ECLI:NL:GHDHA:2024:849

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer hof : 200.330.146/01

Zaaknummer rechtbank : 9909515 CV EXPL 22-16835

Arrest van 4 juni 2024

in de zaak van

[appellant],

wonend in [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. K. Zeylmaker, kantoorhoudend in Rotterdam,

tegen

[verweerder] handelend onder de naam [handelsnaam],

wonend in [woonplaats],

verweerder,

niet verschenen.

Het hof zal partijen hierna noemen [appellant] en [verweerder].

De zaak in het kort

[verweerder] is stucadoor. Hij heeft op grond van een aannemingsovereenkomst pleisterwerkzaamheden verricht aan de woning van [appellant] waarvoor hij € 9.870,-- in rekening heeft gebracht. Hiervan vordert hij betaling. [appellant] vordert op zijn beurt schadevergoeding omdat het werk niet voldoet aan de eisen van goed en deugdelijk werk. De kantonrechter heeft de vordering van [verweerder] toegewezen en die van [appellant] afgewezen.

1.Procesverloop in hoger beroep

1.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 6 juli 2023, waarmee [appellant] in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 7 april 2023;
de memorie van grieven van [appellant], met bijlagen.

1.2

[verweerder] is niet verschenen. Tegen hem is verstek verleend.

2.Feitelijke achtergrond

2.1

In de memorie van grieven klaagt [appellant] in een ongenummerde grief dat de kantonrechter geen aandacht heeft besteed aan de vaststaande feiten. Het hof ziet in deze klacht aanleiding de feiten in hoger beroep (alsnog) vast te stellen en komt tot het oordeel dat, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, in dit geschil de volgende feiten als vaststaand kunnen worden aangemerkt.

2.2

[appellant] is sinds 16 december 2019 eigenaar van de woning aan de [adres] (hierna: de woning).

2.3

Partijen zijn begin 2020 mondeling overeengekomen dat [verweerder] pleisterwerk zal verrichten aan de begane grond en de eerste verdieping van de woning.

2.4

Toen het pleisterwerk was voltooid heeft [appellant] gebreken in het werk aangewezen. Het pleisterwerk op de begane grond is uiteindelijk (grotendeels) naar tevredenheid uitgevoerd.

2.5

Op basis van een eigen berekening heeft [appellant] op enig moment in 2020 aangeboden € 4.000,-- te betalen. Bij de gelegenheid van dit aanbod heeft [appellant] gemeld: “
Dit betreffende jou aanbod om het te herstellen en hier gaan wij op advies niet op in. In herstellen hebben wij geen vertrouwen meer (…). Daarnaast komt deze mogelijke oplossing maanden te laat waardoor het voor ons geen oplossing meer is. (…)”

2.6

[verweerder] erkent het feit dat het juiste werk niet volledig is afgeleverd. Van zijn kant heeft [verweerder] aangeboden dat [appellant] kan volstaan met betaling van € 6.000,-.

2.7

[verweerder] heeft voor zijn werkzaamheden een factuur verstuurd van € 9.870,-, gedateerd 20 februari 2020. Deze factuur is onbetaald gebleven. [appellant] heeft ook overigens geen (deel)betaling verricht.

2.8

Bij dagvaarding van 24 mei 2022 heeft [verweerder] [appellant] gedagvaard tot betaling van voormeld bedrag.

2.9

Bij e-mail van 29 juni 2022 heeft de gemachtigde van [appellant] de gemachtigde van [verweerder] een ingebrekestelling gezonden met het verzoek/ de sommatie binnen twee weken te bevestigen dat [verweerder] bereid is de gebreken deugdelijk te herstellen.
Bij mail van 14 juli 2022 heeft de gemachtigde van [appellant] geconstateerd dat er geen reactie is ontvangen, dat [verweerder] in verzuim verkeert en dat [appellant] niet langer aanspraak maakt op nakoming, maar in plaats daarvan op vervangende schadevergoeding.

2.1

De herstelkosten van het werk van [verweerder] bedragen € 2.981,15.

3.Procedure bij de rechtbank

3.1

[verweerder] heeft [appellant] gedagvaard en gevorderd dat, samengevat, [appellant] wordt veroordeeld aan hem € 9.870,-- te betalen, met rente en buitengerechtelijke incassokosten, proceskosten rechtens.

3.2

[appellant] heeft op zijn beurt, na eiswijziging, gevorderd (in reconventie) dat, samengevat, [verweerder] wordt veroordeeld aan hem € 2.981,15 te betalen, met rente en buitengerechtelijke incassokosten, proceskosten rechtens.

3.3

De kantonrechter heeft in conventie [appellant] veroordeeld tot betaling van het gevorderde bedrag, met rente. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn afgewezen omdat de zogenoemde “veertiendagenbrief” ontbreekt. De vorderingen in reconventie heeft de kantonrechter afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.

4.Vordering in hoger beroep

4.1

In hoger beroep vordert [appellant] vernietiging van het bestreden vonnis met alsnog afwijzing van de vorderingen van [verweerder] in conventie en toewijzing van zijn vorderingen in reconventie, met veroordeling van [verweerder] om aan [appellant] terug te betalen wat hij aan [verweerder] heeft voldaan op grond van dat vonnis, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag met wettelijk rente, proceskosten rechtens.

5.Beoordeling in hoger beroep

5.1

[appellant] heeft drie genummerde grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. De grieven komen erop neer dat de kantonrechter [appellant] ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van € 9.870,-- en de reconventionele vordering heeft afgewezen. De grieven 1 en 2 hebben voornamelijk betrekking op de conventie, grief 3 betreft voornamelijk de reconventie. Het hof begrijpt de grieven zo dat [appellant] beoogt een nieuwe beoordeling van het geschil, binnen het door de grieven ontsloten gebied.

5.2

In de grieven stelt [appellant] – naar het hof begrijpt – de volgende punten aan de orde:
in conventie
- hij hoeft (nog) niet te betalen omdat [verweerder] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen;
- hij hoeft niet meer dan € 4.000,--, te betalen omdat partijen dat nader zijn overeengekomen, dan wel niet meer dan € 5.886,-- omdat [verweerder] dat zelf heeft aangeboden;
- hij is geen wettelijke rente verschuldigd, omdat hij de factuur noch de aanmaningen heeft ontvangen en er geen betalingstermijn is overeengekomen.
In reconventie:
- [verweerder] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenis;
- [appellant] wenst vervangende schadevergoeding ten bedrage van € 2.981,15;
- [verweerder] verkeert in verzuim na de ingebrekestelling;
- met de vaststelling dat die ingebrekestelling te laat is, is de kantonrechter buiten het geschil getreden;
- de ingebrekestelling is tijdig omdat [appellant] er geen rekening mee behoefde te houden dat [verweerder] de vordering zou incasseren;
- de eis dat [appellant] [verweerder] in gebreke heeft moeten stellen is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar;
- [appellant] heeft tijdig geklaagd, voor zover hij niet tijdig geklaagd heeft, heeft [verweerder] niet gesteld dat hij in zijn belangen is geschaad;

5.3

Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken. Daarbij is uitgangspunt dat, hoewel [verweerder] in hoger beroep niet is verschenen, op grond van devolutieve werking van het appel, de door hem in eerste aanleg betrokken stellingen en verweren bij de beoordeling van het hoger beroep dienen te worden meegenomen.

5.4

Niet in geschil is dat de overeenkomst die tussen partijen gesloten is, een overeenkomst van ‘aanneming van werk’ betreft. Het gaat om het aanbrengen van pleisterwerk. In eerste aanleg heeft [verweerder] gesteld dat partijen zijn overeengekomen dat het werk zou worden verricht tegen een vaste aanneemsom van € 9.870,--. [appellant] heeft dit ook erkend in randnr. 2 van de conclusie van antwoord. Het hof begrijpt zijn opstelling in hoger beroep aldus dat het bedrag van € 9.870,-- de oorspronkelijke aanneemsom betreft, maar dat partijen later een nader bedrag zijn overeengekomen van € 4.000,--. Dit bedrag heeft [appellant] ook genoemd in eerste aanleg. In de opstelling van [verweerder] in eerste aanleg ligt besloten dat hij dit betwist.

5.5

De stelplicht en de bewijslast dat partijen een nadere overeenkomst hebben gesloten rust op [appellant]. Die heeft deze stelling echter niet nader onderbouwd, bijvoorbeeld door te specificeren wanneer partijen daar met elkaar over gesproken hebben, wat daarbij van beide kanten gezegd is en hoe partijen zich tegenover elkaar hebben gedragen. Het is wel duidelijk dat [appellant] dit voorstel heeft gedaan aan [verweerder], maar [appellant] heeft onvoldoende gespecificeerd dat [verweerder] dit voorstel heeft aanvaard.

5.6

Voorts voert [appellant] aan dat [verweerder] zelf heeft aangegeven per WhatsApp dat hij betaling van een lager bedrag dan € 9.870,-- van hem verlangt, namelijk € 5.886,--. Ook de stelplicht en de bewijslast voor deze nadere afspraak rusten op [appellant].

5.7

Ook dit verweer faalt. Uit de opstelling van [verweerder] in eerste aanleg blijkt dat [verweerder] dit voorstel heeft gedaan in het kader van het bereiken van een minnelijke regeling. [appellant] heeft niet gesteld dat hij deze minnelijke regeling heeft aanvaard en dat blijkt ook uit niets. Dit had bijvoorbeeld kunnen blijken uit een betaling door [appellant] van het genoemde bedrag. Niet is gesteld, laat staan onderbouwd, dat [verweerder], voor het geval [appellant] deze minnelijke regeling niet zou aanvaarden, afstand heeft willen doen van het recht op de volledige tegenprestatie.

5.8

Uitgangspunt in hoger beroep is daarmee dat als vaststaand moet worden aangenomen dat partijen een vaste aanneemsom zijn overeengekomen van € 9.870,--, die [appellant] in beginsel moet voldoen. Het oordeel van de kantonrechter dat deze vordering van [verweerder] toewijsbaar is, zal worden bekrachtigd.

5.9

[appellant] heeft zich verder op het standpunt gesteld dat [verweerder] gebrekkig heeft gepresteerd en dat hij vervangende schadevergoeding wenst.

5.1

Tussen partijen is niet in geschil dat het pleisterwerk gebreken vertoont. Voor de vordering tot vervangende schadevergoeding is een ingebrekestelling vereist. Er is een ingebrekestelling van 29 juni 2022. Deze ingebrekestelling is door [verweerder] niet betwist en dient als vaststaand te worden aangemerkt. Het is niet aan de kantonrechter om te bepalen dat deze te laat is, als [verweerder] daar geen beroep op doet, zoals [appellant] terecht aanvoert. Voor zover de grieven overigens betrekking hebben op deze ingebrekestelling behoeven zij geen verdere bespreking.

5.11

In eerste aanleg heeft [appellant] de herstelkosten gesteld op het bedrag van € 2.981,15. De hoogte van deze herstelkosten heeft [verweerder] niet betwist. Dat betekent dat de schade, als niet betwist, tot dit bedrag vaststaat.

5.12

Dat betekent dat de vordering tot vervangende schadevergoeding toewijsbaar is tot het bedrag van € 2.981,15 met rente vanaf de datum van verzuim. Het bedrag dat [appellant] verschuldigd is aan [verweerder] kan met dit bedrag worden verminderd. Voor het overige bestaat geen aanleiding het bedrag dat [appellant] [verweerder] verschuldigd is te verminderen.

5.13

Met betrekking tot de door [verweerder] gevorderde rente voert [appellant] aan dat partijen geen betalingstermijn zijn overeengekomen. De als productie 2 bij dagvaarding overgelegde factuur is niet aan hem geadresseerd. Een factuur heeft hij nooit ontvangen en [verweerder] heeft niet aangetoond dat de factuur [appellant] heeft bereikt. Evenmin heeft [appellant] de aanmaningen ontvangen. [appellant] is niet in verzuim geraakt op 5 maart 2020 en is geen wettelijke rente verschuldigd. Voorts wenst [appellant] de rekening niet (volledig) te betalen.

5.14

In de dagvaarding ligt besloten dat aanspraak wordt gemaakt op betaling van het gefactureerde bedrag. De ontvangst van de factuur is daarvoor niet vereist. De opeisbaarheid heeft [appellant] ook niet betwist. [verweerder] vordert betaling (nakoming van de overeenkomst). Daarvoor is verzuim niet vereist. [appellant] dient dus in beginsel te betalen.

5.15

Verzuim is wel vereist voor het ingaan van de wettelijke rente. [verweerder] heeft niet gesteld dat sprake is van een fatale termijn voor de betaling, noch – omdat onweersproken is gebleven dat de door hem aan [appellant] verzonden factuur is gezonden aan een onjuist adres en dat deze hem daarom niet heeft bereikt en dat de aanmaningen door hem niet zijn ontvangen – voldoende toegelicht dat hij [appellant] in gebreke heeft gesteld. Om in verzuim te raken dient één van de aanmaningen [appellant] daarom te hebben bereikt.

5.16

In de dagvaarding in eerste aanleg vordert [verweerder] subsidiair rente vanaf dag van de dagvaarding. Een dagvaarding kan als ingebrekestelling dienen als deze voldoet aan de aan de ingebrekestelling te stellen eisen (HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1012). De namens [verweerder] uitgebrachte dagvaarding kan echter niet gelden als ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82 lid 1 BW omdat daarin geen termijn is genoemd waarbinnen [appellant] alsnog kan nakomen. Dat kon worden volstaan met een ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82 lid 2 BW of dat een ingebrekestelling niet nodig was heeft [verweerder] niet gesteld en toegelicht. De wettelijke rente kan dus niet eerder verschuldigd zijn dan vanaf de datum van het vonnis.

5.17

Een en ander leidt ertoe dat de vordering in conventie toewijsbaar is tot het bedrag van € 9.870,--, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van de conclusie van antwoord – 2 augustus 2022 (op grond van art. 82, lid 2 BW). De vordering in reconventie is toewijsbaar tot het bedrag van € 2.981,15, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van verzuim (14 juli 2022). [appellant] kan bij betaling de vordering in reconventie in mindering brengen op de vordering in conventie.

Conclusie en proceskosten

De conclusie is dat het hoger beroep van [appellant] gedeeltelijk slaagt. Voor de duidelijkheid zal het hof het vonnis vernietigen en een geheel nieuw dictum uitspreken. Nu het hoger beroep gedeeltelijk slaagt bestaat aanleiding de proceskosten te compenseren omdat [appellant] gedeeltelijk in het gelijk, en gedeeltelijk in het ongelijk wordt gesteld. Zowel de vordering in conventie als de vordering in reconventie zijn toewijsbaar. In conventie is [appellant] geheel in het ongelijk gesteld, en in reconventie [verweerder]. Daarin bestaat aanleiding om voor wat betreft de eerste aanleg [appellant] te veroordelen in de proceskosten in conventie en [verweerder] in de proceskosten in reconventie.
De bewijsaanbiedingen van partijen worden gepasseerd omdat zij niet voldoen aan de in hoger beroep aan een bewijsaanbod te stellen eisen.

6.Beslissing

Het hof:

- vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 7 april 2023;

en, opnieuw rechtdoende:

in conventie:

- veroordeelt [appellant] om € 9.870,-- aan [verweerder] te betalen, met rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 7 april 2023;

- veroordeelt [appellant] in de proceskosten in conventie tot de datum van het vonnis aan de kant van [verweerder] vastgesteld op € 1.011,22;

in reconventie:

- veroordeelt [verweerder] om € 2.981,15 aan [appellant] te betalen, met rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 14 juli 2022;

- veroordeelt [verweerder] in de proceskosten in reconventie tot de datum van het vonnis aan de kant van [appellant] vastgesteld op € 330,--;

in conventie en reconventie:

- wijst af het meer of anders gevorderde;

compenseert de kosten van het hoger beroep in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt;
veroordeelt [verweerder] om aan [appellant] terug te betalen hetgeen hij meer van [appellant] heeft ontvangen dan het verschil tussen de veroordeling in conventie en reconventie, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment dat de betalingen plaatsvonden tot aan de datum waarop [verweerder] aan zijn terugbetalingsplicht heeft voldaan;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, A.J.P. Schild en J.A. Terstegge en in het openbaar uitgesproken door mr. C.A. Joustra rolraadsheer, op 4 juni 2024 in aanwezigheid van de griffier.