet op de belangen die deze regel beoogt te dienen, waaronder in het bijzonder het belang van de rechtszekerheid, zal echter van onaanvaardbaarheid als in die bepaling bedoeld slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kunnen zijn. Een zodanig uitzonderlijk geval kan zich voordoen wanneer onzeker is of de gebeurtenis die de schade kan veroorzaken - hier: de blootstelling aan asbest - inderdaad tot schade - hier: de ziekte mesothelioom - zal leiden, die onzekerheid zeer lange tijd is blijven bestaan en de schade in die zin naar haar aard verborgen is gebleven dat zij daadwerkelijk is ontstaan en dus pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn reeds was verstreken.
(...)
Of in gevallen als het onderhavige toepassing van de verjaringstermijn van dertig jaar na de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, inderdaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zal met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval moeten worden beoordeeld. Als gezichtspunten waarvan de rechter blijk moet geven deze in zijn beoordeling te hebben betrokken, vallen te noemen:
(a) of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en - mede in verband daarmede - of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde;
(b) in hoeverre voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat;
(c) de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten;
(d) in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn;
(e) of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren;
(f) of de aansprakelijkheid (nog) door verzekering is gedekt;
(g) of na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld.
33. Het hof stelt vast dat, nu niet anders is gesteld of gebleken, in het onderhavige geval bij geen der betrokken partijen bekend is geweest dat de kabel bij de installatie was beschadigd en voorts dat de schade (als gevolg van de brand) pas is ontstaan nadat de verjaringstermijn was verstreken. Derhalve kan hier sprake zijn van een uitzonderlijk geval waarop de Hoge Raad in zijn hiervoor weergegeven overwegingen doelt.
34. Of in uitzonderingsgevallen als het onderhavige toepassing van de verjaringstermijn inderdaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, dient met in achtneming van alle omstandigheden van het concrete geval te worden beoordeeld, waarbij een aantal door de Hoge Raad geformuleerde gezichtspunten in de beoordeling betrokken moeten worden.
35. Het hof verwerpt in dit verband de opvatting van Essent dat het terzijde stellen van de lange verjaringstermijn met een beroep op artikel 6: 2 BW slechts mogelijk is bij letselschade, zodat in het onderhavige geval niet kan worden toegekomen aan de door de Hoge Raad in het hiervoor genoemde arrest geformuleerde gezichtspunten. In de bewoordingen van de Hoge Raad valt naar het oordeel van het hof een zodanige absolute beperking niet te lezen. Wel zal het onderscheid tussen letselschade en zaakschade een niet onbelangrijke rol kunnen spelen bij de beoordeling van de door de Hoge Raad geformuleerde gezichtspunten, met name die welke is genoemd onder (a).
36. Overgaande tot beschouwing van het beroep op verjaring vanuit de door de Hoge Raad geformuleerde gezichtspunten, stelt het hof het volgende vast (waarbij de letteraanduidingen refereren aan die van de Hoge Raad ):
(a) Er is hier sprake van een vordering tot vergoeding van louter vermogensschade door gesubrogeerde verzekeraars, welke schadevergoeding bij toewijzing uitsluitend aan die verzekeraars zou toekomen.
(b) De schadelijdende partijen, te weten Mulder Pot en de Stichting Molen "De Zwaluw" hebben van de verzekeraars uitkeringen ontvangen in verband met de schade die zij als gevolg van de brand hebben geleden.
(c) De door de rechtbank benoemde deskundige heeft als meest aannemelijke oorzaak een beschadiging van de kabel bij de installatie in 1972 aangenomen. Aangenomen al dat Essent daarvan een verwijt valt te maken, bieden noch de deskundigenrapportage noch de andere gegevens in het dossier steun voor de opvatting dat dit verwijt als ernstig kan worden aangemerkt.
(d) Er zijn geen, althans onvoldoende, feiten gesteld en gebleken op grond waarvan de conclusie gewettigd zou zijn dat Essent in de jaren na 1972 en voor 1 januari 1993 (het tijdstip waarop de verjaring intrad) aanleiding moet hebben gehad de onderhavige kabel te vervangen althans te onderzoeken, waarna zij de beschadiging zou hebben kunnen constateren.
De (hierna nog te bespreken) stellingen van de verzekeraars omtrent, kort gezegd, inadequaat reageren door Essent op storingen e.d. zijn immers niet toegesneden op de periode van voor 1 januari 1993.
(e) Essent heeft onweersproken gesteld, kort samengevat, dat zij "het resultaat is" van een aantal fusies in 1993 en 1999 (derhalve in de periode na het verstrijken van de verjaringstermijn) en dat haar mogelijkheden om zich te verdedigen als gevolg daarvan en omdat de kabel zolang geleden is geïnstalleerd, zeer beperkt zijn.
(f) De aansprakelijkheid van Essent is door verzekering gedekt.
(g) Niet gebleken is dat Essent niet binnen een redelijke termijn na het aan het licht komen van de schade aansprakelijk is gesteld en een vordering tot schadevergoeding tegen Essent is ingesteld.
37. De hiervoor onder (a) tot en met (e) besproken gezichtspunten pleiten alle ervoor om niet op grond van de redelijkheid en billijkheid bij wijze van hoge uitzondering een beroep op de verjaringstermijn van 20 jaar terzijde te schuiven. Hiertegenover leggen gezichtspunten (f) en (g) naar het oordeel van het hof onvoldoende gewicht in de schaal om tot een ander oordeel te komen. Ook overigens is het hof niet gebleken van omstandigheden welke tot een ander oordeel zouden moeten leiden.
38. Het hof concludeert dan ook dat het beroep op verjaring van de vordering van de verzekeraars, voorzover die is gegrond op de beschadiging van de kabel bij de installatie in 1972, gegrond moet worden geacht.
39. In zoverre treft grief II in het principaal appèl doel en falen de grieven I, II, III, IV (gedeeltelijk) en V in het incidenteel appèl.
De grieven IV (gedeeltelijk) en VI in het incidenteel appèl
40. Deze grieven strekken ten betoge dat niet (alleen) de beschadiging van de kabel bij de installatie in 1972 de oorzaak van de schade is geweest maar (ook) de in de periode 1997 tot 2000 door Essent bij voortduring gepleegde onrechtmatige daden jegens Mulder Pot, bestaande uit - kortweg - inadequaat reageren op storingsmeldingen. Ook in eerste aanleg hebben de verzekeraars dit standpunt reeds ingenomen en zij klagen erover dat de rechtbank op deze punten hun bewijsaanbod heeft gepasseerd.
41. Laatstbedoelde klacht is evenwel onterecht, nu de rechtbank Essent reeds aansprakelijk had gehouden op grond van de beschadiging van de kabel in 1972, zodat zij aan de onderhavige stellingen niet meer toekwam.
42. Alvorens nader op deze grieven in te gaan, overweegt het hof dat de grieven terecht uitgaan van de mogelijkheid dat Essent zowel vanwege de beschadiging van de kabel in 1972 als vanwege later inadequaat optreden (als gevolg waarvan de beschadiging van de kabel niet is opgemerkt en deze niet is vervangen) voor dezelfde schade geheel of ten dele aansprakelijk kan zijn. Een zodanige combinatie van twee verschillende gebeurtenissen in de zin van artikel 3: 310, lid 1 BW dient te worden onderscheiden van de in de artikel 3: 310, lid 3 BW bedoelde, maar hier niet toepasbare, gevallen van een voortdurend feit of een opeenvolging van feiten met dezelfde oorzaak, welke tezamen één gebeurtenis vormen. Het gegeven dat terzake de oudste gebeurtenis (de beschadiging van de kabel in 1972) de rechtsvordering tot schadevergoeding is verjaard staat niet in de weg aan een vordering tot schadevergoeding gebaseerd op aansprakelijkheid in verband met de jongere gebeurtenis (het gestelde inadequate optreden).
43. In de toelichtingen op de onderhavige grieven hebben de verzekeraars hun stellingen als volgt nader gespecificeerd:
1. Essent heeft naar aanleiding van vele meldingen van stroomstoringen in het onderhavige gebied (Molenstraat te Nieuwe Pekela) geen onderzoek gedaan naar de bron of bronnen van de stroomstoringen. Op 25 maart 1997 heeft Essent werkzaamheden verricht aan twee transformators die het gebied van de Molenstraat van elektriciteit voorzien, waarbij één van die transformators wegens overbelasting is vervangen door een transformator met een groter vermogen.
Ook na de werkzaamheden op 25 maart 1997 waren er echter weer stroomstoringen.
Essent had toen het kabelnet in de omgeving moeten onderzoeken.
Het storingsoverzicht (bijlage bij het deskundigenbericht) geeft geen getrouw beeld van het werkelijke aantal storingsmeldingen.
Door de heer [betrokkene] van EDON (rechtsvoorganger van Essent) is verklaard dat het aantal storingsmeldingen hoog is (pagina 6 van het rapport van [rapporteur] d.d. 23 mei 2000, prod 2 conclusie van antwoord).
In het storingsoverzicht is niets terug te vinden van de stroomstoringen die blijkens de brief van 11 april 1997 (productie 16 bij conclusie na deskundigenbericht zijdens verzekeraars) ook nog plaatsvonden na de werkzaamheden aan beide transformators op 25 maart 1997.
In 1997 behoorde de zogenaamde Meggermeter tot de standaarduitrusting van de electro-technicus. Daarmee had op vrij eenvoudige wijze vastgesteld kunnen worden, dat de storingsbron zich bij Mulder Pot bevond.
Nadat de eigenaar van het pand [adres] medio 1977 (het hof begrijpt: 1997) een schuur had bijgebouwd bleek wederom, dat de door Essent op 25 maart 1997 getroffen maatregelen onvoldoende waren. Essent verving de zekeringen en toen dit onvoldoende bleek, is de oude kabel vervangen door een nieuwe. Essent had toen ook de kabel bij Mulder Pot moeten doormeten, waarbij gebleken zou zijn dat het betreffende kabeldeel hoognodig vervangen moest worden.
Na werkzaamheden in het woonhuis van de heer [betrokkene 1] op 20 april 1999 heeft een monteur van Essent ook de bedrijfsmeter (naar het hof begrijpt:) van Mulder Pot bekeken en geconstateerd dat de voedingskabel lekte en heeft hij gezegd dat hij daarvan rapport zou opmaken. Essent heeft hier echter niets mee gedaan.
De verzekeraars verwijzen naar het zogenaamde Obragas-arest, HR 14-06-2002, NJ 2003/428.
2. Ook blijkt uit het voorgaande dat in ieder geval tot de werkzaamheden in 1997 het kabelnet overbelast is geweest met hevige temperatuurwisselingen tot gevolg en derhalve schadelijke (in de woorden van de verzekeraars: "degraderende") invloed op het zwakke deel van de kabel bij Mulder Pot.
3. In strijd met de NEN-voorschriften 1010 is de kabel ten tijde van de vervanging van de meter in 1996 niet voorzien van een omhulsel in de vorm van een pijp van metaal of kunststof.
44. Essent heeft in reactie hierop het volgende aangevoerd:
Ad (1)
De eerdere stroomstoringen houden geen enkel verband hebben met de brand op 21 februari 2000. Essent betwist dat zij op onverantwoorde wijze een afwachtende houding heeft aangenomen.
Het vinden van een storingsoorzaak in laagspanningsnetten is niet eenvoudig. Het is de gebruikelijke gang van zaken in Nederland dat nutsbedrijven dergelijke storingen oplossen door de bron van de storing pas weg te nemen op het moment dat die bron zich duidelijk manifesteert. Het wachten op een volledige kortsluiting zou alleen dan voorkomen kunnen worden door na elke zekeringsdoorslag uitgebreid metingen te verrichten, waarbij grote delen van het laagspanningsnet gedurende langere tijd uitgeschakeld moeten worden.
Met de in 1997 beschikbare meetapparatuur kon volgens Essent geen zekerheid worden geboden dat de bron van de storing kon worden gevonden. Betwist wordt dat de Meggermeter zonder meer uitkomst zou hebben geboden.
Na de vervanging van de transformator in 1997 zijn geen storingen meer gemeld, althans geen abnormale storingen, waarbij Essent aantekent dat altijd wel ergens een hoofdzekering stuk gaat, maar dat deze daar ook voor zijn bedoeld. Er zijn nooit storingen gemeld die verband zouden kunnen houden met de toestand van de kabels.
Het geproduceerde storingsoverzicht geeft volgens Essent wel een getrouw beeld van het aantal storingsmeldingen. In de brief van de bewoners van 11 april 1997 wordt één specifieke storing genoemd. Deze storing is kort na het uitvoeren van de werkzaamheden op 25 maart 1997 ontstaan. De melding is in het overzicht terug te vinden onder de naam van [betrokkene 2], 27 maart 1997, [adres 1] (geen spanning).
Essent betwist dat bij de buurman van Mulder Pot de dienstleiding is vervangen omdat deze oud en aan vervanging toe was.
Essent stelt dat haar niets bekend is van de beweerdelijke mededeling van haar monteur op 20 april 1999 en heeft voorts gesteld dat een "lek" als zou zijn geconstateerd niet ernstig hoeft te zijn.
Volgens Essent is de onderhavige zaak niet te vergelijken met de casus van het Obragas-arrest. In die zaak ging het om gas dat door een gaslucht duidelijk waar te nemen viel, hetgeen voor elektriciteit niet geldt. Voorts was er in die zaak niet alleen gevaar voor materiële schade maar ook voor mensenlevens. In de onderhavige zaak lag dit risico anders. In beginsel zou slechts de stroom kunnen uitvallen of in kracht afnemen. Het lag geenszins in de lijn der verwachting dat brand zou ontstaan met gevaar voor mensenlevens.
Ad (2)
Essent betwist dat het kabelnet tot 1997 overbelast is geweest.
Ad (3)
Essent betwist dat de NEN 1010-voorschriften van toepassing waren.
45. Ten aanzien van de stelling onder (2) is het hof van oordeel dat de verzekeraars die stelling in het licht van de betwisting daarvan door Essent onvoldoende hebben onderbouwd, terwijl zij daarvan evenmin specifiek bewijs hebben aangeboden. Het hof zal daarom aan die stelling voorbijgaan.
46. Ten aanzien van de stelling onder (3) stelt het hof vast dat, zoals de verzekeraars ook zelf hebben onderkend sub 15 van de conclusie van repliek, niet is gebleken dat de kabel is beschadigd door een van buiten komende gebeurtenis, zodat deze stelling in zoverre relevantie mist. Voorzover de verzekeraars hebben gesteld dat de kortsluiting, indien de kabel wel beschermd was geweest, in zijn gevolgen was vertraagd dan wel beperkt, hebben zij die stelling, na betwisting, onvoldoende onderbouwd en hebben zij terzake daarvan ook niet een voldoende specifiek bewijsaanbod gedaan. Mitsdien passeert het hof deze stelling.
47. Ten aanzien van de stellingen onder 1 en het verweer daartegen van Essent acht het hof zich onvoldoende ingelicht.
Het hof zal daarom een comparitie van partijen gelasten teneinde nadere inlichtingen in te winnen.
48. Het hof behoeft met name nadere inlichtingen omtrent de volgende punten:
a) Waarop hebben de storingsmeldingen aangeduid met "diverse" en overige" in meergenoemd overzicht van storingsmeldingen betrekking?
b) Als bedoeld overzicht niet volledig is, zoals de verzekeraars stellen, welke meldingen zijn er dan nog meer geweest?
c) Wat is de geografische spreiding geweest van de klachten?
d) Is er sprake geweest van (bijzondere) concentratie van de klachten in de omgeving van het perceel van Mulder Pot?
e) Is het aantal storingsmeldingen als blijkende uit het hiervoor bedoelde overzicht hoog ten opzichte van, qua aantal en aard van de aansluitingen, vergelijkbare gebieden? Essent wordt verzocht haar bekende (statistische) informatie daarover te verschaffen.
f) Hebben de klachten als verwoord in de brief van de bewoners d.d. 11 april 1997 alleen betrekking op één storing (geen spanning) van kort na de werkzaamheden op 25 maart 1997? Zo nee, op welke storingen dan wel?
g) Zijn er na de brand op 21 februari 2000 bij Mulder Pot nog storingen in het desbetreffende gebied geweest en, zo ja, waren deze qua aard en aantal te vergelijken met de periode daarvoor? Essent wordt verzocht hierop betrekking hebbende gegevens in het geding te brengen.
h) Welke metingen kunnen worden gedaan met een Meggermeter? Beschikten monteurs van Essent in de jaren 1997-2000 over dat instrument? Zou bij (door)meting van de onderhavige kabel met een dergelijk (of een ander) instrument in de periode voor de kortsluiting geconstateerd hebben kunnen worden dat een kortsluiting in de onderhavige kabel zou kunnen gaan optreden, althans dat de kabel veiligheidshalve beter vervangen zou moeten worden, mede gelet op het type en de leeftijd van de kabel?
i) Is de dienstleiding vervangen bij de buren van Mulder Pot aan de [adres] en, zo ja, wanneer en waarom? Betrof het een kabel van hetzelfde type en welke leeftijd had die kabel? Essent wordt verzocht zo mogelijk werkverslagen of andere relevante gegevens daaromtrent in het geding te brengen.
j) Wat was/is het beleid van Essent inzake het vervangen van kabels als de onderhavige, afgezet tegen de gemiddelde levensduur van dergelijke kabels en in hoeverre werd/wordt dat beleid mede beïnvloed door het aantal storingsmeldingen in de omgeving van de desbetreffende aansluiting?
k) Welke monteur(s) had(den) (storings)dienst op 20 april 1999 in de wijk waarin het pand van Mulder Pot is gelegen?
l) Hoe verhoudt de stelling van Essent, dat haar beleid om te wachten op een volledige kortsluiting geen gevaar meebracht voor brand, zich met het vaststaande feit dat als gevolg van kortsluiting in de onderhavige kabel op 21 februari 2000 brand is uitgebroken?
m) Hoe liggen de bewijsmogelijkheden over en weer?
n) Indien het hof naar aanleiding van bovenstaande of daarop aansluitende vragen behoefte mocht krijgen aan voorlichting door een of meer deskundigen, wie zouden daarvoor dan in aanmerking komen en welke (aanvullende) vragen zouden partijen eventueel aan die deskundige(n) voorgelegd willen zien?
49. De comparitie zal tevens worden benut voor het beproeven van een minnelijke regeling tussen partijen.
50. Het vorenstaande leidt tot de volgende beslissing.
De beslissing
Het gerechtshof:
alvorens verder te beslissen:
beveelt een verschijning van partijen, deugdelijk vertegenwoordigd en desgewenst vergezeld van de raadslieden, tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking;
bepaalt dat deze verschijning van partijen zal worden gehouden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr L. Janse, hiertoe benoemd tot raadsheer-commissaris;
verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 26 april 2006 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en - zonodig - van hun raadslieden voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van de verschijning zal vaststellen;
stelt partijen in de gelegenheid de te verschaffen inlichtingen te verstrekken in een op de comparitie te nemen akte waarvan een kopie uiterlijk veertien dagen voor de datum van de comparitie moet worden gezonden aan de griffie van het hof en aan de wederpartij en verstaat dat eventuele schriftelijke bescheiden waarvan partijen zich ter comparitie wensen te bedienen op gelijke wijze in het geding zullen worden gebracht;
verstaat dat de procureur van Essent uiterlijk twee weken voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de procureur van de verzekeraars alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen.
Aldus gewezen door mrs Verschuur, voorzitter, Janse en Keur, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 29 maart 2006.