Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Team Familie
Zaaknummer : 200.330.653/01
Zaak- rolnummer rechtbank : C/10/616284/ HA ZA 21-313
Arrest van 22 juli 2025
Inzake
[hypotheeknemer] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in het principaal hoger beroep en verweerster in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [hypotheeknemer] ,
advocaat: mr. B.A.P. Sijben te Helmond,
tegen
1. [vereffenaar] , in zijn hoedanigheid van vereffenaar van de nalatenschap van [erflater] ,
kantoorhoudende te [plaats 1] ,
verweerder in het principaal hoger beroep en appellant in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [vereffenaar] ,
advocaten: mr. Chr. Groenewoud, mr. E.J. Lievense en mr. C.J.M. Verheggen te Rotterdam.
Het verloop van het geding
Op 6 juni 2023 is [hypotheeknemer] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 26 april 2023 tussen partijen gewezen, hierna ook: het bestreden vonnis.
Op 31 juli 2023 heeft [vereffenaar] een exploot van aanzegging van anticipatie aan medegedaagden ex artikel 126 lid 3 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering laten betekenen. De zaak moest worden aangebracht op 8 augustus 2023.
[hypotheeknemer] heeft op 31 oktober 2023 voor grieven gediend en heeft tevens haar eis gewijzigd.
[vereffenaar] heeft op 6 februari 2024 voor antwoord in het principaal hoger beroep gediend. Tevens heeft [vereffenaar] in het incidenteel hoger beroep voor grieven gediend.
[hypotheeknemer] heeft op 16 april 2024 een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen.
De procedure in eerste aanleg
Vonnis 26 april 2023
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis als volgt beslist:
‘In conventie:
7.1.
verklaart voor recht dat [echtgenote erflater] toerekenbaar tekort is geschoten bij de uitoefening van haar taak als executeur van de nalatenschap van [erflater] , althans dat zij in de vervulling van haar verplichtingen als zodanig in ernstige mate tekort is geschoten en dat haar daarvan een verwijt kan worden gemaakt en dat zij aansprakelijk is voor de schade die de nalatenschap van [erflater] inclusief dc gezamenlijke schuldeisers van de nalatenschap naar aanleiding daarvan heeft geleden;
7.2.
verklaart voor recht dat [echtgenote erflater] en [koper 1] onrechtmatig jegens de nalatenschap van [erflater] inclusief de gezamenlijke schuldeisers van de nalatenschap hebben gehandeld en dat zij op basis daarvan aansprakelijk zijn voor de schade die de nalatenschap inclusief de gezamenlijke schuldeisers naar aanleiding daarvan heeft geleden;
7.3.
veroordeelt [echtgenote erflater] en [koper 1] om de schade van de nalatenschap als gevolg van de door hen gepleegde rechtshandelingen aan de vereffenaar te vergoeden en stelt de vereffenaar in de gelegenheid om zich bij akte op de rol van 24 mei 2023 uit te laten over de hoogte van de door de nalatenschap geleden schade en stelt [echtgenote erflater] en [koper 1] in de gelegenheid om bij antwoordakte daarop te reageren;
7.4.
verklaart voor recht dat met betrekking tot het woonhuis geen rechtsgeldige eigendomsoverdracht heeft plaatsgevonden tussen [echtgenote erflater] en [koper 1] ;
7.5.
verklaart voor recht dat het recht van eerste hypotheek dat [koper 1] ten gunste van [hypotheeknemer] heeft gevestigd op het woonhuis nietig is;
7.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
7.7.
houdt iedere verdere beslissing aan;
In reconventie:
7.8.
wijst de vorderingen af;
7.9.
veroordeelt [echtgenote erflater] in de proceskosten van de vereffenaar, tot op heden bedragend € 4.247,-;
7.10.
veroordeelt [koper 1] in de proceskosten van de vereffenaar, tot op heden bedragend
€ 4.247,-;
7.11.
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.’
Herstelvonnis 6 december 2023
In het herstelvonnis van 6 december 2023 heeft de rechtbank als volgt beslist:
‘De rechtbank
3.1.
bepaalt dat rechtsoverweging 5.48 van het vonnis van 26 april 2023 tussen de vereffenaar enerzijds en [echtgenote erflater] , [koper 1] , [hypotheeknemer] en [koper 2] , waar staat:
'‘Nu [koper 1] het woonhuis niet in eigendom heeft verkregen, kon hij het niet rechtsgeldig
aan [koper 2] verkopen."
wordt gewijzigd in
"Nu [koper 1] het onroerend goed niet in eigendom heeft verkregen, kon hij het achterliggend
perceel niet rechtsgeldig aan [koper 2] verkopen",
3.2.
bepaalt dat deze verbetering onder de vermelding van de datum 6 december 2023 wordt vermeld op de minuut van het vonnis van 26 april 2023,
3.3.
gelast elk van partijen, voor zover zij dit niet reeds hebben gedaan, de ontvangen grosse dan wel het ontvangen afschrift van het vonnis van 26 april 2023 na ontvangst van dit herstelvonnis aan de griffie van de rechtbank te retourneren.’
De vordering van [hypotheeknemer]
Dat het Uw Hof moge behagen om bij arrest, voor zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
het vonnis van de rechtbank Rotterdam, locatie Dordrecht, op 26 april 2023 onder zaak-/rolnummer: C/10/616284 / HA ZA 21-313, gewezen tussen (onder andere) appellante als gedaagde en geïntimeerde als eiser, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen;
geïntimeerde te veroordelen om binnen 7 dagen na betekening van het arrest de inschrijving van het vonnis in eerste aanleg uit het register van het Kadaster te (laten) verwijderen, zodanig dat ook de gedeeltelijke doorhaling van de inschrijving van de eigendomsoverdracht van het registergoed plaatselijk bekend als [adres] en kadastraal bekend [kadastraal registratienummer] , aan [koper 1] wordt ongedaan gemaakt en het hypotheekrecht van appellante op voornoemd registergoed weer opnieuw zal staan ingeschreven in de openbare registers van het Kadaster, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat hij niet aan deze veroordeling voldoet;
een en ander met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties.
De beoordeling van het hoger beroep
Inleiding
[hypotheeknemer] geeft in randnummer 6 van haar memorie van grieven aan dat zij ermee bekend is dat ook andere gedaagden in eerste aanleg in hoger beroep zijn gegaan van het vonnis van 23 april 2023. [vereffenaar] heeft in de zaken [koper 1] / [vereffenaar] , [koper 2] / [vereffenaar] en [hypotheeknemer] / [vereffenaar] één memorie van antwoord tevens incidenteel appel genomen.
Voor de leesbaarheid van dit arrest geeft het hof eerst enkele feiten weer. [erflater] (hierna: [erflater] ) is onder het maken van huwelijkse voorwaarden gehuwd geweest met [echtgenote erflater] . De huwelijkse voorwaarden hielden onder meer in een uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen alsmede een finaal verrekenbeding bij het einde van het huwelijk. Op 18 november 2013 heeft [erflater] bij testament zijn uiterste wil bepaald. Uit het testament volgt dat [erflater] heeft gekozen voor de wettelijke verdeling zoals bepaald in artikel 4:13 Burgerlijk Pro Wetboek (hierna: BW). Voorts volgt uit het testament dat hij [echtgenote erflater] voor de helft van zijn nalatenschap tot zijn erfgenaam benoemde en een aantal van zijn kinderen en een stiefkind eveneens tot erfgenaam benoemde voor de helft. Op 11 april 2017 is [erflater] overleden. Op 11 juli 2017 hebben de erfgenamen van [erflater] zijn nalatenschap beneficiair aanvaard.
[erflater] is op 28 september 2016 in het landelijk nieuws gekomen in verband met onregelmatigheden in [spermakliniek] in [plaats 2] . Het vermoeden bestaat dat [erflater] tegen de regels in zijn eigen zaad bij cliënten insemineerde in plaats van het zaad van (anonieme) donoren, een gebrekkige administratie voerde, donorzaad van verschillende donoren mengde en het maximum aantal kinderen per donor overschreed. Voorts ontbrak een goede prenatale screening.
Bij brief van 20 oktober 2016 heeft mr. T.J.C. Bueters, advocaat te Wijchen, namens de Stichting Donorkind + Defence for Children [erflater] in privé en als bestuurder van de voormalige [stichting] aansprakelijk gesteld als gevolg van het toerekenbaar tekort schieten in de behandelingsovereenkomst met de donorouders. Daarnaast is [erflater] namens de donorkinderen aansprakelijk gesteld voor het maken van een beroepsfout. In de betreffende brief is aan [erflater] verzocht om een voorschot te voldoen van € 5.000,- ter dekking van de te maken kosten.
Mr. Bueters heeft op 4 mei 2017 bij dagvaarding in kort geding – namens 23 eisers – verzocht dat [echtgenote erflater] in haar hoedanigheid van executeur van de nalatenschap van [erflater] haar medewerking zou verlenen aan een DNA-onderzoek. Bij vonnis van 2 juni 2017 van de rechtbank Rotterdam is dit toegewezen.
Mr. Bueters heeft op 15 mei 2019 namens 53 eisers [echtgenote erflater] in haar hoedanigheid van executeur gedagvaard alsmede de gezamenlijke erfgenamen van [erflater] . De eisers hebben om een verklaring van recht gevraagd dat [erflater] op de voet van artikel 6:74 BW Pro toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de geneeskundige behandelingsovereenkomst dan wel op voet van artikel 6:162 BW Pro aansprakelijk zou zijn voor de door eisers geleden en nog te lijden (im)materiële schade. Voorts hebben eisers verzocht de erfgenamen van [erflater] te veroordelen tot betaling van de door eisers geleden en nog te lijden (im)materiële schade. [vereffenaar] in zijn hoedanigheid van vereffenaar van de nalatenschap van [erflater] heeft zich in februari 2020 gevoegd in deze procedure. Door [vereffenaar] is verweer gevoerd en hij heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van eisers. De rechtbank Rotterdam heeft op 21 februari 2021 een tussenvonnis gewezen. Uit dit tussenvonnis volgt dat de mogelijke vorderingen van 19 eisers niet zijn verjaard, de overige vorderingen zijn verjaard. De rechtbank heeft alleen een beslissing gegeven met betrekking tot de verjaring van de mogelijke vorderingen van eisers. Voor de eisers wiens mogelijke vordering niet is verjaard, heeft de rechtbank de zaak verwezen naar de rol van 14 april 2021 voor het nemen van een conclusie van antwoord. Uit de processtukken volgt dat eisers en [vereffenaar] de procedure hebben stilgelegd in afwachting van het vonnis in de onderhavige procedure.
[echtgenote erflater] heeft op 28 februari 2018 ter griffie van de rechtbank Rotterdam een boedelbeschrijving gedeponeerd van de nalatenschap van [erflater] . In deze boedelbeschrijving is een post
kosten advocaatopgenomen ten bedrage van € 100.929,12. Er is geen post opgenomen voor de voldoening van de (mogelijke) vorderingen van eisers. Alsdan volgt uit de boedelbeschrijving dat de nalatenschap van [erflater] een omvang heeft van € 679.190,29.
kosten advocaatopgenomen ten bedrage van € 100.929,12. Er is geen post opgenomen voor de voldoening van de (mogelijke) vorderingen van eisers. Alsdan volgt uit de boedelbeschrijving dat de nalatenschap van [erflater] een omvang heeft van € 679.190,29.
Op 16 maart 2018 heeft notaris [notaris 1] een verklaring van erfrecht afgegeven met betrekking tot de nalatenschap van [erflater] . Uit de verklaring van erfrecht volgt onder meer:
“6. Aangezien de nalatenschap door alle erfgenamen beneficiair is aanvaard, zou de nalatenschap in beginsel op grond van artikel 4:202 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek overeenkomstig de voorschriften van afdeling 3 van titel 6 van Boek 4 Burgerlijk Wetboek (“Wettelijke vereffening”) moeten worden afgewikkeld. Op grond van artikel 4:202 lid 1 letter Pro a van het Burgerlijk Wetboek zijn de erfgenamen evenwel vrijgesteld van de verplichting te vereffenen volgens de wet omdat de hierna te noemen executeur heeft aangetoond dat de goederen van de nalatenschap ruimschoots voldoende zijn om alle schulden der nalatenschap te voldoen.
7. Bij gemelde uiterste wil heeft de overledene voorts zijn echtgenote, [echtgenote erflater] , tot executeur benoemd, welke benoeming door haar is aanvaard, zulks blijkens uit een aan deze akte gehechte onderhandse verklaring. De executeur heeft ingevolge de wet en ingevolge de hiervoor vermelde uiterste wilsbeschikking de taak en de bevoegdheid de nalatenschap te beheren. Zij is bevoegd de door haar beheerde goederen te gelde te maken, voor zover dit nodig is voor de tot haar taak behorende voldoening van schulden der nalatenschap. Gedurende haar beheer vertegenwoordigt de executeur bij de vervulling van haar taak de erfgenamen in en buiten rechte.
8. Gezien het vorenstaande is [echtgenote erflater] voornoemd: in haar hoedanigheid van executeur zelfstandig bevoegd de nalatenschap te beheren overeenkomstig het vorenstaande, ingevolge voormelde wettelijke verdeling als enige bevoegd de goederen behorende tot de nalatenschap te beheren en daarover te beschikken.”
Op 14 september 2018 heeft [echtgenote erflater] de onroerende zaak gelegen te [adres] (hierna: de onroerende zaak) verkocht aan [vastgoedbeheerder] (de aandelen in voormelde vennootschap werden gehouden door [koper 1] ) voor een verkoop/koopprijs van € 2.250.000,-. De verkoop/koopovereenkomst is opgesteld door [notariskantoor] . Op 16 april 2019 is een aanvullende overeenkomst op voorbedoelde verkoop/koopovereenkomst opgesteld waaruit volgt dat [koper 1] in privé de koper is. Gezien het feit dat de aanvullende overeenkomst staat op notarieel vignetpapier gaat het hof ervan uit dat deze aanvullende overeenkomst eveneens is opgesteld door dit notariskantoor.
Op 29 maart 2019 is er tussen [hypotheeknemer] en [koper 1] een overeenkomst van geldlening gesloten waarbij voormelde vennootschap aan [koper 1] een bedrag van € 844.500,- leende. Een voorwaarde was dat [koper 1] een recht van eerste hypotheek zou verstrekken aan [hypotheeknemer] op de onroerende zaak. [koper 1] was een rente verschuldigd van 10 % op jaarbasis en kon voor het eerst (boetevrij) aflossen na ommekomst van 2 jaar.
Op 7 mei 2019 heeft [echtgenote erflater] de onroerende zaak aan [koper 1] geleverd. De notariële akte van levering is gepasseerd ten overstaan van [notaris 2] . In de notariële akte is onder het kopje ‘VOORAFGAANDE VERKRIJGING’ onder meer opgenomen: “Erflater heeft blijkens opgave van het Centraal Testamentenregister te `s Gravenhage bij testament op achttien november tweeduizend dertien verleden voor [notaris 1] , notaris te [plaats 2] , tot zijn enige erfgenamen benoemd zijn echtgenote alsmede zijn kinderen.
Op de nalatenschap is afdeling 1 van titel 3 van boek 4 Burgerlijk wetboek (“Wettelijke verdeling”) van toepassing.
Als gevolg hiervan heeft genoemde [echtgenote erflater] op het moment van overlijden van erflater van rechtswege alle goederen van de nalatenschap verkregen. Genoemde [echtgenote erflater] verklaart hierbij van de haar op grond van artikel 18 boek Pro 4 van het Burgerlijk Wetboek toekomende bevoegdheid de wettelijke verdeling ongedaan te maken, geen gebruik te hebben gemaakt.
Mitsdien is genoemde [echtgenote erflater] als enig rechthebbende bevoegd om te beschikken over alle goederen die behoren tot de nalatenschap van de erflater. Vorenstaande blijkt uit een verklaring van erfrecht, afgegeven door [notaris 1] , notaris te [plaats 2] , ingeschreven ten kantore van de Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers in Register Hypotheken 4 op zestien maart tweeduizend achttien in [registratienummer] . In verband met het vorenstaande is genoemde [echtgenote erflater] thans als enige en met uitsluiting van ieder ander bevoegd om over het verkochte te beschikken.”
Op 7 mei 2019 is er een overeenkomst van geldlening gesloten tussen [echtgenote erflater] en [koper 1] . De hoofdsom van de geldlening was € 1.450.000,-. De voorwaarden met betrekking tot deze geldlening zijn opgenomen in de verkoop/koopovereenkomst tussen [echtgenote erflater] en [koper 1] met betrekking tot de onroerende zaak. In artikel 3 van Pro de verkoop/koopovereenkomst is het navolgende opgenomen: “De koper zal ten tijde van de juridische levering een bedrag ad achthonderdduizend euro (€ 800.000,00) voldoen door storting op een derdengeldenrekening van de notaris. Het restantbedrag ad één miljoen vierhonderd vijftigduizend euro (€ 1.450.000,00) zal te zijner tijd schuldig worden erkend door koper aan verkoper, welke schuldigerkenning verkoper te zijner tijd zal aannemen. Ten tijde van de juridische levering zal in verband met het bovenstaande een separate overeenkomst van geldlening door partijen worden ondertekend. Hierin zal onder meer worden opgenomen: dat het rente percentage 2% bedraagt, dat de eerste zes (6) jaar geen aflossingen behoeven te worden gedaan, dat de geldlening nadien in twintig (20) jaar lineair dient te worden afgelost, dat eventuele tussentijdse aflossingen te allen tijde boetevrij zijn toegestaan, dat de geldlening onder meer in geval van verkoop opeisbaar is.”
Op 7 mei 2019 heeft [koper 1] ten behoeve van [hypotheeknemer] het recht van eerste hypotheek gevestigd tot meerdere zekerheid van de nakoming van zijn verplichtingen voor een bedrag groot € 844.500,- en ten behoeve van [echtgenote erflater] een recht van tweede hypotheek verleend op de onroerende zaak. Dit recht van tweede hypotheek is verstrekt voor een totaal bedrag van € 1.450.000,-. [notaris 2] heeft op 7 mei 2019 de hypotheekakte gepasseerd ten behoeve van [hypotheeknemer] . De totale inschrijving inclusief rente bedroeg € 844.500,-. Het recht van hypotheek is verleend voor verstrekte leningen of nog te verstrekken leningen. Het hof verwijst naar de hypotheekakte.
Op 7 mei 2019 is tussen [koper 1] en [echtgenote erflater] een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de zelfstandige woning te [adres 2] (woonhuis voor). Dit betreft een gedeelte van de onroerende zaak. De kale huurprijs bedroeg € 2.017,- per maand.
Op of omstreeks 27 mei 2019 heeft [koper 1] aan [koper 2] verkocht de percelen grond met opstallen, staande en gelegen op het achtergelegen deel van het perceel [adres] , kadastraal bekend als [kadastraal registratienummer] (hierna: de grond) voor een prijs van € 600.000,-. Zoals hierna vermeld, heeft [koper 1] op 29 augustus 2019 de grond verkocht aan [projectontwikkelaar] (hierna [projectontwikkelaar] ). Uit het vonnis van de rechtbank Midden Nederland van 23 december 2020 volgt dat er tussen [koper 1] en [koper 2] een verkoop/koopovereenkomst stand is gekomen met betrekking tot de grond.
Op 29 augustus 2019 is er tussen [koper 1] en [projectontwikkelaar] een verkoop/koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de grond. De verkoop/koopprijs bedroeg € 1.200.000,-. De verkoop/koopprijs hebben partijen bij aanvullende overeenkomst op 27 februari 2020 verlaagd naar € 950.000,-. Bij akte van 28 februari 2020 is ten overstaan van [notaris 3] de grond aan [projectontwikkelaar] geleverd. Met de ontvangen koopprijs heeft [koper 1] op 27 februari 2020 zijn schuld aan [hypotheeknemer] met betrekking tot de lening van 7 mei 2019 ad € 844.500,- afgelost.
Op 25 februari 2020 heeft [hypotheeknemer] aan [koper 1] een geldlening verstrekt van € 250.000 met een rente percentage van 10%. voor deze lening geldt een eerste recht van hypotheek op het onroerend goed, het hof verwijst naar de hypotheekakte van 7 mei 2019 tussen [hypotheeknemer] en [koper 1] , met dien verstande dat de grond inmiddels is geleverd aan [projectontwikkelaar] en terzake van die levering een gedeeltelijke doorhaling van het hypotheekrecht ten behoeve van [hypotheeknemer] heeft plaatsgevonden. Voor de leesbaarheid van dit arrest duidt het hof de verhypothekeerde onroerende zaak aan als het woonhuis.
[hypotheeknemer] heeft in randnummer 7 van haar memorie van grieven nog gesteld dat zij functioneert als een financiële holding. De bestuurder van [hypotheeknemer] is de [bestuurder] . [hypotheeknemer] verstrekt leningen aan startende ondernemingen of voor vastgoed projecten. [hypotheeknemer] is via [naam 1] in contact gekomen met [koper 1] , dit heeft uiteindelijk geleid tot de financiering van [koper 1] .
Is [vereffenaar] bevoegd om te procederen? Grief 1
In randnummer 17 van haar memorie van grieven stelt [hypotheeknemer] dat [vereffenaar] de onderhavige procedure niet had kunnen voeren nu het aan schulden ontbreekt en [vereffenaar] overigens ook al een substantieel actief heeft ontvangen. In de visie van [hypotheeknemer] had de rechtbank [vereffenaar] niet-ontvankelijk moeten verklaren. Door [vereffenaar] is in de randnummers 46 tot en met 79 van zijn memorie van antwoord tevens incidenteel appel gemotiveerd verweer gevoerd.
Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 4:211 lid 1 BW Pro heeft een vereffenaar tot taak de nalatenschap als een goed vereffenaar te beheren en te vereffenen en vertegenwoordigt hij ingevolge lid 2 van dit artikel bij de vervulling van zijn taak de erfgenamen in en buiten rechte. De taken en bevoegdheden van de vereffenaar laten zich vergelijken met de taken en bevoegdheden van de curator in faillissement (zie artikel 68 Faillissementswet Pro en het hiervoor genoemde artikel 4:211 lid 1 BW Pro). Beiden dienen bij de vervulling van hun taak in het bijzonder rekening te houden met de belangen van de schuldeisers van de nalatenschap dan wel van de failliet. Tot de nalatenschap van [erflater] behoren (mogelijke) schuldeisers. Uit de door [echtgenote erflater] en [vereffenaar] opgestelde (voorlopige) boedelbeschrijvingen blijkt dat schulden bestaan van [erflater] onder meer aan de advocaat van [erflater] en aan [echtgenote erflater] uit hoofde van de tussen [erflater] en [echtgenote erflater] gesloten huwelijkse voorwaarden. De rechtbank Rotterdam heeft bij tussenvonnis van 21 februari 2021 de vorderingen van 19 donorkinderen verwezen naar de rol van 14 april 2021 voor het nemen van een conclusie van antwoord. Omdat deze donorkinderen en [vereffenaar] de zaak hebben doen aanhouden tot in onderhavige procedure is beslist, staat nog niet vast wat de omvang van de vordering is van deze kinderen. Bovendien zijn er kosten gemaakt in het kader van de vereffening. De belangen van alle schuldeisers dienen door [vereffenaar] te worden behartigd. Het vaststellen van de samenstelling en omvang van de nalatenschap als ook het als een goed vereffenaar beheren van de nalatenschap behoren tot de kerntaken van de vereffenaar. Dit omvat ook de bevoegdheid tot procederen. Na een eigen afweging is het hof - evenals de rechtbank- van oordeel dat [vereffenaar] in dezen procesbevoegdheid toekomt.
Ruimschoots toereikend verklaring grief 2
In randnummer 22 van haar memorie van grieven stelt [hypotheeknemer] dat [echtgenote erflater] een ruimschoots toereikend verklaring heeft afgelegd en dat op 28 februari 2018 een boedelbeschrijving is gedeponeerd. Uit de boedelbeschrijving volgt een zuiver saldo van de nalatenschap van € 679.190,29. Dat de nalatenschap ruimschoots voldoende is, werd vervolgens bevestigd in de – in het kadaster ingeschreven – verklaring van erfrecht van [notaris 1] . Zowel via de boedelbeschrijving als via de verklaring van erfrecht heeft [echtgenote erflater] uitgestraald dat de nalatenschap ruimschoots voldoende is om de schulden te voldoen. Verder staat vast dat geen procedure bij de kantonrechter aanhangig is gemaakt, zoals artikel 4:202 lid 1 sub a BW Pro voorschrijft. Ook de erfgenamen hebben daarin geen aanleiding gezien; ook niet nadat zij op 15 mei 2019 bekend waren geworden met de dagvaarding namens de donorkinderen (zie randnummer 23). Ook indien achteraf zou blijken dat die ruimschoots toereikend verklaring niet juist was, dan heeft dat niet tot gevolg dat de executeur nooit bevoegd is geweest. Het gevolg is dus niet dat de executeur met terugwerkende kracht uit functie is. Het gevolg is dat de executeur (mogelijk) aansprakelijk is (zie randnummer 24). [vereffenaar] heeft zelf nagelaten de vorderingen van de donorkinderen mee te nemen in zijn boedelbeschrijving (zie randnummer 26). [vereffenaar] heeft de vorderingen van de donorkinderen integraal betwist (zie randnummer 27). Volgens prof. Perrick blijven handelingen die de executeur heeft verricht over de periode tot de intrekking rechtsgeldig (zie randnummer 31).
Door [vereffenaar] is verweer gevoerd in zijn memorie van antwoord tevens incidenteel hoger beroep (zie randnummers 80 tot en met 125). Uit het betoog van [vereffenaar] volgt dat hij van mening is dat de rechtbank op goede gronden heeft geoordeeld dat [echtgenote erflater] niet de ruimschoots toereikend verklaring heeft kunnen afleggen. In randnummer 90 stelt [vereffenaar] dat het relevant is dat de donorkinderen en/of hun ouders wel degelijk aanspraak maakten op schadevergoeding. [vereffenaar] verwijst naar de brief van mr. Bueters van 20 oktober 2016 welke was gericht aan [erflater] in zijn verschillende hoedanigheden. Volgens [vereffenaar] werd ook in het landelijk nieuws gesproken over een schadevergoeding (zie randnummer 91). In randnummer 92 stelt [vereffenaar] dat de verplichting tot schadevergoeding ontstaat op het moment van het plegen van de onrechtmatige daad. In randnummer 94 geeft [vereffenaar] aan dat uit de parlementaire wetsgeschiedenis volgt dat een ruimschoots toereikend verklaring niet alleen wil zeggen dat de bekende activa de bekende passiva ruimschoots overtreffen, ook moet voldoende vaststaan dat er geen nieuwe passiva opduiken. Het saldo van de nalatenschap dient ruimschoots toereikend te zijn om alle schulden van de nalatenschap te kunnen voldoen. Vanwege de bij [echtgenote erflater] (en [koper 1] ) bekende aansprakelijkstelling stond allesbehalve vast dat er geen nieuwe passiva zouden opduiken (zie randnummer 95). Het was zeker dat de kosten van de vereffening nog aanzienlijk zouden toenemen, met name omdat ten tijde van het opmaken van de boedelbeschrijving een bodemprocedure aanhangig was ter zake het uitvoeren van een vergelijkend DNA-onderzoek. In randnummer 102 stelt [vereffenaar] dat het heel begrijpelijk is dat [vereffenaar] in zijn hoedanigheid van vereffenaar de vorderingen van de donorkinderen heeft afgewezen. De wettelijke taak van de vereffenaar is primair gericht op het gezamenlijk belang van de crediteuren. [vereffenaar] is van mening dat [echtgenote erflater] niet beschikkingsbevoegd was om de onroerende zaak te verkopen en te leveren aan [koper 1] , [vereffenaar] verwijst naar de in zijn opdracht opgemaakte opinie van prof.mr. J.W.A. Biemans.
Geen hoger beroep door [echtgenote erflater] en de ruimschoots toereikend verklaring
Het hof overweegt als volgt. In r.o. 5.12 tot en met 5.19 gaat de rechtbank expliciet in op de ruimschoots toereikend verklaring die door [echtgenote erflater] is afgelegd en zoals vastgelegd in de verklaring van erfrecht van 16 maart 2018 die is gepasseerd voor [notaris 1] . In r.o. 5.17 overweegt de rechtbank: “ [echtgenote erflater] had gelet op dit alles niet kunnen en mogen overgaan tot het geven van de ruimschoots toereikend verklaring. Zij kon immers niet aantonen dat de nalatenschap daadwerkelijk ruimschoots toereikend was om de – mogelijke – schulden te voldoen. Geoordeeld wordt dan ook dat de ruimschoots toereikend verklaring onjuist was.” [echtgenote erflater] is van dit vonnis niet in hoger beroep gekomen. Naar het oordeel van het hof dient de ruimschoots toereikend verklaring gekwalificeerd te worden als een eenzijdige rechtshandeling, die immers alleen door de executeur tot stand kan worden gebracht en geen instemming of medewerking van een ander behoeft. Het afleggen van de ruimschoots toereikend verklaring heeft een belangrijk rechtsgevolg, namelijk dat er in beginsel een einde komt aan de vereffening en heeft daarmee gevolgen voor de beschikkingsbevoegdheid. Nu [echtgenote erflater] geen hoger beroep heeft ingesteld van het bestreden vonnis, slaagt de grief van [hypotheeknemer] over het al dan niet terecht afgeven van de ruimschoots toereikend verklaring door [echtgenote erflater] niet. Hetgeen [hypotheeknemer] heeft aangevoerd met betrekking tot de vraag of [echtgenote erflater] beschikkingsbevoegd was voordat is komen vast te staan dat zij niet de ruimschoots voldoende verklaring heeft afgelegd is wel relevant. Het hof zal hierna daarop ingaan.
Beschikkingsbevoegdheid [echtgenote erflater] grief 3
In haar derde grief gaat [hypotheeknemer] in op de beschikkingsbevoegdheid van [echtgenote erflater] . In randnummer 37 van haar memorie van grieven stelt [hypotheeknemer] dat [echtgenote erflater] beschikkingsbevoegd is geworden met betrekking tot de onroerende zaak. De beneficiaire aanvaarding door [echtgenote erflater] heeft niet tot gevolg dat zij daarmee beschikkingsonbevoegd werd ten aanzien van de goederen die haar op grond van de wettelijke verdeling toekomen (zie randnummer 38). De eventuele verplichting om te vereffenen leidt op zichzelf dus niet tot een beperking van de (goederenrechtelijke) beschikkingsbevoegdheid van [echtgenote erflater] . Dat alle erfgenamen moeten vereffenen, maakt niet dat [echtgenote erflater] daardoor beschikkingsonbevoegd is (zie randnummer 41). De wettelijke verdeling waarbij de echtgenoot beneficiair aanvaard heeft, is aldus een wat complex samenstel van regels (zie randnummer 44).
Door [vereffenaar] is gemotiveerd verweer gevoerd (zie randnummer 126 tot en met 146 van de memorie van antwoord tevens incidenteel appel). Gedurende de executele dan wel vereffening zijn de erfgenamen in beginsel pro se beschikkingsonbevoegd. [echtgenote erflater] was in hoedanigheid van langstlevende echtgenoot gedurende de vereffening niet zelfstandig bevoegd over de nalatenschap te beschikken. Door haar beneficiaire aanvaarding van de nalatenschap op 7 juli 2017, heeft [echtgenote erflater] zelf bewerkstelligd dat de gezamenlijke erfgenamen-vereffenaars bevoegd zijn geworden en [echtgenote erflater] niet langer met uitsluiting van de overige erfgenamen bevoegd was tot de goederen van de nalatenschap. Pas na het einde van de vereffening en afgifte van het overschot (artikel 4:226 BW Pro) zou [echtgenote erflater] pro se, als langstlevende echtgenoot, weer beschikkingsbevoegd worden.
Het hof overweegt als volgt. In randnummer 31 van haar memorie van grieven heeft [hypotheeknemer] gesteld: “Een boedelbeschrijving en ruimschootsverklaring zijn – naar hun aard – steeds een momentopname. Een aanvankelijk positieve nalatenschap kan negatief worden en een aanvankelijk negatieve nalatenschap kan positief worden. Perrick neemt dan ook aan dat een ruimschootsverklaring door de executeur kan worden ingetrokken. Volgens Perrick blijven handelingen die de executeur heeft verricht over de periode tot de intrekking rechtsgeldig.”
Vast staat dat door [echtgenote erflater] de ruimschoots toereikend verklaring is afgelegd en dat met inachtneming hiervan door [notaris 1] een verklaring van erfrecht is opgemaakt. Nu [echtgenote erflater] de verklaring wel aflegde, ook al was dit naar het oordeel van de rechtbank onjuist, rijst de vraag of [echtgenote erflater] executeur is geworden en gebleven. Verklaart [echtgenote erflater] dat het vermogen van de nalatenschap ruimschoots toereikend is om alle schulden te kunnen voldoen zonder voldoende inzicht daarin te hebben, dan ontstaan voor [echtgenote erflater] aansprakelijkheidsrisico’s in de zin van art. 4:184 lid 2 letter Pro d BW (zie ‘Het belang van de ruimschoots voldoende-verklaring’, T. Mellema-Kranenburg, JBN 2016, 31 en Executele (diss. Nijmegen), B. Schols, Deventer, Kluwer 2007, pagina 303.). Hieruit volgt dat zodra de ruimschoots toereikend verklaring is afgelegd en zolang deze niet is ingetrokken, de executeur in functie is en de door de executeur verrichte handelingen in beginsel rechtsgeldig zijn. De opvatting dat, als op enig moment komt vast te staan dat de executeur de verklaring niet of niet langer kan afleggen, deze met terugwerkende kracht tot de datum van beneficiaire aanvaarding, niet in functie was, volgt het hof niet. De executeur, die overeenkomstig het bepaalde in artikel 4:199 lid 2 BW Pro aan de kantonrechter heeft gemeld dat het saldo van de nalatenschap negatief dreigt te worden, verliest zijn bevoegdheid evenmin met terugwerkende kracht. Een andere opvatting zou ertoe leiden dat na het afleggen van de ruimschoots toereikend verklaring een derde zich ervan dient te vergewissen of de executeur al dan niet terecht de ruimschoots toereikend verklaring heeft afgelegd dan wel deze op een later moment na het afleggen van de verklaring nog steeds zou kunnen afleggen: voor een executeur zou dan in het rechtsverkeer geen rol meer weggelegd zijn. Het hof is dan ook van oordeel dat [echtgenote erflater] executeur werd en bleef in de nalatenschap van [erflater] en dat haar taak is beëindigd per de datum van de benoeming van [vereffenaar] als vereffenaar. Het oordeel van de rechtbank waarmee vast kwam te staan dat [echtgenote erflater] onjuist de ruimschoots toereikend verklaring aflegde, is van een latere datum. Daarmee was zij bevoegd de onroerende zaak aan [koper 1] te leveren op 7 mei 2019 en daarmee staat dus ook vast dat [koper 1] een recht van eerste hypotheek kon vestigen op de onroerende zaak.
Goede trouw [hypotheeknemer] en schijn van betrokkenheid grief 4 en 5
In randnummer 51 van haar memorie van grieven doet [hypotheeknemer] een beroep op art 4:187 BW Pro:” Hij die is afgegaan op de in een verklaring van erfrecht vermelde feiten, geldt te dezen aanzien als te goeder trouw.” Op grond van de wet wordt de goede trouw verondersteld aanwezig te zijn, totdat het tegendeel bewezen wordt. In eerste aanleg heeft [vereffenaar] niets aangevoerd voor de stelling dat [hypotheeknemer] niet te goeder trouw zou zijn. De rechtbank heeft ten onrechte in deze zelfstandig geoordeeld dat [hypotheeknemer] niet te goeder trouw zou zijn (zie randnummer 55). Uit randnummer 56 volgt dat [hypotheeknemer] van mening is dat zij als onkundige derde op de verklaring van erfrecht af mag gaan. In de randnummers 58 tot met 70 van haar memorie van grieven gaat [hypotheeknemer] uitvoerig in op de financiering die zij aan [koper 1] heeft verstrekt. In randnummer 65 komt [hypotheeknemer] tot haar conclusie dat er sprake is van een financiering aan [koper 1] onder zakelijke voorwaarden. Ter ondersteuning van haar betoog heeft [hypotheeknemer] een opinie met betrekking tot de financiering in het geding gebracht van [naam 2] . De conclusie van [naam 2] was: ”Concluderend is mijn professionele opinie dat de lening tussen [hypotheeknemer] en [koper 1] destijds onder zakelijke voorwaarden is aangegaan.” In randnummer 68 van haar memorie van grieven geeft [hypotheeknemer] een verklaring waarom zij aan [koper 1] nog een tweede lening heeft verstrekt van € 250.000. Ook geeft [hypotheeknemer] een verklaring waarom zij haar recht van hypotheek handhaafde op het woonhuis, zij handhaafde haar recht van hypotheek omdat zij nog geld van [koper 1] had te vorderen. In randnummer 71 bestrijdt [hypotheeknemer] dat zij een bedenkelijke rol heeft gespeeld in de constructie van [echtgenote erflater] en [koper 1] en dat er sprake is van een bedenkelijke financiële constructie tussen [hypotheeknemer] en [koper 1] . Voorts bestrijdt [hypotheeknemer] dat zij onrechtmatig heeft gehandeld dan wel dat er sprake is van ongerechtvaardigde verrijking.
[vereffenaar] gaat in de randnummers 174 tot en met 191 in op de vraag of [hypotheeknemer] te goeder trouw is en of [hypotheeknemer] een beroep kan doen op artikel 4:187 lid 1 BW Pro. [vereffenaar] is van mening dat [hypotheeknemer] zich, gelet op het gehele samenstel van transacties en wijze van totstandkoming, niet zomaar op het standpunt kan stellen dat zij te goeder trouw was. [hypotheeknemer] had op zijn minst vraagtekens bij de transactie moeten hebben en op dat moment het risico hiervan moeten zien. Voorts is [vereffenaar] van mening dat in dit specifieke geval de geldlening niet onder zakelijke voorwaarden is verstrekt. [vereffenaar] verwijt [hypotheeknemer] dat zij niet de kredietwaardigheid van [koper 1] heeft onderzocht, laat staan zich verdiept heeft in de achtergrond van [koper 1] , terwijl dit wel op haar weg had gelegen. Dit duidt er temeer op dat er sprake is van een onzakelijke transactie, waarbij beide partijen meer moeten hebben geweten en [hypotheeknemer] wist of behoorde te weten dat er iets speelde. Het gaat in de visie van [vereffenaar] om een hoogst ongebruikelijke transactie waarvan [hypotheeknemer] optreedt als financier van een klusjesman c.q. boekhouder, zonder eigen huis, laat staan zonder enige ervaring in het vastgoed, die een villa met een gigantisch stuk grond koopt voor een miljoenenbedrag. Dit miljoenenbedrag wordt niet volledig betaald, maar slechts precies voldoende om de hypotheek af te kunnen lossen. Het bedrag dat niet betaald wordt, wordt omgezet in een langlopende geldlening met een laag rentepercentage en slechts een tweede recht van hypotheek. Volgens [vereffenaar] is er niet sprake van een gangbare constructie. Het gaat er volgens [vereffenaar] om dat de voorwaarden waaronder een geldlening wordt aangegaan, verdisconteerd worden in het risico dat bij deze geldlening hoort. In het onderhavige geval ging [hypotheeknemer] een geldlening aan met een onderpand dat bijna drie keer zoveel waard was, zij verstrekte een geldlening ter hoogte van 37,5% van de waarde van de onroerende zaak. Het risico dat [hypotheeknemer] op de terugbetaling liep is hierbij in normale situaties nihil. Dit maakt, alles in ogenschouw nemende, dat de transactie onzakelijk is geweest en reden aan [hypotheeknemer] had moeten geven om te beseffen dat er meer aan de hand was en dat het hier niet ging om “zomaar” een eenvoudige geldlening. Dit geldt temeer nu [hypotheeknemer] heeft aangegeven vaker financieringen te verstrekken en dus aangemerkt mag worden als een ervaren geldverstrekker. Een verstrekker van een dergelijke financiering met bijbehorende zekerheid behoort op zijn minst vragen te stellen bij het hoe en waarom van deze transactie en te beseffen dat hier wat mis mee zou kunnen zijn. Gelet op het gehele samenstel van de transactie, de "verdachte” overdracht van het woonhuis en het achterliggende perceel, de in dit geval onzakelijke hoge voorwaarden waaronder deze is gesloten en het, kennelijk, beperkte onderzoek dat is gedaan door [hypotheeknemer] naar de persoon [koper 1] en de volledige transactie, maakt dat zij niet kan stellen te goeder trouw te zijn. [hypotheeknemer] komt geen beroep op artikel 4:187 BW Pro toe.
Het hof overweegt als volgt. Iemand is niet te goeder trouw: a) wanneer hij de feiten of het recht, die hem worden tegengeworpen, kende (subjectief criterium), b) wanneer hij die feiten of het recht weliswaar niet kende, maar deze feiten of het recht had behoren te kennen (objectief criterium). Deze tweede norm is gebaseerd op de gedachte dat van ieder, afhankelijk van de omstandigheden, enig onderzoek mag worden verlangd. [hypotheeknemer] heeft in randnummer 7 van haar memorie van grieven aangegeven wat voor diensten/werkzaamheden zij verricht. Via haar netwerk verstrekt zij financieringen aan startende ondernemers en verstrekt zij leningen ter financiering van onroerend goed. [hypotheeknemer] heeft voorts gesteld dat zij via [naam 1] in contact is gekomen met [koper 1] . De lening die [hypotheeknemer] aan [koper 1] heeft verstrekt was bestemd voor de aankoop van vastgoed in [adres] dat zou worden herontwikkeld. Dit laatste volgt onder meer uit de opinie van [naam 2] van 17 oktober 2023 die door [hypotheeknemer] bij memorie van grieven in het geding is gebracht. Het enkele feit dat een klusjesman/boekhouder ( [koper 1] ), zoals gesteld door [vereffenaar] , een project wil opstarten maakt dit project niet ongebruikelijk. Het staat een ieder vrij om een onderneming te starten of om een project te ontwikkelen. Het is een algemeen bekend gegeven dat aan het opstarten van een onderneming of het ontwikkelen van een project risico`s zijn verbonden. Dat een financier zijn/haar risico`s wenst te beperken is eveneens niet ongebruikelijk. Het feit dat [hypotheeknemer] een eerste recht van hypotheek wenste te verkrijgen voor de geldlening die zij aan [koper 1] verstrekte is niet ongebruikelijk ook niet als de waarde van de onroerende zaak veel meer waard is. [hypotheeknemer] kan op basis van het recht van hypotheek slechts uitwinnen hetgeen zij van [koper 1] te vorderen heeft. Uit de opinie van [naam 2] volgt ook dat de overeengekomen rente niet ongebruikelijk is. Uit de feiten die [vereffenaar] heeft gesteld en het verweer dat door [hypotheeknemer] is gevoerd, heeft het hof niet kunnen vaststellen dat er sprake is van een ongebruikelijke transactie die aanleiding had moeten zijn voor een nader onderzoek aan de zijde van [hypotheeknemer] . Gezien het hof hiervoor heeft overwogen mocht [hypotheeknemer] afgaan op de verklaring van erfrecht van [notaris 1] . [hypotheeknemer] is naar het oordeel van het hof te goeder trouw. Met betrekking tot de verklaring van erfrecht heeft het Hof van Justitie op 23 januari 2025 (ECLI:EU:C:2025:34) een belangrijke uitspraak gedaan. Een verklaring van erfrecht mag niet worden afgegeven ook al is er sprake van een dubieuze betwisting. Ook bij een dubieuze betwisting moet de rechter de gegrondheid van de betwisting worden beoordeeld. In het onderhavige geval is een verklaring van erfrecht afgegeven. Als een verklaring van erfrecht door de bevoegde autoriteit is afgegeven dan kan van de juistheid daarvan worden uitgegaan. Als dat niet het geval zou zijn, dan komt het maatschappelijk verkeer tot stilstand.
Paulianus handelen aan de zijde van [hypotheeknemer] .
[vereffenaar] heeft in zijn inleidende dagvaarding in eerste aanleg ook gesteld dat het samenstel van rechtshandelingen tussen [koper 1] en [hypotheeknemer] gekwalificeerd kan worden als paulianeus in de zin van artikel 3:45 BW Pro en/of artikel 42 Faillissementswet Pro. De overeenkomst tussen [koper 1] en [hypotheeknemer] waarbij [koper 1] € 844.500,- van [hypotheeknemer] leende is gesloten op evident onzakelijke gronden.
Door [hypotheeknemer] is bij conclusie van antwoord verweer gevoerd. In randnummer 36 van haar conclusie van antwoord stelt [hypotheeknemer] dat [vereffenaar] als vereffenaar geen beroep kan doen op artikel 42 Fw Pro. Uit randnummer 41 van de conclusie van antwoord volgt eveneens dat [hypotheeknemer] van mening is dat [vereffenaar] als vereffenaar ook geen beroep kan doen op artikel 3:45 BW Pro, dit recht komt alleen toe aan de individuele schuldeiser en dat is [vereffenaar] niet. Voorts volgt uit het betoog van [hypotheeknemer] dat zij op zakelijke gronden een lening aan [koper 1] heeft verstrekt. Van samenspanning of onrechtmatig handelen is in de visie van [hypotheeknemer] geen sprake.
Het hof overweegt als volgt. De eerste rechtsvraag is of [vereffenaar] als vereffenaar een beroep kan doen op artikel 3:45 BW Pro of artikel 42 Fw Pro met betrekking tot de levering van de onroerende zaak die tussen [echtgenote erflater] en [koper 1] heeft plaatsgevonden als ook met betrekking tot de door [echtgenote erflater] aan [koper 1] verstrekte geldlening en of [vereffenaar] jegens [hypotheeknemer] een beroep kan doen op art 3:45 BW Pro en 42 FW inzake de verstrekte geldlening aan [koper 1] en het vestigen van een recht van eerste hypotheek op de onroerende zaak. De vereffenaar heeft als taak de nalatenschap als een goed vereffenaar te beheren en te vereffenen (artikel 4:211 BW Pro). De vereffenaar is bij de vervulling van zijn taak bevoegd de erfgenamen in en buiten rechte te vertegenwoordigen. Het is een privatieve bevoegdheid. De vereffenaar maakt de boedelbeschrijving, roept de schuldeisers op en legt een lijst neer van erkende en betwiste vorderingen. De vereffenaar kan boedelgoederen te gelde maken en legt de uitdelingslijst met betrekking tot de crediteuren neer. Prof. Biemans stelt in zijn artikel ‘Toepassing van de faillissementspauliana en de actio Pauliana op de vereffening van de nalatenschap’ (WPNR 4 februari 2017, 2017/7136) dat de vereffenaar primair optreedt voor het belang van de gezamenlijke schuldeisers. De rechtsgevolgen van een vernietiging ex artikel 3:45 BW Pro enerzijds en artikel 42 en Pro/of 47 Fw anderzijds zijn verschillend. Een schuldeiser die wegens benadeling tegen een rechtshandeling opkomt, vernietigt deze slechts te zijnen behoeve en niet verder dan nodig is ter opheffing van de door hem ondervonden benadeling (zie artikel 3:45 lid 4 BW Pro). Bij een vernietiging ex artikel 42 en Pro/of 47 Fw daarentegen dient hetgeen door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar is gegaan, door hen jegens wie de vernietiging werkt, aan de curator te worden teruggegeven met inachtneming van artikel 51 lid 1 Fw Pro. De relatieve vernietiging werkt ten behoeve van de faillissementsboedel, dus ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, aldus prof. Biemans. Prof. Biemans betoogt voorts in zijn artikel dat in de regeling inzake de vereffening van een nalatenschap diverse bepalingen van de faillissementswet van overeenkomstige toepassing zijn verklaard, echter dit geldt niet voor de bepalingen van artikel 42 en Pro/of artikel 47 Fw Pro. Voorts stelt hij dat ook in de parlementaire geschiedenis van Boek 4 BW niet is opgemerkt of voormelde wetsbepalingen eveneens van toepassing zijn op Boek 4 BW. Prof. Perrick is van mening dat de vereffenaar geen beroep kan doen op de artikelen 42 en of 47 Fw aangezien daar geen wettelijke grondslag voor is.
Het hof is met prof. Perrick van oordeel dat nu er geen wettelijke grondslag is voor de toepassing van artikel 42 en Pro/of artikel 47 Fw Pro in Boek 4 BW, [vereffenaar] geen beroep kan doen op voormelde wettelijke bepalingen uit de Faillisementswet. Het is niet aan de rechter om op de stoel van de wetgever te gaan zitten nu de wetgever de betreffende bepalingen uit de Faillissementswet niet van toepassing heeft verklaard. Ook kan [vereffenaar] als vereffenaar – die de belangen van de gezamenlijke schuldeisers behartigt – geen beroep doen op artikel 3:45 BW Pro aangezien dit slechts aan de individuele schuldeiser toekomt. Dat een beroep op artikel 3:45 BW Pro door een individuele schuldeiser mogelijk een doorkruising oplevert van de bevoegdheden van de vereffenaar doet daaraan niet af. Het is aan de wetgever om een keuze in dezen te maken. Ten overvloede overweegt het hof dat ook al zou [vereffenaar] een beroep kunnen doen op de gewone of de faillissementspauliana, het hof dan niet kan vaststellen of de gezamenlijke crediteuren benadeeld zijn. Op basis van de boedelbeschrijving van [vereffenaar] is er thans nog sprake van een positieve boedel. Door [vereffenaar] worden de vorderingen van de donorkinderen of hun ouders betwist. De procedure die de donorkinderen tegen de erfgenamen voeren, ligt sinds 2021 stil. Het betreft 19 eisers. Voor iedere eiser moet nog vastgesteld worden of [erflater] onrechtmatig jegens hem of haar heeft gehandeld en wat dan de (mogelijke) schade is.
Eiswijziging
In randnummer 76 stelt [hypotheeknemer] dat [vereffenaar] op 19 juni 2023 het vonnis heeft ingeschreven in de openbare registers van het kadaster. Als gevolg daarvan staat thans [echtgenote erflater] als eigenaar van het woonhuis vermeld en is het hypotheekrecht van [hypotheeknemer] doorgehaald. In de visie van [hypotheeknemer] is dit ten onrechte gebeurd en dient dit ongedaan te worden gemaakt door [vereffenaar] op straffe van een dwangsom.
In de visie van [vereffenaar] is er geen grondslag voor toewijzing van de eiswijziging van [hypotheeknemer] . Voorts stel [vereffenaar] dat hij hooguit een arrest kan aanbieden en verzoeken aan het Kadaster om het afschrift van het arrest overeenkomstig te verwerken. Een toewijzing van een dwangsom kan dan ook enkel gericht worden op het aanbieden van de uitspraak aan het Kadaster, en niet op de effectieve wijziging c.q. verwijdering van een inschrijving in het Kadaster: dat heeft [vereffenaar] niet in de hand. Voorts stelt [vereffenaar] dat ook de notaris van [hypotheeknemer] het arrest kan aanbieden aan het kadaster. De vordering treft in de visie van [vereffenaar] feitelijk geen doel.
Het hof overweegt als volgt. Gezien het hof hiervoor heeft overwogen is er in beginsel wel een juridische grondslag om het arrest aan het kadaster aan te bieden. Nu [vereffenaar] zelf het vonnis heeft aangeboden om in te schrijven in het kadaster ligt het in eerste instantie ook op zijn weg om dit arrest te doen inschrijven in het kadaster. Het hof gaat ervan uit dat [vereffenaar] een rechterlijke uitspraak uitvoert en acht het niet noodzakelijk om een dwangsom op te leggen.
Proceskosten
Gezien het feit dat het bestreden vonnis wordt vernietigd en [hypotheeknemer] in het gelijk wordt gesteld is er grond om [vereffenaar] in zijn hoedanigheid van vereffenaar te veroordelen in de kosten van [hypotheeknemer] in de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
Het hof begroot deze kosten op: € 31.155,-.
Overige grieven
De overige grieven behoeven geen verdere bespreking aangezien die niet relevant zijn voor het onderhavige oordeel.
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 26 april 2023 tussen de partijen gewezen en, opnieuw rechtdoende en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [vereffenaar] in zijn hoedanigheid van vereffenaar in de nalatenschap van [erflater] om binnen twee weken na datum van dit arrest, een afschrift van dit arrest aan te bieden aan het kadaster zodat het kadaster de eigendom van het registergoed [adres] en kadastraal bekend [kadastraal registratienummer] , weer op naam kan stellen van [koper 1] en het hypotheekrecht van [hypotheeknemer] weer kan worden ingeschreven;
veroordeelt [vereffenaar] in zijn hoedanigheid van vereffenaar in de nalatenschap van [erflater] in de kosten van [hypotheeknemer] in de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, tot aan deze uitspraak begroot op € 31.155,-. en als volgt gespecificeerd:
eerste aanleg:
€ 4.200,- griffierecht,
€ 12.741,- salaris advocaat,
in hoger beroep:
€ 1.780,- griffierecht,
€ 12.434,- salaris advocaat;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.N. Labohm, M.L.C.C. Lückers en A.S. Mertens-de Jong en is ondertekend en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 juli 2025 in aanwezigheid van de griffier.