ECLI:NL:GHDHA:2025:278

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer hof : 200.315.290/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/605404 / HA ZA 20-961

Arrest van 4 februari 2025

in de zaak van

[curator]in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
MVM Schiedam B.V.,

kantoorhoudend in Rotterdam,

appellant,

advocaat: mr. J.G.M. Roijers, kantoorhoudend in Rotterdam,

tegen

1.[curator],

wonend in Oisterwijk,

2.
Minerva Holding & Investments B.V.,

gevestigd in Rotterdam,

3.
MV Nederland B.V.,

gevestigd in Schiedam,

4.
Hyperion Consultancy B.V.,

gevestigd in Rotterdam,

geïntimeerden,

advocaat: mr. A.P. Macro, kantoorhoudend in Amsterdam.

Het hof zal partijen hierna noemen: de curator, [curator], Minerva, MV Nederland en Hyperion, geïntimeerden gezamenlijk ook [curator] c.s.

1.De zaak in het kort

In deze zaak vordert een faillissementscurator schadevergoeding wegens benadeling van schuldeisers. Het hof wijst deze vordering toe. Naar het oordeel van het hof was vanaf 1 januari 2017, zeven maanden voor de faillietverklaring, voortzetting van de steeds verlieslatende ondernemingsactiviteiten zonder deugdelijke financiering ernstig verwijtbaar. Verpandingen en leveringen aan groepsmaatschappijen in deze periode heeft de curator met succes vernietigd (artikel 47 Fw).

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 11 mei 2022, waarmee de curator in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 13 april 2022 (hierna ook: het bestreden vonnis)
de memorie van grieven van de curator, met productie 1
de memorie van antwoord van [curator] c.s.
het tussenarrest van 6 februari 2024
de producties 2-6 van de curator en de producties 9 en 10 van [curator] c.s.

2.2

Op 13 juni 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij hebben voor de curator mr. R. Wijn, advocaat te Rotterdam, en voor [curator] c.s. mr. A.R.J. Borsboom, advocaat te Rotterdam, en mr. Macro voornoemd, de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.

3.Feitelijke achtergrond

vennootschapsstructuur

3.1

MVM Schiedam B.V., voorheen genaamd Maverick Valves Manufacturing B.V. (hierna: MVM), is opgericht op 9 oktober 2012.

3.2

Enig aandeelhouder en bestuurder van MVM is Minerva. Minerva is tevens enig bestuurder en aandeelhouder van MV Nederland, voorheen genaamd Maverick Valves B.V.

3.3

Enig aandeelhouder van Minerva is de Stichting Administratiekantoor Minerva Holding & Investments (hierna: STAK Minerva). [curator] is enig bestuurder van zowel Minerva als STAK Minerva.

3.4

[curator] is tevens enig bestuurder van Hyperion en van de Stichting Administratiekantoor Hyperion (hierna: STAK Hyperion), die op haar beurt enig aandeelhouder is van Hyperion.

3.5

Op 3 oktober 2016 is Maverick Valves Manufacturing HQ B.V. (hierna: HQ) opgericht. Enig aandeelhouder en bestuurder van HQ is Centenario Holding & Investment B.V. (hierna: Centenario). [curator] is enig aandeelhouder van Centenario. [curator] en zijn echtgenote zijn de bestuurders van Centenario.

3.6

In schema laten deze verhoudingen zich als volgt weergeven:

3.7

De certificaten van aandelen in Minerva en Hyperion worden gehouden door [curator] en zijn echtgenote.

bedrijfsvoering

3.8

MVM hield zich bezig met het ontwikkelen, fabriceren en testen van afsluiters en andere zaken ten behoeve van raffinaderijen, rederijen en tussenhandelaren (olie-industrie). Alle producten die MVM fabriceerde, werden verkocht en geleverd aan MV Nederland.

3.9

MVM beschikte over certificering van het American Petrolium Institute (API). Deze certificering waarborgt dat (de bedrijfsvoering van) de gecertificeerde onderneming (MVM) voldoet aan bepaalde technische standaarden. Verschillende klanten die (bepaalde) producten van MVM kochten (via MV Nederland) stelden API-certificering als voorwaarde.

financiering

3.1

MVM werd door groepsvennootschappen gefinancierd. Zij heeft rekening-courantovereenkomsten gesloten met acht groepsvennootschappen, waaronder Minerva, MV Nederland en Hyperion. In een als rekening-courantovereenkomst met Hyperion aangeduid stuk waarover de curator de beschikking heeft gekregen is voor MVM een verplichting tot verpanding opgenomen.

kengetallen 2013-2016

3.11

Omzet, resultaat, rekening-courant groepsvennootschappen (r-c) en eigen vermogen (EV) MVM hadden over de periode 2013-2016, volgens de jaarrekeningen 2013-2015 en de voorlopige jaarrekening 2016, respectievelijk – voor de r-c – de financiële administratie, afgerond het volgende verloop:

3.12

Volgens de jaarrekeningen 2013-2015 en de voorlopige jaarrekening 2016 van MVM waren alle schulden kortlopend (korter dan één jaar).

ontwikkelingen 2016-2017

3.13

MVM maakte gebruik van een bedrijfspand in Schiedam, dat zij onderhuurde van een groepsvennootschap, IPS Group BV, die het van een derde huurde. Eind augustus 2016 heeft [curator] (namens IPS Group BV) de (hoofd)huurovereenkomst met de derde opgezegd tegen 30 september 2017, waardoor MVM het bedrijfspand tegen die datum moest hebben ontruimd.

3.14

Op 3 oktober 2016 is HQ opgericht (hiervoor, 3.5).

3.15

Op 19 december 2016 is API een audit gestart bij MVM. Deze is diezelfde dag voortijdig beëindigd doordat [curator] de auditor heeft weggestuurd.

3.16

Bij brief van 9 januari 2017 heeft API aan MVM medegedeeld dat de aan MVM verleende certificaten waren geschorst.

3.17

De rekening-courantschuld van MVM aan MV Nederland bedroeg op 21 mei 2017 € 3.724.902,00. De rekening-courantschulden aan de groepsvennootschappen bedroegen op die datum geconsolideerd € 12.716.764 (het hoogste niveau in 2017).

3.18

Op 22 mei 2017 heeft MVM diverse facturen voor leveringen aan MV Nederland van in totaal € 2.202.208,00 geboekt in rekening-courant. Deze facturen zijn verrekend met de schuld van MVM aan MV Nederland.

3.19

Op 29 mei 2017 hebben MVM en Hyperion een akte van verpanding van alle bestaande en toekomstige inventaris, voorraad en overige zaken van MVM (hierna: de pandakte) ondertekend en laten registreren bij de Belastingdienst.

3.2

MVM heeft in juni 2017 zaken aan MV Nederland geleverd voor een totaalbedrag van € 573.236,00. MV Nederland heeft aan MVM in juni 2017 in totaal € 251.028,00 betaald. Het restantbedrag is in rekening-courant verrekend.

3.21

MVM heeft in juli 2017 aan MV Nederland diverse facturen gestuurd voor geleverde zaken met een totaalbedrag van € 841.296,00. MV Nederland heeft aan MVM in juli 2017 in totaal € 190.343,00 betaald door overschrijving. Het restant is in rekening-courant verrekend.

3.22

Op 21 juli 2017 hebben MVM en Hyperion een kwijtscheldingsovereenkomst ondertekend. In deze overeenkomst is onder meer opgenomen dat Hyperion haar vordering op MVM van op dat moment € 4.364.245,12 kwijtscheldt na uitoefening van haar pandrecht.

3.23

Eveneens op 21 juli 2017 hebben MVM en Hyperion een vuistpandovereenkomst ondertekend, waarmee MVM Hyperion toestemming gaf tot onderhandse verkoop. Hyperion heeft diverse zaken van MVM onder zich genomen en vervolgens onderhands verkocht, eerst aan zichzelf en vervolgens aan Verenigde Nederlandse Valve Company, een vennootschap van [curator]. Feitelijk zijn de zaken verplaatst naar het bedrijfsterrein en/of de fabriek van HQ.

3.24

MVM is op 1 augustus 2017 op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig. De geconsolideerde rekening-courantschuld bedroeg toen afgerond € 10,1 miljoen, met dien verstande dat de hiervoor (3.22-3.23) genoemde uitoefening pandrecht en kwijtschelding door Hyperion hierin (nog) niet zijn verwerkt.^[1]

3.25

Op 3 augustus 2017 heeft de curator de arbeidsovereenkomsten van de werknemers van MVM opgezegd. Een aantal dagen later schreef de zoon van [curator], (toen) salesmanager bij HQ te Tilburg, op LinkedIn:

“You might have heard that 1 of our group entities, MVM Schiedam BV, has gone into liquidation. Schiedam where most of the testing and assembly was done, was in the end not suitable. Maverick Valves BV is not involved or effected and will continue her business from our new HQ in Tilburg. The state of the art new HQ and factory in Tilburg which we started to build 3 years ago is now fully functional and started the designing, engineering and manufacturing of all the valves. Due to the closure of Schiedam, the Tilburg location will now also be used for assembling and testing. We invite you to come and visit us, and we look forward to continue doing business with you.”

3.26

Op 7 september 2017 heeft API, na een nieuwe audit, de geschorste certificaten van MVM beëindigd wegens onder meer ‘repeat Major Non Conformances/failure to implement actions reported to API’.

beslaglegging door de curator

3.27

De curator heeft op 30 september 2020, na daartoe verkregen verlof, ten laste van [curator] conservatoir beslag gelegd op (de onverdeelde helft van) de onroerende zaak aan de Heisteeg 26B te Oisterwijk, ter verzekering van zijn vordering tegen [curator] in de onderhavige procedure.

4.Procedure bij de rechtbank; vorderingen in hoger beroep

vorderingen curator

4.1

In eerste aanleg heeft de curator gevorderd:
I. hoofdelijke veroordeling van Minerva en [curator] tot betaling van € 4.692.385,-, althans € 2.287.138,-, althans € 1.550.161,-, met rente;
II. de leveringen van producten door MVM aan MV Nederland in de maanden juni en juli 2017 respectievelijk de verrekening van de koopprijzen door MV Nederland met haar vorderingen op MVM (hiervoor, 3.20 en 3.21) als paulianeus en onrechtmatig te kwalificeren en te vernietigen;
III. veroordeling van MV Nederland tot betaling van € 973.161,-, met rente;
IV. de verpanding van voorraad en inventariszaken van 29 mei 2017 (hiervoor, 3.19) als paulianeus te kwalificeren en deze te vernietigen;
V. de kwijtscheldingsovereenkomst en de vuistpandovereenkomst van 21 juli 2017 (hiervoor, 3.22-3.23) als paulianeus te kwalificeren en deze te vernietigen;
VI. veroordeling van Hyperion tot betaling van € 577.625,-, met rente;
VII. hoofdelijke veroordeling van [curator] c.s. in de proceskosten;
VIII. veroordeling van [curator] in de beslagkosten.

4.2

De curator heeft aan zijn vorderingen samengevat de stelling ten grondslag gelegd dat het voor [curator] en Minerva, als (middellijk) bestuurder van MVM, op 31 december 2016 duidelijk moet zijn geweest dat MVM niet meer aan een faillissement kon ontkomen. Desondanks hebben zij MVM nog een aantal maanden laten voortbestaan en MVM, MV Nederland en Hyperion diverse paulianeuze handelingen laten verrichten – de leveringen aan MV Nederland in juni en juli 2017 (hiervoor, 3.20 en 3.21) en de verpanding aan/kwijtscheldingsovereenkomst met Hyperion (hiervoor,3.19 en3.22-3.23) – waardoor de boedel is benadeeld, aldus de curator.

voorwaardelijke tegenvordering [curator]

4.3

Onder voorwaarde van afwijzing van de tegen hem ingestelde vorderingen heeft [curator] op zijn beurt opheffing gevorderd van het ten laste van hem gelegde beslag (hiervoor, 3.27).

beslissingen rechtbank

4.4

De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen en de tegenvordering van [curator] toegewezen, met veroordeling van de curator in de kosten.

vorderingen in hoger beroep

4.5

In het hoger beroep vordert de curator vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog toewijzing van zijn vorderingen, met veroordeling van [curator] c.s. in de kosten van beide instanties, en veroordeling van [curator] c.s. tot terugbetaling van wat de curator ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hem heeft betaald.

4.6

[curator] c.s. concludeert tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van de curator in de kosten van het hoger beroep.

5.Beoordeling in hoger beroep

voortzetten activiteiten na 31 december 2016 (vordering I)

5.1

Zoals hiervoor overwogen stelt de curator zich op het standpunt dat het Minerva en [curator] als (middellijk) bestuurder van MVM eind 2016 duidelijk moet zijn geweest dat het faillissement van MVM aanstaande was. Om die reden hadden Minerva en [curator] per 1 januari 2017 de onderneming van MVM moeten staken of het faillissement van MVM moeten aanvragen, zodat het aanwezige actief onder de schuldeisers van MVM kon worden verdeeld, aldus de curator. Nu Minerva en [curator] dat niet hebben gedaan en zich de belangen van MVM en haar schuldeisers in het geheel niet hebben aangetrokken, is volgens de curator sprake van onbehoorlijk bestuur (artikel 2:9 BW) dan wel onrechtmatig handelen (artikel 6:162 BW).

5.2

De curator legt aan dit standpunt onder meer de volgende (nadere) stellingen ten grondslag:

MVM maakte sinds de start van haar bedrijfsactiviteiten en ook in 2016 (steeds toenemend) verlies. De omzet was vergeleken met 2015 afgenomen, het verlies (verder) toegenomen, de rekening-courantschulden aan groepsmaatschappijen waren steeds toegenomen en het eigen vermogen was (daardoor) steeds verder afgenomen. De cashflow was voortdurend negatief.

De API-certificaten waren voor MVM van levensbelang. [curator]/Minerva wist eind 2016, of moest weten, dat de API-certificaten zouden worden beëindigd.

Externe financiering was niet mogelijk; MVM had geen (serieus te nemen) reddingsplan.

5.3

De rechtbank heeft het standpunt van de curator verworpen met samengevat het oordeel dat zijn stellingen ontoereikend zijn voor de door hem bepleite kwade wetenschap van [curator] en Minerva. Volgens de rechtbank was op 31 december 2016 het faillissement van MVM, althans naar [curator] en Minerva moesten weten, nog niet onafwendbaar.

5.4

De curator komt in het hoger beroep tegen dit oordeel op. Het hof oordeelt hierover als volgt.

5.5

Ad 5.2 a (omzet, resultaat, eigen vermogen, rekening-courant, cashflow).De stellingen van de curator wat betreft omzet, resultaat, eigen vermogen, hoogte rekening-courant (hiervoor, 3.11) en cashflow tot en met ultimo 2016 zijn niet in geschil. De onderneming van MVM maakte sinds haar start verlies, had een structureel negatieve cashflow, en was voor haar financiering volledig afhankelijk van groepsmaatschappijen.

5.6

Ad 5.2 b (API-certificaten).[curator] c.s. betwist dat [curator] eind 2016 wist of moest weten dat de API-certificaten zouden worden beëindigd. Naar het oordeel van het hof moest [curator] er ten minste zeer ernstig rekening mee houden dat voortduring van de API-certificering (d.w.z.: in niet-geschorste toestand) geen gegeven meer was na het wegsturen van de auditor op 19 december 2016. Het ligt immers niet in de rede dat een certificeringsinstituut (zoals API) zomaar berust in het frustreren van een audit, en certificering zonder meer voortzet (tot een volgende – succesvolle – audit). De curator heeft op de mondelinge behandeling in het hoger beroep overigens onweersproken aangevoerd dat op de website van API was vermeld dat het afbreken van een audit leidt tot schorsing.

5.7

In haar faillissementsaangifte van 1 augustus 2017 heeft MVM onder meer het volgende vermeld over de start van haar onderneming:
“Voordat de onderneming daadwerkelijk kon gaan produceren was het noodzakelijk eerst de nodige certificaten te behalen om aan de kwaliteitsnormen te voldoen. Dus het eerste jaar was een jaar van investeringen in de toekomst.”
En in haar conclusie van antwoord in de onderhavige procedure stelde [curator] c.s., naar het hof begrijpt over de situatie in juli 2017:
“Zonder externe financiers en zonder de API-certificaten zou de exploitatie van de onderneming van [MVM] feitelijk onmogelijk zijn, omdat er véél meer geld dan EUR 10 miljoen nodig zou zijn en veel klanten (van MV Nederland) als voorwaarde stelden dat de producten waren voorzien van een API-certificering.”

5.8

De curator baseert mede hierop zijn stelling dat de API-certificaten voor MVM van levensbelang waren.

5.9

Op de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [curator] c.s. over deze kwestie het volgende standpunt ingenomen:
“Voor veel klanten was een API-certificering weliswaar een punt van aandacht, maar dit dient vooral gezien te worden als ‘window dressing’. Het is onjuist dat een API-certificering voorwaarde is voor productie. Nagenoeg alle afsluiters die werden geproduceerd waren niet voorzien van een API-keurmerk, want op maat gemaakte afsluiters kunnen namelijk niet worden voorzien van een API-keurmerk als ze naar specificaties vervaardigd worden. Dat gold voor 90% van de geproduceerde afsluiters.”

5.1

Het hof oordeelt hierover als volgt. De hiervoor in 5.7 weergegeven uitingen van MVM/[curator] c.s. kunnen bezwaarlijk anders worden begrepen dan dat de API-certificering voor de bedrijfsvoering/bedrijfsactiviteiten van MVM van wezenlijk/essentieel belang was. Dat strookt ook met overige uitingen van [curator] c.s. in de onderhavige procedure, zoals dat het verlies (de schorsing) van de API-certificaten mede oorzaak was van het niet binnen redelijke termijn break even kunnen gaan draaien (conclusie van antwoord, 12), dat ‘de API-certificaten van groot belang waren en bijgedragen hebben tot [naar het hof begrijpt bedoelt [curator] c.s. hier: de schorsing ervan en het niet ongedaan kunnen maken daarvan heeft bijgedragen aan] het faillissement van [MVM]’ (Spreekaantekeningen II eerste aanleg, 24) en ‘[MVM] [heeft] er vervolgens alles aan gedaan om de schorsing ongedaan te maken hetgeen spijtig genoeg niet lukte hetgeen het voortbestaan van [MVM] bemoeilijkte en heeft bijgedragen aan het faillissement’ (Spreekaantekeningen II eerste aanleg, 11). Voor zover [curator] c.s. op de mondelinge behandeling in het hoger beroep alsnog heeft willen betogen dat de API-certificering niet van aanzienlijk commercieel belang was voor MVM heeft hij dat, tegenover de onderbouwde stellingen van de curator en in het licht van zijn eigen hiervoor bedoelde (eerdere) uitingen, onvoldoende toegelicht. Dat geldt ook voor zover hij heeft bedoeld terug te komen van zijn eerdere standpunt dat verschillende klanten API-certificering als voorwaarde stelden, welk standpunt overigens een erkenning inhield van de dienovereenkomstige stelling van de curator in de inleidende dagvaarding.

5.11

Voor zover [curator] c.s. heeft willen betogen dat hij erop heeft mogen vertrouwen dat de schorsing spoedig en zonder noemenswaardige inspanningen ongedaan zou (kunnen) worden gemaakt, heeft hij dat – mede in het licht van zijn mededeling op de mondelinge behandeling in het hoger beroep dat de weggestuurde (nieuwe) auditor had gemeend dat ‘alles’ fout was – evenmin voldoende toegelicht.

5.12

Ad 5.2 c (externe financiering; reddingsplan).MVM was voor haar omzet volledig afhankelijk van verkooporganisatie MV Nederland. MV Nederland had op haar beurt geen afnameverplichting ten opzichte van MVM; het stond MV Nederland vrij om producten van derden te betrekken en/of helemaal geen producten van MVM af te nemen.

5.13

In het tussenarrest heeft het hof voorlichting van partijen gevraagd over onder meer het verloop van de orderportefeuille van MVM vanaf 1 januari 2017. [curator] c.s. heeft daarop als productie 10 overzichten in het geding gebracht die volgens hem de orderintake van MV Nederland laten zien over de jaren 2015-2017, en die sluiten op afgerond € 4 miljoen voor 2015, € 9 miljoen voor 2016 en € 4,5 miljoen voor 2017 (€ 3,35 miljoen tot 1 augustus 2017). [curator] c.s. heeft daarmee geen informatie verschaft over de orderintake en/of het orderboek vanaf 1 januari 2017 van
MVM. De curator heeft op de mondelinge behandeling aangevoerd dat hij in de administratie van MVM geen orderboek heeft aangetroffen. [curator] c.s. heeft daarop als reactie gegeven dat hij om technische redenen geen toegang meer kon krijgen tot de digitale administratie van MVM (en de stelling van de curator op dit punt in die zin niet kon falsificeren). Wat daarvan zij: [curator] c.s. heeft de curator niet om zijn assistentie gevraagd om die toegang te verkrijgen (die de curator wel had). Bovendien heeft [curator] c.s. er – desgevraagd – ook geen verklaring voor gegeven waarom hij vanuit de administratie van MV Nederland geen informatie heeft gegeven over bij MVM
geplaatsteorders (de tegenzijde van door MVM ingenomen orders, voor zover van toepassing). Bij deze stand van zaken moet het hof ervan uitgaan dat MVM, afgezien van orders die zij tot en met juli 2017 gereed heeft gemaakt, geen of geen noemenswaardige orders in portefeuille had.

5.14

[curator] c.s. heeft aangevoerd dat het in de sector waarin MVM actief was (olie en gas) niet ongebruikelijk is dat grote opdrachten (van miljoenen ineens) worden gegeven en dat er steeds de kans was dat een dergelijke opdracht zou ‘vallen’. Hierbij verdient het volgende aantekening. Volgens de curator hadden scherp gedaalde olieprijzen in de periode 2014-2016 voor lagere investeringen en daarmee voor een moeilijke markt voor MVM gezorgd. In lijn hiermee heeft [curator] c.s. onder meer opgemerkt dat het niet mogelijk was gebleken om binnen redelijke termijn break-even te draaien door onder meer druk op de markt vanwege de lage olieprijzen. Door deze crisis in de olie- en gasindustrie werden veel projecten van opdrachtgevers van MV Nederland on hold gezet of zelfs afgeblazen, aldus [curator] c.s. [curator] c.s. betoogt evenwel gerekend te hebben op herstel van de olieprijs in 2017. De curator heeft echter onderbouwd met stukken gesteld dat destijds in de markt slechts een beperkt herstel werd voorzien voor 2017, bij lange na niet naar het niveau van 2012-2013, toen MVM begon (en zodanig herstel heeft zich toen ook niet gerealiseerd).

5.15

[curator] c.s. heeft geen concrete informatie verschaft waaruit zou kunnen blijken dat een (grote) opdracht waarvan ook MVM zou kunnen profiteren, in de pijplijn zat of op enigerlei andere wijze in zicht was in de vorm van bijvoorbeeld een offertetraject, aanbesteding, proefopdracht of pitch, daargelaten nog de (voor)financiering die voor de realisatie van zo’n opdracht benodigd zou zijn.

5.16

Een omstandigheid die verder in aanmerking moet worden genomen is de start van de onderneming van HQ, die eind 2016 al enige jaren in voorbereiding was en die in de loop van 2017 zijn beslag zou krijgen. HQ zou net als MVM afsluiters gaan produceren (hiervoor, 3.25) en het ligt in de rede (zonder aanwijzingen voor het tegendeel, die ontbreken) dat de IPS groep, waarvan alle vennootschappen deel uitmaakten, (juist) ook HQ van omzet c.q. orders (van MV Nederland) zou willen voorzien. Met andere woorden: binnen de groep zou MVM er een concurrent bij krijgen.

5.17

Tegen deze achtergrond moet de vraag worden bezien in hoeverre eind 2016 aannemelijk was dat MVM externe financiering zou kunnen aantrekken, of dat [curator] c.s. die verwachting mocht hebben. Tussen partijen is niet in geschil dat bancaire financiering niet tot de mogelijkheden behoorde. [curator] c.s. heeft aangevoerd dat hij vanaf medio 2016 actief op zoek is gegaan naar alternatieve externe financiers en dat hij te dien einde – in een enkel geval in de persoon van [curator] zelf en in de andere gevallen in de persoon van mr. Macro – (onder meer) een twaalftal met name genoemde potentiële investeerders heeft benaderd in binnen- en buitenland. Volgens hem waren deze partijen bekend met de olie- en gasbranche. Ook heeft [curator] c.s. een door hem als businessplan aangemerkt stuk (hierna: het businessplan) overgelegd, dat volgens hem was bedoeld voor potentiële investeerders.

5.18

Het hof heeft in het tussenarrest om een nadere toelichting op de gestelde gesprekken met de genoemde potentiële investeerders gevraagd. Hierop heeft [curator] c.s. op de mondelinge behandeling in hoger beroep samengevat toegelicht dat afgezien van een enkele partij, de benaderde partijen uit het netwerk van mr. Macro kwamen, dat mr. Macro (de beslissers van) die partijen informeel benaderde, dat het businessplan niet vooraf werd toegezonden maar – in voorkomend geval – werd meegenomen naar de afspraak en werd toegelicht, dat er wel degelijk meerdere serieuze gesprekken zijn gevoerd en dat [curator] c.s. erop mocht hopen dat hieruit financiering zou loskomen.

5.19

Het hof stelt voorop dat (slechts) hoop op een goede afloop, zonder deugdelijke bestaande financiering, in het algemeen onvoldoende basis biedt – en ook in het voorliggende geval onvoldoende basis bood – voor het voortzetten van (sterk) verlieslatende bedrijfsactiviteiten. Maar ook als [curator] c.s. bedoeld heeft dat hij de
verwachtingmocht hebben dat MVM externe financiering kon aantrekken, is zijn toelichting ontoereikend. [curator] c.s. heeft tegen de achtergrond van de hiervoor beschreven kengetallen, API-situatie, orderportefeuille, olieprijs(verwachting), en de te verwachten concurrentie van HQ binnen de groep, geen of onvoldoende objectieve aanknopingspunten gepresenteerd voor de mogelijkheid van een gerechtvaardigde verwachting dat MVM de benodigde externe financiering zou kunnen aantrekken.

5.2

Voor zover de door [curator] c.s. genoemde partijen het gesprek werkelijk (serieus) zijn aangegaan en voor zover zou moeten worden aangenomen dat zij op zichzelf belangstelling hadden voor het product dat MVM maakte en/of het veld waarin MVM opereerde, heeft [curator] c.s. nog steeds onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij mocht verwachten dat hieruit financiering voor MVM zou loskomen. Volgens de eigen toelichting van [curator] c.s. werd het businessplan niet vooraf aan de bedoelde potentiële investeerders toegezonden, en uit niets blijkt dat de gesprekspartners (anderszins) vooraf op de hoogte werden gesteld van de bedrijfseconomische en/of financiële situatie van MVM. Dat de genoemde partijen ook nog belangstelling hadden, ná kennisneming van het businessplan en de daarop gegeven toelichting, enof van de bedrijfseconomische en/of financiële situatie van MVM, voor zover van toepassing, blijkt uit niets en [curator] c.s. stelt dit ook niet concreet. De enkele omstandigheid dat één of enkele partijen het bedrijfspand waar MVM gehuisvest was hebben bezocht en bezichtigd, maakt het voorgaande niet anders: ook dat maakt op zichzelf niet aannemelijk dat er serieuze belangstelling was voor financiering van de vennootschap MVM.

5.21

Deze omstandigheden maken, anders dan [curator] c.s. meent, dat er (ook) eind 2016 wel degelijk een reddingsplan nodig was als basis om de bedrijfsactiviteiten voort te zetten. Zo’n plan was er niet. Het businessplan kan niet als reddingsplan worden aangemerkt. Dat plan vermeldt zelf dat het geen investeringsplan is en het bevat ook geen enkel concreet budget. [curator] c.s. heeft überhaupt geen begroting of prognose voor 2017 (of verder) laten zien, laat staan een enigszins concreet plan voor de benodigde (interne) financiering daarvan, en al helemaal geen (eigen) toezegging daarvoor.

5.22

[curator] c.s. stelt zich op het standpunt dat het aan [curator] was om het moment te bepalen waarop hij meende dat het verstrekken van meer krediet niet meer verantwoord was en de groep in gevaar zou brengen en dat hij dit moment zo lang mogelijk heeft uitgesteld in de hoop en verwachting dat het tij nog zou keren. Met dit standpunt gaat hij er echter aan voorbij dat het reilen en zeilen van MVM niet een privéaangelegenheid betrof, waarbij alleen [curator] c.s. risicodrager was; ook derden/stakeholders hadden financiële belangen bij een objectief verantwoorde bedrijfsvoering, inclusief het tijdig staken van verlieslatende activiteiten (vgl. hierna, 5.26). Zoals het hof hiervoor heeft overwogen geeft enkele hoop op betere tijden onvoldoende solide basis voor voortzetting van (sterk) verlieslatende bedrijfsactiviteiten, en deden zich (ook) eind 2016 geen omstandigheden voor die een verwachting (op externe financiering, of een grote opdracht binnen de eigen financieringshorizon van de groep) rechtvaardigden. Toen MVM op 1 augustus 2017 aangifte deed van haar faillissement hadden de groepsvennootschappen hun financiering van MVM
verlaagdten opzichte van het begin van het jaar (hierna, 5.23). Klaarblijkelijk vond [curator] verdergaande financiering op dat moment niet meer verantwoord; naar zeggen van de CFO op de faillissementszitting zou verder doorgaan de groep op zichzelf in gevaar brengen. Tegen deze achtergrond is niet aannemelijk dat de (lange) financieringscapaciteit, althans -bereidheid van de groepsvennootschappen ultimo 2016 (noemenswaardig) beter was.

5.23

De enkele omstandigheid dat groepsvennootschappen in de eerste maanden van 2017 feitelijk nog (wel enige) aanvullende financiering hebben verstrekt, maakt het voorgaande niet anders. Die aanvullende financiering maakte mogelijk dat MVM haar (vertraagde) opdrachten voor MV Nederland afmaakte. Volgens [curator] c.s. heeft MV Nederland tot het laatste moment gepusht en geduwd om de orders af te krijgen en daarmee de producten waarvoor zij – naar eigen zeggen – had betaald ook daadwerkelijk geleverd te krijgen. Dat is volgens [curator] c.s. voor een groot deel gelukt, ondanks diverse tegenslagen. De koopprijzen zijn grotendeels verrekend in rekening-courant. Per saldo is de rekening-courantschuld van MVM aan MV Nederland teruggelopen van € 2.341.246 ultimo 2016 tot € 971.545 per datum faillissement Geconsolideerd liepen de rekening-courantschulden aan groepsmaatschappijen in deze periode terug van afgerond € 10,6 miljoen naar afgerond € 10,1 miljoen (exclusief uitoefening pandrecht en kwijtschelding Hyperion, vlg. hiervoor, 3.24). De tijdelijke aanvullende financiering heeft het dus mogelijk gemaakt dat de overige groepsvennootschappen – in het bijzonder MV Nederland – er uiteindelijk beter uitsprongen dan hoe zij er ultimo 2016 voorstonden.

5.24

Overige omstandigheden.[curator] c.s. voert aan dat MVM (ook) vanaf medio 2016 talloze maatregelen heeft genomen om de exploitatie winstgevend te maken. Afgezien van de opzegging van de huur van het bedrijfspand (hiervoor, 3.13), maakt hij deze stelling echter niet concreet. [curator] c.s. spreekt over kostenbesparingen en innovaties, maar als zodanig zijn die aanduidingen onvoldoende toetsbaar en een nadere invulling presenteert [curator] c.s. niet. Wat betreft de huuropzegging maakt [curator] c.s. ook niet concreet welke kostenbesparing dat op termijn (na 30 september 2017, de datum waartegen was opgezegd) zou opleveren. Hij noemt (de besparing van) de bestaande huur van € 410.000 op jaarbasis en dat MVM in een eigen pand van de IPS Groep gevestigd had kunnen worden, maar hij licht niet toe dat of in hoeverre die nieuwe huisvesting tot lagere kosten zou leiden. Los daarvan zal verhuizing gepaard gaan met incidentele extra kosten, die vanzelfsprekend (ook) gefinancierd moeten worden. Hoe dan ook, afgezet tegen de historische resultaten (hiervoor, 3.11) zou de beëindiging van de huur op zichzelf beschouwd vooralsnog niet tot winstgevende exploitatie leiden.

5.25

Een ander argument dat [curator] c.s. aanvoert is dat als MVM haar werk voor MV Nederland in 2017 niet had afgemaakt, de schade nog vele malen groter was geweest. Het niet-gereed product zou volgens [curator] c.s. waardeloos zijn, de voorraad zou voor derden nauwelijks waarde vertegenwoordigen, en de schuld aan MV Nederland zou veel hoger zijn geweest. Dit argument vormt echter geen toereikende betwisting van de aansprakelijkheid ten opzichte van de gezamenlijke schuldeisers van MVM. Bovendien ligt erin besloten dat de genoemde activa of althans sommige ervan ten minste nog wel enige waarde vertegenwoordigden, terwijl vast staat dat er per datum faillissement geen activa meer aanwezig waren. Het hof zal het hier bedoelde argument van [curator] c.s. echter wel betrekken bij de beoordeling van de hoogte van de schade.

5.26

De curator heeft in eerste aanleg onder meer gesteld dat MVM per ultimo 2016 geen fiscale schuld had, alle lonen van het personeel waren betaald, MVM over onbezwaarde activa met een waarde van € 3,2 miljoen beschikte en de schuldenlast buiten de groep € 1.372.555 bedroeg. Volgens de rechtbank (r.o.v. 4.2.3 van het bestreden vonnis) wijzen deze omstandigheden niet op de door de curator gestelde zorgelijkheid van de situatie. Met deze overweging heeft de rechtbank echter het doel waarvoor de curator deze feiten – naast andere, waaronder de schuld aan de groepsvennootschappen – heeft aangevoerd, miskend: de berekening van de (verhaals)schade. De zorgelijkheid van de situatie onderbouwt de curator met zijn standpunt over kort gezegd solvabiliteit, rentabiliteit en liquiditeit. De door de rechtbank aangehaalde balansposten voegen daaraan op zichzelf niets toe, maar doen ook geen afbreuk aan de aldus onderbouwde zorgelijke situatie.

5.27

De conclusie uit het voorgaande moet luiden dat [curator] en Minerva onzorgvuldig hebben gehandeld tegenover de gezamenlijke schuldeisers van MVM door de bedrijfsactiviteiten van MVM in 2017 zonder meer voort te zetten. Het hof tekent hierbij aan dat alternatieven hiervoor niet noodzakelijk zouden hebben meegebracht dat de orders voor MV Nederland niet zouden hebben (kunnen) worden afgemaakt. Afgezien van de eventuele mogelijkheid om het werk elders (buiten de groep) onder te brengen, hadden [curator] en MVM ervoor kunnen kiezen om – tegen contante betaling – de benodigde activa, personeel en contracten onder te brengen bij een andere entiteit binnen de groep, en ook een doorstart uit faillissement had gekund.

5.28

Het hof neemt in aanmerking dat in dit geval sprake is geweest van een keten van gebeurtenissen, die bij de betrokkenen het inzicht moesten doen groeien dat hun handelwijze niet (langer) geoorloofd was. In verband met de ingestelde vordering is onvermijdelijk dat een tijdstip wordt gemarkeerd vanaf wanneer het handelen als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Omdat het vaststellen van dit tijdstip tot op zekere hoogte arbitrair is, zal, mede nu het verwijt handelen in strijd met de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid inhoudt, een datum moeten worden gekozen die aan de veilige kant is, derhalve onvermijdelijk ten gunste van degene aan wie het verwijt wordt gemaakt (vergelijk, in een casus van specifieke schuldeisersbenadeling, HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4499 (Sobi/Hurks II)). Naar het oordeel van het hof heeft de curator met zijn primair voorgestelde peilmoment ultimo 2016, de hier bedoelde noodzakelijke terughoudendheid in acht genomen. De onzorgvuldigheid van de gevolgde handelwijze is bovendien van zodanige aard, mede gelet op de bevoordeling van groepsvennootschappen (in het bijzonder MV Nederland) die hiermee (voorzienbaar) gepaard ging, dat [curator] en Minerva hiervan een ernstig verwijt moet worden gemaakt. [curator] en Minverva zijn daarom tegenover de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van MVM aansprakelijk voor de hieruit voortvloeiende schade.

5.29

De curator begroot de schade op verdwenen actief en toegenomen passief. De post verdwenen actief begroot de curator op € 3.238.291, gelijk aan het actief op de voorlopige publicatiebalans 2016 van MVM. Zijn onweersproken stelling houdt in dat er per datum faillissement geen actief meer aanwezig was. Het actief dat er ultimo 2016 nog was, is voor de schuldeisers geheel verloren gegaan, aldus de curator.

5.3

Zoals hiervoor (5.25) genoemd heeft [curator] c.s. aangevoerd dat ingeval van eerdere staking van de bedrijfsactiviteiten van MVM, het onderhanden werk waardeloos zou zijn geweest, en de voorraden voor derden nauwelijks waarde zouden hebben gehad. Zijn stellingen strekken er ook toe dat de inventariszaken van MVM bij liquidatie ultimo 2016 minder waard waren dan de boekwaardes.

5.31

Het hof overweegt hierover als volgt. Voor het hof is niet duidelijk welk deel van het actief per ultimo 2016 bestond uit onderhanden werk. In de publicatiebalans 2016 is als zodanig geen onderhanden werk of (ander) overlopend actief verantwoord: deze vermeldt als vlottende activa uitsluitend voorraden (€ 2.274.438), vorderingen (€ 427.036) en liquide middelen (€ 2.661). Toch acht het hof voldoende aannemelijk, gelet op de lopende opdrachten, dat het geboekte vlottend actief ook onderhanden werk of anderszins meer dan slechts ruwe voorraad en handelsvorderingen omvat ([curator] c.s.: ‘niet-gereed product’). Ook volgens R. de Vos (insolventiemedewerker van de curator) in zijn e-mail van 30 mei 2024 (productie 6 van de curator) bestond de voorraad op de balans van 2016 mede uit onderhanden werk.

5.32

Voor de waardering van het actief bij hypothetische liquidatie ultimo 2016 (al dan niet in faillissement) moet naar het oordeel van het hof worden gerekend met lagere waardes dan de boekwaardes in de voorlopige publicatiebalans 2016. Die voorlopige publicatiebalans is immers op veronderstelling van continuïteit opgemaakt, niet discontinuïteit. Daartegenover gaat het naar het oordeel van het hof ook te ver om te veronderstellen dat het onderhanden werk ([curator] c.s.: ‘niet-gereed product’) geheel waardeloos was, en dat de (overige) voorraad voor derden nauwelijks waarde zou hebben (vlg. hiervoor, 5.25). Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat het in geval van liquidatie niet zonder meer voor de hand lag dat de activa allemaal aan derden verkocht zouden worden. Aannemelijk is dat MV Nederland (ook) ultimo 2016 juist belang zou hebben gehad bij het (ten behoeve van haar laten) verwerven van voorraad en/of onderhanden werk/niet-gereed product ter zake van de door haarzelf geplaatste orders.

5.33

Verder verdient aantekening dat een door Hyperion ingeschakelde taxateur […] op 28 september 2017 een taxatierapport heeft uitgebracht met betrekking tot volgens Hyperion door haar eind juli 2017 in vuistpand genomen zaken van MVM. Deze taxatie komt uit op een onderhandse verkoopwaarde van € 527.625 ex btw en een liquidatiewaarde van € 284.865 ex btw. Volgens een in opdracht van de curator opgesteld fact sheet met betrekking tot (onder meer) de kolommenbalansen/audit files 2017, waren in de (tot eind juli 2017 bijgewerkte) digitale administratie van MVM materiële vaste activa geboekt voor een boekwaarde van € 448.221, en voorraden voor een boekwaarde van € 916.435, totaal dus € 1.364.656. De taxatie van […] komt daarmee uit op een onderhandse waarde van € 527.625/€ 1.364.656 = ca 39% van de boekwaarde, en een liquidatiewaarde van € 284.865/€ 1.364.656 = ca 21% van de boekwaarde. Dat is meer dan niets of vrijwel niets. De curator trekt in twijfel of alle door Hyperion onder zich genomen zaken in de taxatie zijn betrokken, omdat volgens hem werknemers hebben verklaard dat zij in augustus 2017 te Tilburg producten/werken van MVM hebben afgemaakt en dus aannemelijk is dat zaken die medio/eind juli 2017 uit Schiedam zijn meegenomen, twee maanden later (op 19 september 2017, de bezichtigingsdatum van de taxateur) inmiddels waren verwerkt en niet meer aanwezig waren. Aan dit bezwaar gaat het hof voorbij: het ziet op de post voorraad, en uit het rapport blijkt dat de taxatie van de voorraad is uitgevoerd op basis van een voorraadlijst van 27 juli 2017 met als historische inkoopwaarde € 893.774,43 (dus maar een geringe afwijking ten opzichte van het hiervoor genoemde fact sheet).

5.34

Voor het schatten van de schade op basis van de activa ultimo 2016, kunnen de hiervoor genoemde waarderingspercentages (waarde/boekwaarde) mede in aanmerking worden genomen. Het hof heeft geen reden om aan de betrouwbaarheid van de taxatie van […] te twijfelen. Het hof ziet aanleiding om bij het schatten van de schade ultimo 2016 uit te gaan van ongeveer het gemiddelde van de boekwaardepercentages (onderhands versus liquidatie) waarop […] in zijn taxatie (per faillissementsdatum) is uitgekomen. Enerzijds moet voor de schatting van de schade worden uitgegaan van een (hypothetisch) liquidatiescenario, maar anderzijds zou er in dat scenario sprake zijn van een gerede koper (MV Nederland of eventueel een andere groepsmaatschappij) voor althans een substantieel deel van de activa (net zoals in het uiteindelijke faillissement zeven maanden later).Dit alles in aanmerking nemende schat het hof de schade door het verloren gaan van de activa per ultimo 2016 op € 975.000 in hoofdsom (afgerond 30% van de boekwaarde).

5.35

Tussen partijen is niet in geschil dat de activa ultimo 2016 vrij waren van zekerheidsrechten. Andere goederenrechtelijke aanspraken zijn gesteld noch gebleken. [curator] c.s. heeft nog wel aangevoerd dat MV Nederland haar orders aan MVM had vooruitbetaald, maar wat er van zij: een zekerheidsrecht of andere goederenrechtelijke aanspraak vloeit daaruit niet voort. Het hof kan in het midden laten of de verpandingsverplichting in de op 9 oktober 2012 gedateerde rekening-courantovereenkomst tussen MVM en Hyperion waarover de curator de beschikking heeft gekregen (hiervoor, 3.10), authentiek is (wat de curator betwist). In het hypothetische scenario van faillissement ultimo 2016 (of later, na liquidatie) zou, ook uitgaande van die verplichting, verpanding niet alsnog (juist voor dat moment) (onaantastbaar) hebben kunnen plaatsvinden in verband met het bepaalde in artikel 47 Fw, gegeven dat pandgever en pandnemer dan onder bestuur van dezelfde persoon ([curator]) stonden, en dat op dat moment een faillissement moest worden verwacht, vergelijk HR 7 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1881 (Cikam/Siemon q.q.).

5.36

Het hof acht niet volstrekt uitgesloten dat door de boedel ook schade zal worden geleden in de vorm van toegenomen passief, en daarmee is de mogelijkheid van deze schade aannemelijk. Of deze schade zal worden geleden, zal er onder meer van afhangen welke vorderingen uiteindelijk zullen worden ingediend en erkend op (of na) de verificatievergadering. (slechts in relatie tot die vorderingen – en het eventuele verschil met de schuldenlast ultimo 2016 – is de curator bevoegd om ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers te ageren). Daarbij zal onder meer van belang kunnen zijn of Hyperion haar vordering ter verificatie zal indienen en zo ja, of deze zal worden erkend (gelet op de eerdere kwijtschelding, vlg. hiervoor, 3.22) en bijvoorbeeld ook of en zo ja in hoeverre rekening zou moeten worden gehouden met een (extra) schadeclaim van MV Nederland wegens wanprestatie voor het bepalen van de schuldenlast ultimo 2016 in geval van hypothetische liquidatie/beëindiging van de bedrijfsactiviteiten per dat moment. Voor deze schade zal het hof de zaak verwijzen naar de schadestaatprocedure.

uitoefening pandrecht (vorderingen IV-VI)

5.37

De curator stelt zich primair op het standpunt dat de verpanding van 29 mei 2017 (hiervoor, 3.19) een onverplichte rechtshandeling betrof, in elk geval voor zover het om voorraadzaken ging, terwijl zowel MVM als Hyperion op dat moment wist dat het faillissement van MVM te verwachten was (artikel 42 Fw). Subsidiair, voor zover zou moeten worden aangenomen dat de verpanding niet onverplicht was, stelt hij zich op het standpunt dat partijen bij de verpanding het oogmerk hadden om Hyperion boven de andere schuldeisers te begunstigen (artikel 47 Fw). De curator heeft daarom de verpanding vernietigd. Hij vordert (naast (nogmaals) vernietiging) schadevergoeding, omdat Hyperion de verpande zaken niet meer in bezit heeft en deze daarom niet meer kan terugleveren.

5.38

Het primaire standpunt van de curator kan onbesproken blijven, omdat het subsidiaire gegrond is. Volgens artikel 47 Fw is voldoening van een opeisbare schuld door een latere gefailleerde vernietigbaar wanneer de voldoening het gevolg was van overleg tussen schuldenaar en schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. Uit het hiervoor (5.1-5.27) overwogene volgt dat ultimo 2016 het faillissement van MVM te verwachten was; dat was (daarmee, bij gebreke van positieve ontwikkelingen) ook eind mei 2017, ten tijde van de verpanding, het geval. Dit was bekend bij [curator], en daarmee ook bij MVM en Hyperion. De verpanding had daarom het voor hen te verwachten gevolg van bevoordeling van Hyperion boven de andere schuldeisers. Over de betaling moeten zij geacht worden ook in de zin van artikel 47 Fw ‘overleg’ te hebben gehad: MVM en Hyperion stonden immers onder hetzelfde bestuur van [curator], vergelijk HR 7 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1881 (Cikam/Siemon q.q.). De verpanding moet daarom geacht worden, bij gebreke van enige aanwijzing voor het tegendeel, het gevolg te zijn van overleg tussen pandgever (MVM) en pandnemer (Hyperion) dat ten doel had laatstgenoemde door de verpanding boven de overige schuldeisers te begunstigen. De curator heeft de verpanding dus met succes vernietigd. Bij vernietiging door het hof heeft hij daarom geen belang. Bij vernietiging van de kwijtscheldings- en vuistpandovereenkomst evenmin.

5.39

De schade begroot de curator op de door […] getaxeerde onderhandse verkoopwaarde van € 527.625, vermeerderd met € 50.000 voor goodwill, totaal € 577.625. [curator] c.s. verzet zich tegen deze waardering; volgens hem is c.q. was de waarde lager. Ook deze schade zal het hof schatten. Het hof ziet aanleiding om voor de waardering ook weer aan te sluiten bij hiervoor aangehaalde taxaties van […], en daaruit het midden te kiezen (vlg. hiervoor, 5.34). Het hof komt daarmee uit op een schadepost van (onderhandse waarde + liquidatiewaarde)/2 = (€ 527.625 + € 284.865)/2 = € 406.245. Als peildatum geldt de faillissementsdatum (1 augustus 2017), omdat Hyperion, gelet op de aard van de vernietigde transactie en de grond voor vernietiging, per die datum van rechtswege in verzuim was (art. 6:205 BW).

5.4

Voor dit schadebedrag is Hyperion hoofdelijk aansprakelijk naast [curator] en Minerva. Voor zover in de onder het (vernietigde) pandrecht geleverde activa zaken zijn begrepen die ultimo 2016 nog niet in het bezit van MVM waren, leidt dit er niet toe dat [curator] en Minerva voor een hoger bedrag aansprakelijk zijn dan de schade die is geleden door het verloren gaan van het actiefultimo 2016 (hiervoor, 5.34: € 975.000). Het zou immers niet aangaan om [curator] en Minerva aansprakelijk te houden voor de schade die is veroorzaakt door het voortzetten van de activiteiten van MVM na ultimo 2016 – onder de norm dat die activiteiten niet hadden mogen worden voortgezet –, maar hen daarbovenop dan te veroordelen tot vergoeding van ‘schade’ die slechts kan zijn geleden bij de gratie van (het verwerven van activa in het kader van) het wél voortzetten van die activiteiten. Het komt er aldus op neer dat de (hoofdelijke) aansprakelijkheid van [curator] en Minerva in hoofdsom is beperkt tot de genoemde € 975.000, en dat Hyperion hoofdelijk medeaansprakelijk is tot de genoemde € 406.245(in hoofdsom).

leveringen aan MV Nederland (vorderingen II-III)

5.41

De curator stelt zich op het standpunt dat de leveringen van MVM aan MV Nederland in juni en juli 2017 (hiervoor, 3.20-3.21) met een factuurwaarde van € 973.161 tot doel hadden om MV Nederland boven de overige schuldeisers van MVM te begunstigen en dat hij deze leveringen daarom heeft vernietigd (art. 47 Fw). Ook deze vernietiging slaagt, op eendere gronden als de hiervoor besproken vernietiging van het pandrecht van Hyperion. Bij de gevorderde vernietiging door het hof heeft de curator geen belang. De schade is in dit geval eenvoudig te begroten, conform de stellingen van de curator, op de factuurwaarde van de leveringen. Omdat de leveringen orders van MV Nederland betroffen, die zij kennelijk (hard) nodig had, ligt in de rede dat MV Nederland, geconfronteerd met de verplichting tot teruglevering (o.b.v. artikel 47 Fw), bereid zou zijn om die verplichting af te kopen tegen de oorspronkelijke factuurwaarde. Ook hier weer geldt dat voor zover in de leveringen zaken (of andere investeringen) waren begrepen die ultimo 2016 nog niet aanwezig waren, dit niet kan leiden tot een hogere aansprakelijkheid van [curator] en MVM dan de eerder genoemde € 975.000 (zie hiervoor, 5.40).

slotsom; proces- en beslagkosten (vorderingen VII-VIII); uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring

5.42

De grieven behoeven voor het overige geen bespreking. [curator] c.s. heeft geen bewijs aangeboden van specifieke feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

5.43

De conclusie is dat het hoger beroep van de curator deels slaagt. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vorderingen van de curator in hoofdsom toewijzen zoals hiervoor vermeld, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2017. De voorwaarde waaronder [curator] zijn tegenvordering heeft ingesteld gaat hiermee alsnog niet in vervulling, zodat het hof daarop niet meer hoeft te beslissen. Het hof zal [curator] c.s. ook veroordelen tot terugbetaling aan de curator van wat deze ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hem heeft betaald. Het hof zal [curator] c.s. als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van beide instanties en de beslagkosten. Het hof begroot deze kosten als volgt:

5.44

[curator] c.s. verzet zich tegen uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring van het arrest, vanwege het restitutierisico aan de zijde van de curator. De curator heeft dit restitutierisico niet of niet voldoende gemotiveerd weersproken. Het belang van [curator] c.s. rechtvaardigt echter niet dat het arrest niet uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, omdat het in voldoende mate wordt gediend door aan de uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring de voorwaarde te verbinden dat de curator zekerheid stelt. De curator heeft nog aangevoerd dat die voorwaarde zou moeten worden verbonden aan slechts een deel van de veroordeling, gerelateerd aan boedelkosten in termen van (te verwachten) salaris curator. Het gestelde restitutierisico is echter niet beperkt tot het (te verwachten) salaris curator, maar betreft alle (toekomstige) boedelschulden, en partijen hebben daarvan geen betrouwbare schatting verstrekt, of een schatting waarover zij het eens zijn. Het hof zal aan de belangen van beide partijen tegemoetkomen door te bepalen dat de te stellen zekerheid kan worden gevormd uit de executieopbrengst zelf, zoals het dictum vermeldt.

6.Beslissing

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis (conventie en reconventie);
veroordeelt [curator] en Minerva hoofdelijk tot betaling aan de curator van € 975.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2017, Hyperion hoofdelijk met hen tot het bedrag van € 406.245,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2017 en MV Nederland hoofdelijk met [curator] en Minerva tot het bedrag van € 973.161,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2017, steeds met dien verstande dat de totale hoofdelijke aansprakelijkheid van [curator] en Minerva niet uitgaat boven € 975.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2017;
veroordeelt [curator] en Minerva tot betaling van schadevergoeding aan de curator, op te maken bij staat, ter zake van toegenomen passief;
veroordeelt [curator] c.s. tot terugbetaling aan de curator van wat deze ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hem heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling;
veroordeelt [curator] in de beslagkosten, aan de zijde van de curator begroot op € 3.731,70;
veroordeelt [curator] c.s. hoofdelijk in de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van de curator begroot op € 7.861,92;
veroordeelt [curator] c.s. in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van de curator begroot op € 12.638,14;
bepaalt dat als [curator] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de uitspraak heeft voldaan en dit arrest vervolgens wordt betekend, hij de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92,-;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad onder de voorwaarde dat de curator zekerheid stelt op een wijze als bedoeld in artikel 6:51 BW;
bepaalt dat de curator hieraan kan voldoen door de deurwaarder de executieopbrengst rechtstreeks, dat wil zeggen zonder dat die op enig moment onvoorwaardelijk tot het vermogen van de boedel gaat behoren, op een kwaliteitsrekening te doen plaatsen ten titel van zekerheidstelling, totdat het arrest in kracht van gewijsde gaat;
wijst het in conventie meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J.W. Frieling, mr. J.M. van der Klooster en mr. A.F.J.A. Leijten en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2025 in aanwezigheid van de griffier.