Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.325.989/01
Zaaknummer rechtbank : C/09/618684 / HA ZA 21-879
arrest van 1 april 2025 (bij vervroeging)
inzake
Konax Infra B.V.,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: Konax,
advocaat: mr. J.L. Oudshoorn te Rijswijk,
tegen
Nedsmart B.V.,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: Nedsmart,
advocaat: mr. N. Cicek te Den Haag.
1.De zaak in het kort
Nedsmart heeft in onderaanneming van Konax kabels gelegd. Nedsmart vordert betaling van haar facturen voor deze werkzaamheden. Konax vordert van Nedsmart betaling van diverse schades die zijn ontstaan bij de uitvoering van de werkzaamheden. De rechtbank heeft Konax veroordeeld tot betaling voor de uitgevoerde werkzaamheden en heeft Nedsmart veroordeeld tot betaling van een aantal schades. Beide partijen zijn in hoger beroep gekomen. Het hof geeft in dit tussenarrest een aantal bewijsopdrachten.
2.Het verdere geding in hoger beroep
2.1.
Bij exploot van 13 april 2023 is Konax in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 15 februari 2023, zoals hersteld bij vonnis van 7 juni 2023. Bij memorie van grieven heeft Konax vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft Nedsmart de grieven bestreden en in incidenteel hoger beroep eveneens vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep heeft Konax het incidentele hoger beroep bestreden.
2.2.
Partijen hebben arrest gevraagd.
3.De feiten
De door de rechtbank onder 2.1. tot en met 2.7. in het vonnis van 15 februari 2023 vastgestelde feiten zijn als zodanig niet in geschil en vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt, aangevuld met enkele andere feiten. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
3.1.
Partijen zijn ondernemingen die zich toeleggen op grondverzet, meer in het bijzonder het leggen van glasvezelkabels. Konax neemt als hoofdaannemer projecten aan van Circet B.V. (hierna: Circet) (voorheen Spitters B.V., hierna: Spitters) en schakelt onderaannemers in. Nedsmart heeft vanaf 2018 tot begin augustus 2021 op verschillende projecten als één van de onderaannemers van Konax werkzaamheden verricht. De bestuurder en enig aandeelhouder van Nedsmart is de heer [bestuurder Nedsmart] (hierna: [bestuurder Nedsmart]) die ook als voorman optreedt bij graafwerkzaamheden van Nedsmart. [bestuurder Nedsmart] is tevens bestuurder enig aandeelhouder van Imola B.V. (hierna: Imola). [bestuurder Konax] (hierna: [bestuurder Konax]) is bestuurder van Konax.
3.2.
Op 1 juli 2019 heeft Konax het project FttH (Fiber to the home) Deurne aangenomen. De opdrachtgever van dat project was Spitters. Nedsmart heeft als onderaannemer van Konax werkzaamheden verricht in het kader van dit project.
3.3.
Een glasvezelnetwerk wordt aangelegd door per wijk een centrale unit te plaatsen
en aan te sluiten op het landelijk glasvezelnetwerk. Vanaf deze centrale unit gaan
voedingskabels naar distributiepunten, DP’s genoemd. Aan een DP worden vervolgens maximaal 48 woningen aangesloten. Een DP omvat al naar gelang de plaatselijke situatie één of enkele straten.
3.4.
Voor het leggen van lange kabels vanaf een DP in de straten en terreinen (veelal
trottoirs en bermen) wordt gebruik gemaakt van een minigraver die een sleuf graaft zodat de kabel op 60 centimeter diepte kan worden gelegd (het graven genoemd). Ter hoogte van een woning of bedrijfslocatie wordt vanaf de straat tot aan de gevel veelal een boring gedaan. Met een grondboormachine met het uiterlijk van een raket wordt horizontaal een kanaal geboord vanaf de openbare weg in een rechte lijn naar de voorgevel zo dicht mogelijk bij de meterkast. Door dit kanaal wordt de glasvezelkabel door de (eventuele) voortuin getrokken (het tuinboren of raketschieten genoemd).
3.5.
Tijdens de werkzaamheden kunnen schades ontstaan, zoals schade aan reeds
liggende kabels, schade aan rioleringen of leidingen, beschadigingen aan de weg of schade aan eigendommen van individuele woningeigenaren. Circet hield een lijst bij van deze schades die waren geconstateerd bij haar inspectie, maar schades werden ook door derden gemeld, al dan niet nadat er al tussen Circet en Konax enerzijds en Konax en Nedsmart anderzijds was afgerekend voor het betreffende DP. Circet sprak Konax aan op deze schades en Konax belastte deze door aan haar onderaannemers die de schade hadden veroorzaakt.
3.6.
Eind juli/begin augustus 2021 is tussen Nedsmart en Konax in de personen van
[bestuurder Nedsmart] respectievelijk [bestuurder Konax] onenigheid ontstaan over onder meer betaling van werkzaamheden en is de samenwerking beëindigd.
3.7.
Bij beschikking van 7 september 2021 is Nedsmart verlof verleend voor het leggen
van conservatoir beslag. Nedsmart heeft op 8 september 2021 conservatoir derdenbeslag laten leggen onder de ABN AMRO Bank (hierna: het conservatoir beslag). Dit beslag trof doel voor ongeveer € 450.000,-. Nadat Konax een bankgarantie had gesteld, is het beslag doorgehaald.
3.8.
De voorzieningenrechter heeft op 20 maart 2023 verlof verleend aan Konax tot het leggen van beslag onder zichzelf voor € 15.918,50.
3.9.
Konax heeft ten aanzien van de veroordeling in conventie in het vonnis waarvan beroep een bedrag van € 87.354,27 betaald aan Nedsmart (op de derdengeldrekening van diens advocaat).
4.Procedure bij de rechtbank
4.1.
Nedsmart heeft Konax gedagvaard en na wijziging van eis gevorderd Konax te veroordelen:
I. om binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan Nedsmart te verschaffen opdrachtbonnen voor de werkzaamheden die Nedsmart in
week 29, 30 en 37 van 2021 (respectievelijk factuurnummers 2021-108 en
2021-099) heeft verricht in opdracht en voor rekening van Konax, onder
verbeurte van een dwangsom;
II. om aan Nedsmart te betalen een bedrag van € 97.726,98, te vermeerderen
met de wettelijke handelsrente;
III. tot betaling van een bedrag van € 43.058,32 aan onbetaald G-deel ter zake
van een tweetal facturen, te vermeerderen met wettelijke handelsrente;
IV. om aan Nedsmart te betalen een bedrag van € 1.884,07 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met wettelijke handelsrente;
V. in de proceskosten, nakosten daaronder begrepen, en in de beslagkosten.
4.2.
Konax heeft op haar beurt, na wijziging van eis, gevorderd (in reconventie) Nedsmart te veroordelen tot betaling van facturen met een gezamenlijk beloop van
€ 102.303,61, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en Nedsmart te veroordelen in de proceskosten.
4.3.
De rechtbank heeft bij vonnis van 15 februari 2023 (zoals hersteld bij vonnis van 7 juni 2023) in conventie de vorderingen van Nedsmart zoals hiervoor weergegeven onder 4.1. sub II en III toegewezen en Konax veroordeeld in de proceskosten van € 8.348,04. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank Nedsmart veroordeeld tot betaling aan Konax van een bedrag van € 44.447,52 te vermeerderen met de wettelijke (handels) rente, en tot betaling van € 7.603,02, onder de voorwaarde dat Konax betaling door haarzelf van de vijf onderliggende schadebedragen met een rekeningafschrift kan aantonen, te vermeerderen met de wettelijke rente. De proceskosten zijn in reconventie gecompenseerd en het meer of anders gevorderde is afgewezen.
5.De vorderingen in hoger beroep
5.1.
Konax is in hoger beroep gekomen en heeft haar eis in hoger beroep gewijzigd. Konax vordert haar veroordeling in conventie (in het bestreden vonnis onder 5.1.) tot betaling van € 97.726,98 te vernietigen en in plaats daarvan Konax te veroordelen tot betaling van € 75.478,65. Daarnaast vordert Konax de (onder 5.3. van het bestreden vonnis) toegewezen proceskosten in conventie alsnog af te wijzen en die proceskosten te compenseren. Ten aanzien van de reconventie vordert Konax om in plaats van de veroordeling (onder 5.6. van het vonnis waarvan beroep) van Nedsmart tot betaling van
€ 44.447,52 een bedrag van € 56.692,56 toe te wijzen, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 40.121,50 vanaf 15 februari 2023 en de wettelijke rente over € 12.245.04 vanaf 13 april 2023 en de wettelijke handelsrente over € 4.325,75 vanaf 15 februari 2023. Een en ander met veroordeling van Nedsmart tot terugbetaling van hetgeen Konax uit hoofde van het vernietigde vonnis heeft voldaan en met veroordeling van Nedsmart in de proceskosten in hoger beroep, waaronder de beslagkosten en de nakosten.
5.2.
Nedsmart vordert in incidenteel hoger beroep de veroordelingen in reconventie zoals opgenomen in het vonnis waarvan beroep onder 5.6. tot en met 5.8. (tot betaling van
€ 44.447,52, en van € 7.603,02 en de uitvoerbaarheid bij voorraad) te vernietigen en alsnog de eis in reconventie van Konax af te wijzen, met veroordeling van Konax om aan Nedsmart terug te betalen € 68.189,54. Ook vordert Nedsmart de compensatie van de proceskosten in reconventie te vernietigen en alsnog Konax te veroordelen in de proceskosten in reconventie in eerste aanleg. Ten slotte vordert Nedsmart om Konax te veroordelen in de proceskosten in hoger beroep.
6.Beoordeling van het hoger beroep
In principaal hoger beroep
De bonus (grief een)
6.1.
De
eerste griefvan Konax is gericht tegen de veroordeling in conventie tot betaling van factuur 2021-109 ad € 22.248,33. Dit betreft een factuur van Nedsmart voor een bonus van € 0,25 cent per gelegde meter glasvezelkabel. In de dagvaarding in eerste aanleg heeft Nedsmart hierover aangevoerd dat Konax en Nedsmart aanvankelijk een tarief van € 6,00 per meter zijn overeengekomen, maar dat op voorstel van Konax partijen aanvullend zijn overeengekomen dat aan het einde van het project Nedsmart over het totaal door haar gelegde meters werk per meter € 0,25 extra zal factureren als een bonus voor de door haar verrichte diensten (randnummer 7 dagvaarding in eerste aanleg). In haar conclusie van antwoord heeft Konax in eerste aanleg deze afspraak betwist (zie randnummer 20 van die conclusie). Konax betoogt dat ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg deze factuur is besproken door de rechtbank en dat [bestuurder Nedsmart] niet meer wist aan te voeren dan dat de bonus was afgesproken. Op de vraag van de rechtbank of er getuigen waren van die afspraak heeft hij ontkennend geantwoord. De bestuurder van Konax heeft vervolgens ter zitting verklaard dat er geen bonusafspraak is gemaakt van € 0,25 per meter, dit aldus Konax.
eerste griefvan Konax is gericht tegen de veroordeling in conventie tot betaling van factuur 2021-109 ad € 22.248,33. Dit betreft een factuur van Nedsmart voor een bonus van € 0,25 cent per gelegde meter glasvezelkabel. In de dagvaarding in eerste aanleg heeft Nedsmart hierover aangevoerd dat Konax en Nedsmart aanvankelijk een tarief van € 6,00 per meter zijn overeengekomen, maar dat op voorstel van Konax partijen aanvullend zijn overeengekomen dat aan het einde van het project Nedsmart over het totaal door haar gelegde meters werk per meter € 0,25 extra zal factureren als een bonus voor de door haar verrichte diensten (randnummer 7 dagvaarding in eerste aanleg). In haar conclusie van antwoord heeft Konax in eerste aanleg deze afspraak betwist (zie randnummer 20 van die conclusie). Konax betoogt dat ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg deze factuur is besproken door de rechtbank en dat [bestuurder Nedsmart] niet meer wist aan te voeren dan dat de bonus was afgesproken. Op de vraag van de rechtbank of er getuigen waren van die afspraak heeft hij ontkennend geantwoord. De bestuurder van Konax heeft vervolgens ter zitting verklaard dat er geen bonusafspraak is gemaakt van € 0,25 per meter, dit aldus Konax.
6.2.
Nedsmart stelt dat ter zitting door de rechtbank aan de bestuurder van Konax is gevraagd of het juist is dat partijen een bonus zijn overeengekomen. Aanvankelijk heeft de bestuurder het bestaan betwist, maar op een later moment heeft hij meegedeeld dat het gebruikelijk is om bonustarieven af te spreken. Volgens Nedsmart heeft de bestuurder ter zitting in eerste aanleg tevens verklaard dat Konax aan Nedsmart een bonus zou betalen, maar dat zij wegens hetgeen tussen partijen is voorgevallen van betaling afziet. Volgens Nedsmart is op grond van deze verklaring van de bestuurder van Konax ter zitting betaling van de factuur door de rechtbank onder overweging 4.3. van het bestreden vonnis terecht toegewezen.
6.3.
Het hof stelt vast dat de rechtbank de vordering tot betaling van de bonusvergoeding niet heeft toegewezen op grond van het feit dat Konax de door Nedsmart gestelde afspraak ter zitting zou hebben erkend. In rechtsoverweging 4.3. van het vonnis waarvan beroep staat immers:
“4.3. Konax heeft evenmin voldoende gemotiveerd betwist dat partijen een bonus van € 0,25 per gelegde vierkante meter zijn overeengekomen. Nu de bedragen op alle in conventie gevorderde facturen zullen worden toegewezen, zal dus ook de over het
aldus gefactureerde aantal gelegde meters berekende bonusvergoeding van
€ 22.248,33 worden toegewezen.”
De rechtbank heeft dus de vordering tot betaling van de bonusvergoeding toegewezen omdat Konax deze door Nedsmart gestelde afspraak onvoldoende gemotiveerd zou hebben betwist.
6.4.
Dat Konax de door Nedsmart gestelde afspraak ter zitting zou hebben erkend, blijkt ook niet uit hetgeen de rechtbank over het verhandelde ter zitting heeft vastgelegd. In de e-mail van 16 maart 2023, waar Nedsmart naar verwijst, heeft een medewerker Verwerken en Behandelen, team Handel van de rechtbank Den Haag, aan de advocaten van partijen bericht (productie 6 bij memorie van grieven):
“
De rechtbank ontving het verzoek om het proces-verbaal op te sturen. Het is inmiddels beleid bij de rechtbank om geen proces-verbaal meer op te sturen, tenzij de verzoekende partij hierbij een concreet belang heeft. De zittingsaantekeningen zijn in het dossier gevoegd. De griffier heeft met betrekking tot de (bonus)factuur van de zijde van Konax niet meer opgenomen dan dat de verschuldigdheid wordt
De rechtbank ontving het verzoek om het proces-verbaal op te sturen. Het is inmiddels beleid bij de rechtbank om geen proces-verbaal meer op te sturen, tenzij de verzoekende partij hierbij een concreet belang heeft. De zittingsaantekeningen zijn in het dossier gevoegd. De griffier heeft met betrekking tot de (bonus)factuur van de zijde van Konax niet meer opgenomen dan dat de verschuldigdheid wordt
betwist en dat de bestuurder te kennen heeft gegeven dat hij zulke bonusafspraken nooit maakt.”
Het hof heeft ambtshalve de zittingsaantekeningen opgevraagd bij de rechtbank Den Haag. In die aantekeningen is over de bonus als verklaring van de bestuurder van Konax inderdaad niet meer opgenomen dan in de hiervoor geciteerde e-mail is vermeld. Het is dus niet gebleken dat de bestuurder van Konax ter zitting in eerste aanleg heeft verklaard dat Konax aan Nedsmart een bonus zou betalen. Nu Konax betwist dat partijen hierover een afspraak hebben gemaakt en ingevolge artikel 150 Rv op Nedsmart de bewijslast rust van de stelling dat partijen die afspraak hebben gemaakt, zal het hof Nedsmart opdragen dit bewijs te leveren.
De proceskosten in conventie (grief twee)
6.5.
Konax betoogt met de
tweede griefdat zij ten onrechte in de proceskosten in conventie is veroordeeld. Deze grief wordt verworpen. In conventie is onder meer gevorderd Konax te veroordelen tot betaling van € 97.726,98 aan onbetaalde facturen en een bedrag van € 43.058,32 aan onbetaald G-deel terzake van een tweetal facturen. Deze vordering van in totaal € 140.784,89 is door de rechtbank toegewezen. Zelfs indien (na bewijslevering; zie hetgeen hiervoor onder 6.4 is overwogen) daarop in mindering zou moeten worden gebracht de vordering ten aanzien van de factuur voor de bonus van € 22.248.33 en/of het beroep van Konax op verrekening met haar vordering in reconventie slaagt, is Konax nog altijd de als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in conventie te beschouwen en is daarmee terecht in de proceskosten in conventie veroordeeld.
tweede griefdat zij ten onrechte in de proceskosten in conventie is veroordeeld. Deze grief wordt verworpen. In conventie is onder meer gevorderd Konax te veroordelen tot betaling van € 97.726,98 aan onbetaalde facturen en een bedrag van € 43.058,32 aan onbetaald G-deel terzake van een tweetal facturen. Deze vordering van in totaal € 140.784,89 is door de rechtbank toegewezen. Zelfs indien (na bewijslevering; zie hetgeen hiervoor onder 6.4 is overwogen) daarop in mindering zou moeten worden gebracht de vordering ten aanzien van de factuur voor de bonus van € 22.248.33 en/of het beroep van Konax op verrekening met haar vordering in reconventie slaagt, is Konax nog altijd de als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in conventie te beschouwen en is daarmee terecht in de proceskosten in conventie veroordeeld.
Betaling van drie facturen ten aanzien van de diverse schades (grief drie) en de eisvermeerdering met twee nieuwe schadegevallen (grief vier)
6.6.
Met haar
derde griefkomt Konax op tegen de afwijzing in reconventie in overwegingen 4.17, 4.26 en 4.27 van de vordering tot betaling van een drietal schadegevallen, met een totaalbedrag van € 10.297,03, te weten de schade van de [adres 1] ad € 1.151,89 (factuur 2021-0091 nr. 5), van de [adres 2] ad € 1.282,19 (factuur 2022-0043 nr. 5) en van de [adres 3] ad
€ 7.854,95 (factuur 2022-0049) Konax stelt na het vonnis waarvan beroep betalingsbewijzen ten aanzien van deze schadegevallen te hebben toegestuurd aan Nedsmart. Nedsmart voert aan dat de rechtbank de vordering in verband met deze schade heeft afgewezen niet alleen op de grond dat betalingsbewijzen ontbreken, maar ook omdat aan de overige eisen die de rechtbank heeft gesteld voor toewijzing van de schadevergoeding niet is voldaan. Ten aanzien van de overgelegde betalingsbewijzen voert Nedsmart aan dat die niet aantonen dat de betaling daadwerkelijk betrekking heeft op de gevorderde schadevergoeding. Omdat de genoemde partijen nog altijd samenwerken, kunnen de betalingen volgens Nedsmart ook betrekking hebben op andere schadeposten. Ten aanzien van alle drie de schadeposten herhaalt Nedsmart dat zij geen werkzaamheden op de door Konax genoemde adressen heeft verricht, zodat het onmogelijk is dat zij de gestelde schade zou hebben veroorzaakt.
derde griefkomt Konax op tegen de afwijzing in reconventie in overwegingen 4.17, 4.26 en 4.27 van de vordering tot betaling van een drietal schadegevallen, met een totaalbedrag van € 10.297,03, te weten de schade van de [adres 1] ad € 1.151,89 (factuur 2021-0091 nr. 5), van de [adres 2] ad € 1.282,19 (factuur 2022-0043 nr. 5) en van de [adres 3] ad
€ 7.854,95 (factuur 2022-0049) Konax stelt na het vonnis waarvan beroep betalingsbewijzen ten aanzien van deze schadegevallen te hebben toegestuurd aan Nedsmart. Nedsmart voert aan dat de rechtbank de vordering in verband met deze schade heeft afgewezen niet alleen op de grond dat betalingsbewijzen ontbreken, maar ook omdat aan de overige eisen die de rechtbank heeft gesteld voor toewijzing van de schadevergoeding niet is voldaan. Ten aanzien van de overgelegde betalingsbewijzen voert Nedsmart aan dat die niet aantonen dat de betaling daadwerkelijk betrekking heeft op de gevorderde schadevergoeding. Omdat de genoemde partijen nog altijd samenwerken, kunnen de betalingen volgens Nedsmart ook betrekking hebben op andere schadeposten. Ten aanzien van alle drie de schadeposten herhaalt Nedsmart dat zij geen werkzaamheden op de door Konax genoemde adressen heeft verricht, zodat het onmogelijk is dat zij de gestelde schade zou hebben veroorzaakt.
6.7.
Het hof stelt voorop dat uit het vonnis waarvan beroep volgt dat de genoemde bedragen zijn afgewezen op de grond dat “
gesteld noch gebleken is dat Konax deze schade heeft betaald” (zie overwegingen 4.17, 4.26 en 4.27). Omdat Konax ten aanzien van de betaling al niet aan haar stelplicht had voldaan, is de rechtbank verder niet toegekomen aan de overige door haar in overweging 4.12 geformuleerde voorwaarden voor toewijzing van de vorderingen van Konax. Over die voorwaarden hierna meer.
gesteld noch gebleken is dat Konax deze schade heeft betaald” (zie overwegingen 4.17, 4.26 en 4.27). Omdat Konax ten aanzien van de betaling al niet aan haar stelplicht had voldaan, is de rechtbank verder niet toegekomen aan de overige door haar in overweging 4.12 geformuleerde voorwaarden voor toewijzing van de vorderingen van Konax. Over die voorwaarden hierna meer.
6.8.
Konax voert daarnaast (
grief vier) aan dat er nog twee schademeldingen zijn bijgekomen, het betreft schade aan de [adres 4] ter grootte van € 809,74 en aan de [adres 5] ter grootte van € 1.138,27 en vermeerdert haar eis met die bedragen (samen € 1.948,01; randnummer 32 memorie van grieven). Nedsmart maakt bezwaar tegen de eisvermeerdering.
grief vier) aan dat er nog twee schademeldingen zijn bijgekomen, het betreft schade aan de [adres 4] ter grootte van € 809,74 en aan de [adres 5] ter grootte van € 1.138,27 en vermeerdert haar eis met die bedragen (samen € 1.948,01; randnummer 32 memorie van grieven). Nedsmart maakt bezwaar tegen de eisvermeerdering.
6.9.
Op grond van artikel 130 lid 1 Rv in samenhang met artikel 353 lid 1 Rv komt aan Konax de bevoegdheid toe haar eis of de gronden daarvan te wijzigen. Door de eiswijziging wordt Nedsmart niet onredelijk in haar verdediging bemoeilijkt. Evenmin wordt het geding er onredelijk door vertraagd. Het hof zal daarom recht doen op de gewijzigde eis.
6.10.
Nedsmart voert aan dat uit de overgelegde stukken van Konax weliswaar blijkt dat zij werkzaamheden heeft verricht in Deurne, maar dat uit deze stukken niet blijkt dat het Nedsmart is geweest die op de betreffende adressen de werkzaamheden heeft verricht. Dit verweer hangt samen met
grief driein principaal hoger beroep en de
eerste griefin incidenteel hoger beroep. Om proceseconomische redenen zal het hof deze drie grieven hierna gezamenlijk behandelen.
grief driein principaal hoger beroep en de
eerste griefin incidenteel hoger beroep. Om proceseconomische redenen zal het hof deze drie grieven hierna gezamenlijk behandelen.
In incidenteel hoger beroep (grief een) en in principaal hoger beroep (grieven drie en vier)
Meerdere onderaannemers werkzaam bij één DP? Wie is veroorzaker van de schade?
6.11.
De
eerste griefin incidenteel hoger beroep van Nedsmart is gericht tegen overweging 4.11 in combinatie met overweging 4.12 van het bestreden vonnis waarin de rechtbank concludeert dat als er al twee onderaannemers aan hetzelfde DP werkten, deze onderaannemers nooit dezelfde soort werkzaamheden uitvoerden en dat Nedsmart dus aansprakelijk is als uit haar factuur blijkt dat zij (voor het betrokken DP) zowel graafwerkzaamheden als tuinboringen heeft verricht. In dat geval kan volgens de rechtbank vastgesteld worden dat geen andere onderaannemer werkzaamheden betreffende dat DP heeft verricht. Nedsmart voert aan dat zij gedurende de hele procedure heeft betoogd en onderbouwd dat het wel voorkwam dat op eenzelfde DP twee of meer onderaannemers dezelfde werkzaamheden hebben verricht. Nedsmart wijst naar productie 3 bij inleidende dagvaarding waarbij zij een aantal pagina’s uit de planning van opdrachtgever Spitters heeft overgelegd. Hieruit volgt volgens Nedsmart dat bij ieder DP per soort werkzaamheden de aangegeven hoeveelheid meters werk verricht moet worden. Indien het uitgangspunt van de rechtbank, namelijk dat een soort werkzaamheden binnen een en hetzelfde DP uitsluitend door één onderaannemer uitgevoerd kan worden juist zou zijn, dan dient ervan uitgegaan te worden dat uitsluitend deze onderaannemer het totaal aantal meters werk genoemd in de planning heeft uitgevoerd. Dat betekent volgens Nedsmart dat het aantal meters werk genoemd in de planning overeen moet komen met het aantal meters werk in de factuur van die ene onderaannemer en dat is niet het geval. Dus als schade zou zijn veroorzaakt door graafwerkzaamheden in een bepaald DP kan dat niet zomaar aan Nedsmart toegerekend worden op de grond dat zij in hetzelfde DP graafwerkzaamheden heeft gefactureerd, aldus steeds Nedsmart. Dat er andere onderaannemers in een en hetzelfde DP dezelfde werkzaamheden hebben verricht, blijkt ook uit het feit dat in de formulieren “Startwerkbespreking bij DP uitgifte” namen van andere onderaannemers (zzp’ers) worden vermeld. Ook met het gegeven dat [bestuurder Nedsmart] op sommige DP’s als uitvoerder heeft gewerkt heeft de rechtbank geen rekening gehouden. Ten slotte verwijst Nedsmart naar een e-mail van 18 september 2022 (productie 17 bij antwoordakte van 20 september 2022 van Nedsmart) van Theo van der Donk, uitvoerder civiel bij Spitters dan wel Circet, waarin volgens Nedsmart staat dat het gebruikelijk is dat in een en hetzelfde DP meerdere ploegen tegelijkertijd dezelfde werkzaamheden verrichten, waardoor moeilijk te onderscheiden is door welke onderaannemer een schade is veroorzaakt. Aldus heeft de rechtbank volgens Nedsmart ten onrechte de schadefacturen van Konax, behoudens de schadefacturen die zij heeft erkend, toegewezen.
eerste griefin incidenteel hoger beroep van Nedsmart is gericht tegen overweging 4.11 in combinatie met overweging 4.12 van het bestreden vonnis waarin de rechtbank concludeert dat als er al twee onderaannemers aan hetzelfde DP werkten, deze onderaannemers nooit dezelfde soort werkzaamheden uitvoerden en dat Nedsmart dus aansprakelijk is als uit haar factuur blijkt dat zij (voor het betrokken DP) zowel graafwerkzaamheden als tuinboringen heeft verricht. In dat geval kan volgens de rechtbank vastgesteld worden dat geen andere onderaannemer werkzaamheden betreffende dat DP heeft verricht. Nedsmart voert aan dat zij gedurende de hele procedure heeft betoogd en onderbouwd dat het wel voorkwam dat op eenzelfde DP twee of meer onderaannemers dezelfde werkzaamheden hebben verricht. Nedsmart wijst naar productie 3 bij inleidende dagvaarding waarbij zij een aantal pagina’s uit de planning van opdrachtgever Spitters heeft overgelegd. Hieruit volgt volgens Nedsmart dat bij ieder DP per soort werkzaamheden de aangegeven hoeveelheid meters werk verricht moet worden. Indien het uitgangspunt van de rechtbank, namelijk dat een soort werkzaamheden binnen een en hetzelfde DP uitsluitend door één onderaannemer uitgevoerd kan worden juist zou zijn, dan dient ervan uitgegaan te worden dat uitsluitend deze onderaannemer het totaal aantal meters werk genoemd in de planning heeft uitgevoerd. Dat betekent volgens Nedsmart dat het aantal meters werk genoemd in de planning overeen moet komen met het aantal meters werk in de factuur van die ene onderaannemer en dat is niet het geval. Dus als schade zou zijn veroorzaakt door graafwerkzaamheden in een bepaald DP kan dat niet zomaar aan Nedsmart toegerekend worden op de grond dat zij in hetzelfde DP graafwerkzaamheden heeft gefactureerd, aldus steeds Nedsmart. Dat er andere onderaannemers in een en hetzelfde DP dezelfde werkzaamheden hebben verricht, blijkt ook uit het feit dat in de formulieren “Startwerkbespreking bij DP uitgifte” namen van andere onderaannemers (zzp’ers) worden vermeld. Ook met het gegeven dat [bestuurder Nedsmart] op sommige DP’s als uitvoerder heeft gewerkt heeft de rechtbank geen rekening gehouden. Ten slotte verwijst Nedsmart naar een e-mail van 18 september 2022 (productie 17 bij antwoordakte van 20 september 2022 van Nedsmart) van Theo van der Donk, uitvoerder civiel bij Spitters dan wel Circet, waarin volgens Nedsmart staat dat het gebruikelijk is dat in een en hetzelfde DP meerdere ploegen tegelijkertijd dezelfde werkzaamheden verrichten, waardoor moeilijk te onderscheiden is door welke onderaannemer een schade is veroorzaakt. Aldus heeft de rechtbank volgens Nedsmart ten onrechte de schadefacturen van Konax, behoudens de schadefacturen die zij heeft erkend, toegewezen.
6.12.
Het hof overweegt als volgt. Blijkens de toelichting op haar grief komt Nedsmart niet op tegen het oordeel van de rechtbank dat ten aanzien van de toegewezen schadeposten vast staat dat schade is ontstaan bij de uitvoering van werkzaamheden in de DP’s waar (ook) Nedsmart werkzaamheden heeft verricht. Nedsmart betwist dat uit het enkele feit dat zij aldaar werkzaamheden heeft verricht moet worden afgeleid, dat zij die schade heeft veroorzaakt. Meer specifiek betwist Nedsmart gemotiveerd de stelling van Konax, dat Nedsmart in de betreffende DP’s telkens als enige onderaannemer de werkzaamheden verrichtte waarbij de schades zijn ontstaan. Tegen de veronderstelling van de rechtbank dat deze stelling juist is, komen grieven drie en vier in principaal hoger beroep en de eerste grief in incidenteel hoger beroep op. Gelet op de gemotiveerde betwisting van Nedsmart staat niet vast dat zij in de betreffende DP’s telkens als enige onderaannemer de werkzaamheden verrichtte waarbij de schades zijn ontstaan. Het hof kan daarom ook niet vaststellen of Nedsmart de betreffende schades heeft veroorzaakt. Konax beroept zich op de rechtsgevolgen van haar stelling dat het Nedsmart was die de werkzaamheden heeft uitgevoerd waarop de diverse door Konax gevorderde schadevergoedingen betrekking hebben. Daarom rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast van deze betwiste stelling op Konax. Nu Konax hiervan bewijs heeft aangeboden zal het hof Konax opdragen dat bewijs te leveren.
De overige grieven in incidenteel hoger beroep
Kraanverhuur
6.13.
De
tweede griefin incidenteel hoger beroep komt op tegen overweging 4.30 van het bestreden vonnis. Daarin heeft de rechtbank geoordeeld dat Nedsmart de verschuldigdheid van de facturen ten aanzien van het huren van een kraan van Konax in de weken 19 tot en met 31 van 2021 voor een bedrag van tweemaal € 1.331,00 en eenmaal € 1.663,75 incl. btw (totaal € 4.325,75) onvoldoende gemotiveerd heeft betwist in het licht van de door Konax overgelegde ritverslagen. Daaruit blijkt (door Nedsmart onbestreden) dat de kraan zich heeft begeven van en naar adressen die werden bestreken door de DP’s waarvoor Nedsmart in die periode graafwerkzaamheden heeft uitgevoerd, volgens Konax steeds als enige. Nedsmart betwist dat zij in de periode waarop de facturen van 2021-013, 2021-1016 en 2021-017 betrekking hebben een kraan heeft gehuurd van Konax en bestrijdt ook in dit verband dat de graafwerkzaamheden in ieder DP steeds door één en dezelfde onderaannemer werden gedaan. Die betwisting is tegenover het betoog van Konax voldoende gemotiveerd. Uit de overgelegde ritverslagen blijkt immers nog niet dat Nedsmart in die periodes een kraan van Konax heeft gehuurd. Nu Konax zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat Nedsmart de kraan heeft gehuurd voor de periode waarop de facturen betrekking hebben, rust op haar (ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv) de bewijslast. Het hof zal Konax opdragen (aanvullend) bewijs van deze stelling te leveren.
tweede griefin incidenteel hoger beroep komt op tegen overweging 4.30 van het bestreden vonnis. Daarin heeft de rechtbank geoordeeld dat Nedsmart de verschuldigdheid van de facturen ten aanzien van het huren van een kraan van Konax in de weken 19 tot en met 31 van 2021 voor een bedrag van tweemaal € 1.331,00 en eenmaal € 1.663,75 incl. btw (totaal € 4.325,75) onvoldoende gemotiveerd heeft betwist in het licht van de door Konax overgelegde ritverslagen. Daaruit blijkt (door Nedsmart onbestreden) dat de kraan zich heeft begeven van en naar adressen die werden bestreken door de DP’s waarvoor Nedsmart in die periode graafwerkzaamheden heeft uitgevoerd, volgens Konax steeds als enige. Nedsmart betwist dat zij in de periode waarop de facturen van 2021-013, 2021-1016 en 2021-017 betrekking hebben een kraan heeft gehuurd van Konax en bestrijdt ook in dit verband dat de graafwerkzaamheden in ieder DP steeds door één en dezelfde onderaannemer werden gedaan. Die betwisting is tegenover het betoog van Konax voldoende gemotiveerd. Uit de overgelegde ritverslagen blijkt immers nog niet dat Nedsmart in die periodes een kraan van Konax heeft gehuurd. Nu Konax zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat Nedsmart de kraan heeft gehuurd voor de periode waarop de facturen betrekking hebben, rust op haar (ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv) de bewijslast. Het hof zal Konax opdragen (aanvullend) bewijs van deze stelling te leveren.
Schade veroorzaakt door Imola voor rekening van Nedsmart?
6.14.
De
derde griefkomt op tegen de veroordeling van Nedsmart voor door Imola veroorzaakte schade (zie rechtsoverweging 4.13. van het bestreden vonnis). Nedsmart betwist dat partijen zouden hebben afgesproken dat eventuele na te komen schades die zijn veroorzaakt door Imola bij Nedsmart in rekening kunnen worden gebracht. Konax heeft aangevoerd dat [bestuurder Nedsmart] medio 2020 meedeelde dat hij zou stoppen met Imola en dat hij een nieuwe besloten vennootschap had opgericht, Nedsmart, die voortaan als onderaannemer zou optreden van Konax. [bestuurder Konax] zou toen hebben gezegd dat hij daar geen bezwaar tegen had mits Nedsmart dan ook wel alle schades zou gaan/blijven betalen, ook schades die zouden zijn veroorzaakt door Imola. Als Imola als lege vennootschap zou achterblijven zou Konax met de door haar veroorzaakte schades blijven zitten en zou Nedsmart wel de lusten, maar niet de lasten hebben van de door Nedsmart voortgezette activiteiten van Imola. [bestuurder Nedsmart] zou daarop hebben aangegeven dat de facturen van schades die zouden zijn veroorzaakt in de tijd dat Imola onderaannemer was, aan Nedsmart konden worden gestuurd en dat Nedsmart die zou betalen (zie memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep randnummer 11 en de akte overleggen producties zijdens Konax van 27 juli 2022 alinea’s 9 tot en met 11). Bij dit gesprek was, volgens Konax, de heer [betrokkene] aanwezig. Konax verwijst in dit verband naar diens schriftelijke verklaring van 21 juli 2022 (productie 23 bij de akte zijdens Konax van 27 juli 2022). Indien juist is dat [bestuurder Nedsmart] deze toezegging heeft gedaan, is Nedsmart daaraan gebonden en dient zij de door Imola veroorzaakte schades aan Konax te vergoeden. Nedsmart betwist echter dat [bestuurder Nedsmart] deze toezegging heeft gedaan. Nu Konax zich beroept op de rechtsgevolgen rust op haar de bewijslast van deze stelling. Het hof zal Konax opdragen dit bewijs te leveren.
derde griefkomt op tegen de veroordeling van Nedsmart voor door Imola veroorzaakte schade (zie rechtsoverweging 4.13. van het bestreden vonnis). Nedsmart betwist dat partijen zouden hebben afgesproken dat eventuele na te komen schades die zijn veroorzaakt door Imola bij Nedsmart in rekening kunnen worden gebracht. Konax heeft aangevoerd dat [bestuurder Nedsmart] medio 2020 meedeelde dat hij zou stoppen met Imola en dat hij een nieuwe besloten vennootschap had opgericht, Nedsmart, die voortaan als onderaannemer zou optreden van Konax. [bestuurder Konax] zou toen hebben gezegd dat hij daar geen bezwaar tegen had mits Nedsmart dan ook wel alle schades zou gaan/blijven betalen, ook schades die zouden zijn veroorzaakt door Imola. Als Imola als lege vennootschap zou achterblijven zou Konax met de door haar veroorzaakte schades blijven zitten en zou Nedsmart wel de lusten, maar niet de lasten hebben van de door Nedsmart voortgezette activiteiten van Imola. [bestuurder Nedsmart] zou daarop hebben aangegeven dat de facturen van schades die zouden zijn veroorzaakt in de tijd dat Imola onderaannemer was, aan Nedsmart konden worden gestuurd en dat Nedsmart die zou betalen (zie memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep randnummer 11 en de akte overleggen producties zijdens Konax van 27 juli 2022 alinea’s 9 tot en met 11). Bij dit gesprek was, volgens Konax, de heer [betrokkene] aanwezig. Konax verwijst in dit verband naar diens schriftelijke verklaring van 21 juli 2022 (productie 23 bij de akte zijdens Konax van 27 juli 2022). Indien juist is dat [bestuurder Nedsmart] deze toezegging heeft gedaan, is Nedsmart daaraan gebonden en dient zij de door Imola veroorzaakte schades aan Konax te vergoeden. Nedsmart betwist echter dat [bestuurder Nedsmart] deze toezegging heeft gedaan. Nu Konax zich beroept op de rechtsgevolgen rust op haar de bewijslast van deze stelling. Het hof zal Konax opdragen dit bewijs te leveren.
De proceskosten in reconventie in eerste aanleg
6.15.
De
vierde griefin incidenteel hoger beroep is gericht tegen de compensatie van de proceskosten in reconventie in eerste aanleg. Of deze grief succes heeft hangt af van de uitkomst van de bewijslevering door partijen en kan daarom nu nog niet worden beoordeeld.
vierde griefin incidenteel hoger beroep is gericht tegen de compensatie van de proceskosten in reconventie in eerste aanleg. Of deze grief succes heeft hangt af van de uitkomst van de bewijslevering door partijen en kan daarom nu nog niet worden beoordeeld.
In principaal en incidenteel hoger beroep
6.16.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
7.Beslissing
In principaal hoger beroep
7.1.
draagt Nedsmart op te bewijzen dat Konax en Nedsmart, in aanvulling op het tarief van € 6,00 per meter, zijn overeengekomen dat aan het einde van het project Nedsmart over het totaal door haar gelegde meters werk per meter € 0,25 extra mocht factureren als een bonus voor de door haar verrichte diensten (r.o. 6.4);
In principaal en incidenteel hoger beroep
7.2.
draagt Konax op te bewijzen dat Nedsmart de werkzaamheden heeft uitgevoerd waarop de diverse door Konax gevorderde schadevergoedingen betrekking hebben (r.o. 6.12);
In incidenteel hoger beroep
7.3.
draagt Konax op te bewijzen dat [bestuurder Nedsmart] heeft toegezegd dat de facturen van schades die zouden zijn veroorzaakt in de tijd dat Imola onderaannemer was, aan Nedsmart konden worden gestuurd en dat Nedsmart die zou betalen (r.o. 6.13 en in 6.14.);
In principaal en incidenteel hoger beroep
7.4.
bepaalt dat, indien partijen getuigen willen doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. F.W.J. Meijer, op een door deze te bepalen datum;
7.5.
verwijst de zaak naar de rol van 15 april 2025 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
7.6.
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
7.7.
bepaalt dat de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier worden opgegeven;
7.8.
verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht;
7.9.
verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;
7.10.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.W.J. Meijer, J. de Graaf en J.N de Blécourt en ondertekend en in het openbaar uitgesproken op 1 april 2025 door de rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers in aanwezigheid van de griffier.