ECLI:NL:GHDHA:2024:78 - Gerechtshof Den Haag - Hoger beroep tegen dwangmiddelen bij videobelomgangsregel...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Team Familie

Zaaknummer : 200.327.747/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/643802 / KG ZA 23-174

Arrest in kort geding van 9 januari 2024

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] (Nigeria),

appellant,

hierna te noemen: de man,

advocaat: mr. K. Hoesenie te Rotterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. C. van der Zalm te 's-Gravenhage.

Procesverloop in hoger beroep

1. Bij exploot van 17 mei 2023 is de man in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 21 april 2023, gewezen tussen de man als eiser en de vrouw als gedaagde, hierna: het bestreden vonnis.

2. Bij memorie van grieven met producties heeft de man drie grieven aangevoerd.

3. Bij memorie van antwoord met producties heeft de vrouw de grieven bestreden.

4 De man heeft een mondelinge behandeling verzocht, onder overlegging van zijn procesdossier. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 november 2023. Hierbij zijn verschenen:

- de man via een videoverbinding;

- de advocaat van de man en de tolk van de man;

- de vrouw met haar advocaat.

Vervolgens is arrest bepaald.

Feiten

5. De door de rechtbank in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Onder meer staat het volgende vast.

6. Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad en zijn samen de ouders van de minderjarige [minderjarige] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2016 (hierna: [minderjarige] ). De man heeft [minderjarige] erkend en de vrouw heeft het eenhoofdig gezag over [minderjarige] .

7. Bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 4 juli 2022 is een omgangsregeling bepaald tussen de man en [minderjarige] en zijn partijen verwezen naar het Kenniscentrum Kind en Scheiding voor omgangsbegeleiding. De omgangsregeling luidt als volgt:

“bepaalt dat [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2016 te [geboorteplaats] zal videobellen met de vader op de volgende momenten:

- in de eerste drie maanden na de datum van deze beschikking: één keer per maand;

- in de maanden daaropvolgend: één keer per drie weken;

- vanaf het moment dat [minderjarige] fysieke omgang met de vader heeft gehad: één keer per twee weken;

bepaalt dat wanneer de vader – voor het eerst drie maanden na deze beschikking – in Nederland is, hij gedurende zijn verblijf per zeven dagen twee uur omgang zal hebben met [minderjarige] , waarbij de omgang tussen de vader en [minderjarige] voorlopig bij het Wilmahuis zal plaatsvinden, een en ander conform de uitgangspunten zoals in het lichaam van deze beschikking omschreven;”

8. De vrouw heeft, zoals geadviseerd door de Raad van de Kinderbescherming, in juni 2022 een aanvraag individuele voorziening jeugdzorg ingediend. Door Jeugd- en Gezinshulp Zoetermeer (hierna: JGH) is deze aanvraag bij beschikking van 2 november 2022 gemotiveerd afgewezen.

9. Tussen [minderjarige] en de man hebben hooguit vier videocontacten plaatsgevonden in de periode september – november 2022. Het laatste contact was op 15 november 2022, daarna is er geen contact meer geweest tussen de man en [minderjarige] .

Procedure bij de rechtbank

10. De man heeft de vrouw in kort geding gedagvaard en heeft gevorderd, na vermindering van eis ter zitting, zakelijk weergegeven, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen:

A. dat de vrouw de omgangsregeling zoals opgenomen in de beschikking van de rechtbank Den Haag van 4 juli 2022 dient na te komen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250 met een maximum van € 10.000, voor iedere dag of deel van een dag dat de vrouw hiermee in gebreke blijft;

B. dat het videobellen zal plaatsvinden via Zoom.

De vrouw heeft daartegen verweer gevoerd. De mondelinge behandeling in deze procedure bij de rechtbank Den Haag heeft plaatsgevonden op 13 april 2023 en vervolgens is op 21 april 2023 uitspraak gedaan (het bestreden vonnis).

11. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van de man afgewezen en bepaald dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Vordering in hoger beroep

12. De man is in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met het vonnis. Hij heeft drie grieven tegen het vonnis aangevoerd. De man heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld:

- dat het niet aan de vrouw te wijten is dat het videocontact niet goed van de grond is gekomen (grief 1);

- dat de man zich onvoldoende betrouwbaar heeft getoond in het contact (grief 2); en

- dat de man een afwachtende houding heeft gehad, en de rechtbank ten onrechte veel gehecht heeft aan de beschikking van het JGH en het belang van [minderjarige] niet voorop heeft gesteld (grief 3).

De man heeft verder hetzelfde gevorderd als bij de voorzieningenrechter.

13. De vrouw heeft geconcludeerd tot het niet-ontvankelijk verklaren van de man in zijn grieven, althans hem die te ontzeggen en het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 21 april 2023 te bekrachtigen en/of de man primair te veroordelen in de werkelijke proceskosten van onderhavige hoger beroepsprocedure althans voor een bedrag aan proceskosten in hoger beroep dat het hof redelijk acht, subsidiair de man te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten van de vrouw in hoger beroep conform het liquidatietarief, zowel primair als subsidiair te voldoen binnen twee weken na de datum van de beschikking.

Beoordeling in hoger beroep

Spoedeisend belang

14. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de man contact wil hebben met [minderjarige] maar dat er tussen hen nu geen enkel contact is. Het laatste (videobel)contact tussen de man en [minderjarige] dateert van 15 november 2022. Gelet op deze omstandigheid en gelet op de aard van dit geschil is het hof van oordeel dat de man voldoende spoedeisend belang heeft bij het door hem gevorderde.

Juridisch kader

15. Op grond van de wet omvat het ouderlijk gezag mede de verplichting van de ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn of haar kind met de andere ouder te bevorderen (artikel 1:247 lid 3 Burgerlijk Pro Wetboek (hierna: BW)). Uit artikel 1:377a BW – dat gaat over het recht op omgang van het kind met zijn ouders – volgt eveneens dat de minderjarige in beginsel contact met beide ouders dient te hebben. Geen contact met één van hen kan schadelijk zijn voor de ontwikkeling van een minderjarige.

16. Als uitgangspunt geldt – zoals ook de rechtbank terecht voorop heeft gesteld – dat de omgangsregeling zoals die in de beschikking van de rechtbank van 4 juli 2022 is vastgesteld, moet worden uitgevoerd door partijen. Van dit uitgangspunt kan alleen worden afgeweken als uitvoering van deze regeling strijd met de (zwaarwegende) belangen van [minderjarige] oplevert.

17. Voor deze kort gedingzaak is verder van belang dat het bij een vordering tot het verbinden van dwangmiddelen aan een omgangsregeling niet gaat om een nieuwe beoordeling van de omgangsregeling als zodanig, maar uitsluitend om de vraag of aan een vastgestelde en derhalve als gegeven te beschouwen omgangsregeling dwangmiddelen moeten worden verbonden, waarbij het belang van het betrokken kind als maatstaf dient te worden gehanteerd (vgl. HR 24 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5260,
NJ2000/356, rov. 3.3. Zie ook HR 26 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1973,
NJ1996/355, rov. 3.4).

Behandeling grieven

18. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In de kern komt het er in deze zaak op neer dat partijen van opvatting verschillen over de vraag of de in de beschikking van de rechtbank opgenomen videobelmomenten door de ander op juiste wijze zijn uitgevoerd. De man heeft aangegeven dat hij snapt dat er sprake is van een moeilijke situatie aangezien de man ver weg woont en er een taalbarrière is. De door de rechtbank opgenomen videobelregeling is wat de man betreft echt een minimum. De man vindt tien minuten bellen voor schooltijd van [minderjarige] veel te kort. Volgens de man is het contact tussen [minderjarige] en hem in het belang van [minderjarige] . [minderjarige] moet weten wie zijn vader is. De vrouw heeft aangevoerd dat het de verantwoordelijkheid van de man is om de omgangsregeling na te komen. Er zijn contacten geweest, maar deze zijn volgens de vrouw niet naar behoren verlopen. De vrouw brengt verder naar voren dat de man niet in Nederland is geweest en er ook geen contact via het omgangshuis is geweest. Volgens de vrouw is [minderjarige] door de telefonische contacten met de man in verwarring en raakt hij gefrustreerd. De vrouw acht de telefonische contacten dan ook niet in het belang van [minderjarige] . De vrouw heeft uiteindelijk in overleg met instanties het videobellen in november 2022 gestopt.

19. Het hof zal – evenals de voorzieningenrechter in eerste aanleg – geen dwangsom aan de omgangsregeling tussen de man en [minderjarige] verbinden. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat partijen elkaar verwijten maken over het niet goed van de grond komen van het videobelcontact en de praktische uitvoering daarvan, zoals over het tijdstip en de duur van de gesprekken en over de vraag of de man voor een tolk dient te zorgen of dat van de vrouw ook verlangd kan worden dat zij helpt bij het vertalen.

Het hof acht het niet in het belang van [minderjarige] om aan de omgangsregeling, zoals opgenomen in de beschikking van de rechtbank Den Haag van 4 juli 2022, een dwangsom te verbinden. Het JGH heeft in de beschikking waarin de jeugdhulp is afgewezen uiteengezet welk effect het rommelig verlopen videobelcontact met de man op [minderjarige] heeft gehad. Het contact zou bij [minderjarige] voor veel verwarring en onduidelijkheid hebben gezorgd. Ook door de man wordt in zijn memorie van grieven onder 3.11 en 3.12 naar voren gebracht dat het niet verwonderlijk is dat [minderjarige] de tijd nodig heeft om te wennen aan het contact met de man en dat de man graag de onduidelijkheid en verwarring die er bij [minderjarige] is zou wegnemen. Het effect dat de videobelmomenten op [minderjarige] zou hebben gehad, maakt dat het belang van [minderjarige] zich nu echter verzet tegen een omgangsregeling bestaande uit videobelmomenten die de vrouw op straffe van verbeurte van een dwangsom zou moeten nakomen.

Bovendien maakt de onenigheid tussen partijen over de wijze waarop uitvoering gegeven moet worden aan de videobelmomenten dat de nakoming van deze omgangsregeling zich niet leent voor het verbinden daaraan van dwangsommen. Het is in een dergelijke situatie immers lastig vast te stellen en te controleren wanneer er sprake is van niet-naleving van de omgangsregeling en daarmee van het verbeuren van een dwangsom. Naar het oordeel van het hof zou het verbinden van een dwangmiddel aan een omgangsregeling leiden tot weer andere conflicten tussen partijen.

20. Ten overvloede overweegt het hof dat het voorgaande onverlet laat dat de vrouw een inspanningsverplichting heeft om het contact van [minderjarige] met de man te bevorderen. Voor de vraag of, en zo ja, op welke wijze, de huidige omgangsregeling wijziging behoeft, is een bodemprocedure de aangewezen weg.

Conclusie en proceskosten

21. De conclusie is dat het hoger beroep van de man niet slaagt. Daarom zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. Het hof zal, nu partijen samen de ouders van [minderjarige] zijn, de proceskosten in hoger beroep tussen partijen compenseren. Voor de door de vrouw gevorderde veroordeling in de werkelijke proceskosten ziet het hof geen aanleiding. Vaststaat immers dat er nu geen contact is tussen de man en [minderjarige] en de man om die reden nakoming van de door de rechter vastgestelde omgangsregeling heeft gevorderd op straffe van verbeurte van een dwangsom. Van het maken van misbruik van procesrecht door de man is in deze situatie naar het oordeel van het hof geen sprake.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 21 april 2023;

- compenseert de proceskosten in hoger beroep tussen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. A. Zonneveld, A.N. Labohm en G.G.B. Boelens en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 januari 2024 in aanwezigheid van de griffier.