Uitspraak
Arrest d.d. 30 maart 2005
Rolnummer 0300392
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
procureur: voorheen mr P.H. Redeker, thans mr S.A. Roodhof,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
procureur: mr J.V. van Ophem.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 7 mei 2002 en op 14 mei 2003 door de rechtbank te Assen. (Laatstgemeld vonnis voorzover gewezen onder zaaknummer 35721).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 14 augustus 2003 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van laatstgenoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 3 september 2003.
De conclusie van de appeldagvaarding luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zal vernietigen het vonnis op 14 mei 2003 onder zaaknummer 35721 gewezen, en opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, geïntimeerde alsnog zal veroordelen tot betaling van een bedrag van Hfl. 25.583,62 (Euro 11.609,34), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 16 oktober 2000 tot en met de dag der algehele voldoening, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure."
Bij memorie van grieven zijn producties overgelegd. De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"om het vonnis van de Rechtbank Zwolle, sector kanton d.d. 29 oktober 2003 te vernietigen en opnieuw rechtdoende geïntimeerde alsnog te veroordelen voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad tot betaling van Euro 11.609,34 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot en met de dag der algehele voldoeningen en met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, appellant in het ingestelde hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren, althans het vonnis van de rechtbank te Assen, d.d. 14 mei 2003, te bekrachtigen, zo nodig onder verbetering, danwel aanvulling van de gronden, met veroordeling van appellant in de kosten van de procedures in beide instanties."
Vervolgens hebben partijen hun zaak schriftelijk doen bepleiten door overlegging van pleitnota's.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft twee grieven opgeworpen.
De beoordeling
Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het appel:
1. Anders dan [geïntimeerde] in haar pleitnota betoogt, blijkt uit de appeldagvaarding duidelijk dat het hoger beroep enkel het vonnis van de rechtbank Assen d.d. 14 mei 2003 betreft, voorzover onder zaaknummer 35721 tussen partijen gewezen.
In de zaak onder bedoeld nummer heeft de rechtbank in eerste aanleg recht gesproken, zodat [appellant] in zijn hoger beroep kan worden ontvangen.
2. Het petitum in de memorie van grieven wijkt af van het petitum in de appeldagvaarding, zonder dat een wijziging van eis is aangekondigd en (naar uit de pleitnota van [appellant] kan worden opgemaakt) beoogd. Het meest in het oog lopende verschil (het gerechtshof te Arnhem in plaats van het gerechtshof te Leeuwarden en het vonnis van de rechtbank Zwolle d.d. 29 oktober 2003 in plaats van het op 14 mei 2003 onder zaaksnummer 35721) beschouwt het hof als een slordige, doch verschoonbare vergissing. In de appeldagvaarding wordt wettelijke rente gevorderd vanaf 16 oktober 2000 en in de memorie van grieven vanaf de dag der inleidende dagvaarding. Nu de vordering in kwestie door [appellant] in eerste aanleg niet bij dagvaarding, maar bij wijze van vordering in reconventie d.d. 16 oktober 2000 is ingesteld, gaat het hof ervan uit dat op dit punt van een discrepantie geen sprake is.
3. Het hof zal derhalve recht doen op het petitum zoals dat bij dagvaarding in appel is geformuleerd.
4. Als gesteld en erkend, dan wel niet (voldoende) gemotiveerd betwist, alsmede op grond van de niet bestreden inhoud der overgelegde bescheiden, staat het volgende genoegzaam tussen partijen vast:
- Partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] bij [appellant] de aanleg van een tuin c.a. zou verzorgen voor een bedrag van hfl 23.600,-- (inclusief BTW). Uitdrukkelijk is daarbij gestipuleerd dat van dat bedrag niet zou worden afgeweken, behoudens (overeengekomen) meerwerk.
- [geïntimeerde] heeft - onder verrekening van meer- en minderwerk - in totaal hfl. 26.246,-- (incl. BTW) aan [appellant] gefactureerd. [appellant] heeft daarvan aanvankelijk een bedrag groot hfl. 9.397,-- onbetaald gelaten.
- Bij brief van 26 mei 2000 heeft de raadsman van [geïntimeerde] voorstellen gedaan om uit de tussen partijen ontstane impasse te komen. [geïntimeerde] heeft zich daarbij bereid verklaard alsnog een aantal, met name genoemde werkzaamheden uit te voeren, mits [appellant] het nog openstaande bedrag ad hfl. 9.397,-- zou betalen door directe storting van hfl. 4.698,50 op de derdenrekening van het kantoor van bedoelde raadsman en het restant na voltooiing van de werkzaamheden.
- Op 7 juni 2000 heeft [appellant] een bedrag groot hfl. 4.000,-- aan [geïntimeerde] betaald.
- Bij brief van 15 juni 2000 heeft de raadsman van [geïntimeerde] aan [appellant] uitdrukkelijk aangegeven dat [geïntimeerde] nog immer bereid "tot een vergelijk te komen".
- [geïntimeerde] heeft de in de brief van 26 mei 2000 genoemde werkzaamheden niet uitgevoerd.
- Bij inmiddels op dat punt onherroepelijk geworden vonnis d.d. 14 mei 2003 heeft de rechtbank Assen in hoger beroep het vonnis van de kantonrechter te Assen, d.d. 27 augustus 2001, bij welk vonnis aan [geïntimeerde] haar beweerdelijk resterende vordering c.a. is ontzegd, bekrachtigd.
5. De rechtbank heeft in het beroepen vonnis aan [appellant] zijn vordering ontzegd, omdat - kort gezegd - [geïntimeerde] niet in verzuim is geraakt nu zij nimmer door [appellant] in gebreke is gesteld terzake van de vermeende tekortkomingen in de tuinaanleg c.q. de nog resterende werkzaamheden, terwijl evenmin is gebleken dat [appellant] uit uitlatingen of gedragingen van [geïntimeerde] heeft mogen opmaken dat [geïntimeerde] tot een en ander niet (meer) bereid zou zijn.
Met betrekking tot de grieven:
6. Grief 2 betoogt dat een schriftelijke ingebrekestelling in casu niet vereist was nu [appellant] uit de houding van [geïntimeerde] mocht opmaken dat deze niet meer (na) wilde komen. Daarmee is deze grief een onderdeel van grief 1, welke grief zich richt tegen de beslissing van de rechtbank dat [geïntimeerde] niet in verzuim is (geraakt).
Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.
7. Zoals ook door de rechtbank is overwogen, kan uit de brief van [geïntimeerde]s advocaat aan [appellant] van 26 mei 2000, en evenmin uit de brief van 15 juni 2000 van [geïntimeerde]s advocaat aan [appellant] (respectievelijk productie 13 en 19 bij de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie in eerste aanleg), bepaald niet worden opgemaakt dat [geïntimeerde] niet meer (na) wilde komen. Beide brieven geven veeleer blijk van het tegendeel. Ook de overigens door [appellant] bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie overgelegde - tussen partijen gevoerde - correspondentie geeft geen aanleiding de door in grief 2 gewenste conclusie te trekken. Ook het feit dat [appellant] geen reactie van [geïntimeerde] heeft ontvangen op de brief van SRK rechtsbijstand aan de raadsman van [geïntimeerde] d.d. 19 juli 2000 (productie 23 bij meergenoemde conclusie) kan niet de in grief 2 getrokken conclusie rechtvaardigen. Wat er van die stellingname overigens ook zij, [appellant] had [geïntimeerde] niet alleen reeds op 26 juni 2000 per faxbericht (productie 22 bij meergenoemde conclusie) laten weten dat het vanwege de bekoelde relatie niet meer wenselijk leek dat [geïntimeerde] nog de in dat bericht opgesomde werkzaamheden uitvoerde, maar [geïntimeerde] was inmiddels ook reeds tot dagvaarding van [appellant] over gegaan (d.d. 7 juli 2000).
8. Noch het faxbericht van 9 juni 2000 (productie 16 bij meergenoemde conclusie), noch de hiervoor genoemde brief van 19 juli 2000, noch enig ander door [appellant] als productie overgelegde brief of faxbericht voldoet aan de eisen die aan een deugdelijke ingebrekestelling moeten worden gesteld (zie lid 1 van artikel 6:82 BW Pro). In bedoelde correspondentie van [appellant] (of diens raadsman) richting [geïntimeerde] (of diens raadsman) is immers nergens sprake van een duidelijke en redelijke termijnstelling waarbinnen nakoming nog mogelijk is, zonder dat van een tekortkoming sprake is, en al evenmin van de aanzegging dat bij gebreke van die nakoming, [geïntimeerde] vanaf dat tijdstip in verzuim is.
9. [appellant] betoogt - zo begrijpt het hof - nog dat voor een deel van de door [geïntimeerde] geleverde prestaties verzuim geen vereiste is om vervangende schadevergoeding te vorderen, nu het kwalitatief ondeugdelijke prestaties betrof.
Het hof gaat aan dat betoog - wat daar verder ook van zij - voorbij nu niet gesteld of gebleken is dat hetgeen [geïntimeerde] beweerdelijk ondeugdelijk heeft gepresteerd niet (meer) voor herstel vatbaar was, terwijl onder de gegeven omstandigheden van [appellant] gevergd kon worden dat hij [geïntimeerde] daartoe in de gelegenheid stelde (zie HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258).
10. De grieven falen.
Slotsom
11. Het beroepen vonnis - voorzover gewezen onder zaaknummer 35721 - dient te worden bekrachtigd. [appellant] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure in hoger beroep (salaris: 2 punten tarief III).
Beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het tussen partijen op 14 mei 2003 onder zaaknummer 35721 gewezen vonnis, waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van deze procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op Euro 328,-- voor verschotten en op Euro 2.316,-- aan salaris voor de procureur;
verklaart dit arrest, voor wat de kostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs Mollema, voorzitter, Meijeringh en Kuiper, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 30 maart 2005.