ECLI:NL:GHDHA:2024:775

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer hof : 200.285.268/02
Zaaknummer rechtbank : C/09/547300 /HA ZA 18-141

Arrest van 30 april 2024

in de zaak van

mr. Edward Constantijn van Lent, als opvolger van mr. Cornelis van Oosten, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
Golden Tours B.V.,

kantoorhoudende te Leiden,

appellant,

advocaat: mr. R.A.G. de Vaan, kantoorhoudend te Leiden,

tegen

1.[geïntimeerde 1],

wonende te [woonplaats],

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats],

3. Golden Tours Holding B.V.,

gevestigd te Rijpwetering (gemeente Alkemade),

geïntimeerden,

advocaat: mr. P.J. Winkel, kantoorhoudend te Hoofddorp.

Het hof zal appellant en mr. Van Oosten q.q. hierna de curator noemen.

Geïntimeerden worden hierna gezamenlijk [geïntimeerden] genoemd, en ieder afzonderlijk respectievelijk [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en Golden Tours Holding.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Het hof heeft bij tussenarrest van 11 juli 2023 (hierna: het tussenarrest) [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stelling van de curator dat de verjaring van de vordering jegens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] door de voeging in de strafzaak tijdig is gestuit.

1.2

[geïntimeerden] hebben daartoe een akte (met producties) genomen, waarin zij zich tevens hebben uitgelaten over de betekenis van artikel 3:310 lid 4 BW voor de onderhavige zaak. [geïntimeerden] hebben daarna nog producties overgelegd bij akte overleggen producties. De curator heeft op beide akten bij antwoordakte gereageerd.

2.De verdere beoordeling van het hoger beroep

2.1

In rechtsoverweging 6.7 van het tussenarrest is geoordeeld dat de rechtsvordering van de curator jegens [geïntimeerden] op grond van artikel 3:310 lid 1 BW in maart 2016 is verjaard, tenzij de verjaring door de curator voordien rechtsgeldig is gestuit en/of het bepaalde in artikel 3:310 lid 4 BW op de vordering van de curator jegens één of meer geïntimeerden van toepassing is.

2.2

Het hof heeft [geïntimeerden] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stelling van de curator dat het voegingsformulier in de strafzaak tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] door de curator in 2013 bij het OM is ingediend. Daarnaast heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de toepasselijkheid van artikel 3:310 lid 4 BW.

2.3

Bij akte hebben [geïntimeerden] stukken als tegenbewijs in het geding gebracht. Daarnaast hebben [geïntimeerden] het arrest in de strafzaak tegen [geïntimeerde 1] van dit hof van 25 juli 2023 overgelegd, waaruit blijkt dat [geïntimeerde 1] in hoger beroep is vrijgesproken van de hem tenlastegelegde feiten, te weten – samengevat – valsheid in geschrifte en bedrieglijke bankbreuk.

Verjaring

2.4

De vraag die nu eerst beantwoord moet worden is of de vordering van de curator jegens [geïntimeerden] is verjaard. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend op twee afzonderlijke gronden, zoals hierna uiteengezet.
(i) Stuiting ten aanzien van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1]

2.5

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] niet zijn geslaagd in het ontzenuwen van het voorshands bewezen geachte feit dat het voegingsformulier in de strafzaak tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] door de curator in 2013 bij het Openbaar Ministerie is ingediend. Het daartoe door [geïntimeerden] overgelegde voegingsformulier van 18 oktober 2017 kan niet tot tegenbewijs dienen. Uit het begeleidend schrijven van de curator bij het voegingsformulier van 18 oktober 2017, waarin staat: “
De curator, mr. C. van Oosten, heeft zich in deze als benadeelde partij gesteld. Hetaangepasteformulier voor benadeelde partij inclusief bijlagen treft u bijgaand aan” [onderstreping hof], kan juist worden opgemaakt dat er al eerder een voegingsformulier door of namens de curator bij het Openbaar Ministerie was ingediend. Dat het formulier in 2017 nogmaals (in aangepaste/bijgewerkte vorm) aan het Openbaar Ministerie is verstuurd kan worden verklaard, zoals de curator heeft toegelicht, doordat de schadeberekening daarin is geactualiseerd. Dit blijkt ook uit een vergelijking tussen het formulier uit 2013 en het formulier van 18 oktober 2017, waarin (enkel) de schadeberekening verschilt doordat de lijst van voorlopig geverifieerde schulden in de tussentijd is bijgewerkt en de boedelkosten in de tussentijd zijn opgelopen. De door [geïntimeerden] overgelegde verklaring van mr. Wolters dat hij pas in 2017 op de hoogte is geraakt van de voeging door de curator draagt evenmin bij aan het te leveren tegenbewijs, omdat deze verklaring niet afdoet aan de (voorshands bewezen geachte) stelling dat de voeging al in 2013 is geschied. Bekendheid van de voeging bij (de advocaat van) [geïntimeerden] is bovendien niet vereist om stuitende werking te hebben. Dat een stempel met datum van ontvangst op het voegingsformulier uit 2013 ontbreekt, is – anders dan [geïntimeerden] betogen – tegenover de verklaring van de parketsecretaris (zoals uiteengezet in rov. 6.14 onder (i) van het tussenarrest) dat het voegingsformulier in 2013 is ontvangen blijkens de aantekening daarop van behandelaar […], eveneens onvoldoende om tot tegenbewijs te dienen.

2.6

Dit betekent dat, indien van de termijn van vijf jaar van lid 1 van artikel 3:310 BW moet worden uitgegaan, de vordering van de curator jegens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tijdig – met de voeging in de strafzaak in 2013 – is gestuit en dus niet is verjaard. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de vordering tot schadevergoeding (van het boedeltekort) die de curator in deze civiele procedure jegens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] heeft ingesteld op dezelfde feitelijke grondslag is gebaseerd als de door hem in de strafzaak ingediende vordering benadeelde partij.
(ii) Twaalfjaarstermijn

2.7

Daarnaast bepaalt artikel 3:310 lid 4 BW, zoals het hof in rechtsoverweging 6.5 van het tussenarrest reeds heeft uiteengezet, dat de rechtsvordering tot vergoeding van schade die is veroorzaakt door een strafbaar feit tegen de persoon die het strafbare feit heeft begaan niet verjaart zolang het recht tot strafvordering niet door verjaring is vervallen. Blijkens de wetsgeschiedenis kan lid 4 van artikel 3:310 BW ook worden ingeroepen in gevallen waar geen vervolging heeft plaatsgevonden, de vervolging niet is doorgezet of wanneer de vervolging niet heeft geleid tot een schuldigverklaring door de strafrechter (zie Kamerstukken II 2010/11, 32 853, nr. 3, p. 5-6). De vrijspraak van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] in de strafzaak staat derhalve niet in de weg aan de toepassing van artikel 3:310 lid 4 BW. Hiermee komt het hof dan ook terug van zijn rechtsoverweging 6.12 in het tussenarrest.

2.8

Het onttrekken van gelden aan de vennootschap door de bestuurder in het zicht van faillissement met de wetenschap dat hierdoor de schuldeisers worden benadeeld levert een strafbaar feit op in de vorm van bedrieglijke bankbreuk (artikel 343 Sr). Niet ter discussie staat dat [geïntimeerden], als (indirect) bestuurders van Golden Tours, in de periode kort voor faillissement aanzienlijke bedragen voor in totaal € 837.385,23 naar Turuntur hebben overgemaakt en vervolgens het faillissement van Golden Tours hebben aangevraagd. Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden] hiermee op zijn minst de aanmerkelijke kans aanvaard dat de schuldeisers van Golden Tours door deze aanzienlijke onttrekkingen aan het vermogen van Golden Tours in hun verhaalsmogelijkheden zouden worden benadeeld, zodat aan het opzetvereiste is voldaan. Niet ter discussie staat dat [geïntimeerde 1] feitelijk de leiding had bij Golden Tours. Voor [geïntimeerde 2] geldt dat zij, op basis van hetgeen in deze procedure door de curator is aangevoerd en door [geïntimeerden] niet, of onvoldoende gemotiveerd, is betwist kan worden aangemerkt als medepleger (artikel 47 Sr). Daarbij is van belang dat zij heeft verklaard dat zij de betalingen aan Turuntur in de administratie van Golden Tours heeft ingeboekt (zie proces-verbaal d.d. 27 november 2018) en vervolgens met [geïntimeerde 1] na overleg met de accountant heeft besloten tot de eigen aanvraag van het faillissement van Golden Tours. Het voorgaande leidt dan ook tot de conclusie dat in deze civiele procedure is komen vast te staan dat sprake is van een strafbaar feit dat de schade heeft veroorzaakt waarvan de curator nu vergoeding vordert. Dit betekent dat op de vraag of de vordering van de curator jegens [geïntimeerden] is verjaard (ook) artikel 3:310 lid 4 BW van toepassing is.

2.9

Op grond van artikel 70 lid 1 sub 3 jo. artikel 343 Sr bedraagt de strafrechtelijke verjaringstermijn voor bedrieglijke bankbreuk twaalf jaar. De verjaringstermijn gaat daarbij op grond van artikel 71 Sr lopen op de dag na die waarop de feiten gepleegd zijn. De onttrekkingen hebben plaatsgevonden in de maanden juni en juli 2009. De verjaringstermijn verstreek daarom in juli 2021. De inleidende dagvaarding in deze civiele procedure is voor die datum – namelijk op 24 januari 2018 en dus tijdig – uitgebracht, zodat de vordering van de curator ten aanzien van [geïntimeerden] (ook) om die reden niet is verjaard.

2.1

De conclusie is dat de grief van de curator slaagt.

2.11

Dit betekent dat het hof toekomt aan de beoordeling van de vordering van de curator op de grondslagen van artikel 2:248 BW jo artikel 2:11 BW en artikel 6:162 BW.

2.12

De curator verwijt [geïntimeerden] dat zij kort voor het faillissement van Golden Tours aanzienlijke bedragen van in totaal € 837.385,23 hebben betaald aan een Turkse vennootschap (Turuntur), die gelieerd was aan (familie van) [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], zonder dat voor die betalingen een deugdelijke grondslag bestond. Volgens de curator waren de facturen van Turuntur voor vliegtuigstoelen, hotelaccommodaties en transfers, waarop die betalingen van Golden Tours waren gebaseerd, immers vals. Hij verwijst daartoe onder meer naar het onderzoek van de politie in de strafzaak tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en het strafvonnis tegen [geïntimeerde 1] waaruit blijkt dat Turuntur de vliegtuigstoelen feitelijk helemaal niet kon leveren en dat de hotelaccommodaties en transfers geheel niet geleverd zijn. De curator stelt dat door deze betalingen Golden Tours en haar crediteuren ernstig zijn benadeeld. Dusdoende hebben [geïntimeerden] Golden Tours onbehoorlijk bestuurd, aldus de curator. Omdat deze onttrekkingen de oorzaak althans een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, is Golden Tours Holding als direct bestuurder jegens de boedel aansprakelijk voor het boedeltekort op grond van artikel 2:248 lid BW en [geïntimeerde 1] als feitelijk beleidsbepaler op grond van artikel 2:248 lid 7 BW. Daarnaast zijn [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als indirect bestuurders hoofdelijk aansprakelijk jegens de boedel op grond van artikel 2:11 BW. Subsidiair zijn [geïntimeerden] op grond van artikel 6:162 BW jegens de boedel en de gezamenlijke crediteuren aansprakelijk voor de schade als gevolg van de onttrekkingen nu [geïntimeerden] hiervan een persoonlijk ernstig verwijt kunnen worden gemaakt, aldus steeds de curator.

Aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW

2.13

Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW is in geval van faillissement van een besloten vennootschap iedere bestuurder tegenover de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, als het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Met een bestuurder wordt ingevolge lid 7 van artikel 2:248 BW gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap (mede) heeft bepaald, als ware hij bestuurder. In de jurisprudentie is de maatstaf ontwikkeld dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur slechts kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben (HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053,
Panmo). Uit de wetsgeschiedenis volgt bovendien dat de bestuurder moet hebben gehandeld met de (objectieve) wetenschap dat de schuldeisers zullen worden benadeeld.

2.14

Met inachtneming van voornoemde maatstaf is het hof van oordeel dat [geïntimeerden] hun taak als (indirect) bestuurders van Golden Tours kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld door vlak voor het faillissement van Golden Tours omvangrijke betalingen van ruim € 830.000 aan Turuntur te doen zonder dat daar een deugdelijke rechtsgrond voor bestond. Daarbij komt dat de begunstigde van deze betalingen nauw gelieerd was aan (familie van) de indirect bestuurders. [geïntimeerden] wisten althans konden weten dat hierdoor de schuldeisers van Golden Tours zouden worden benadeeld. Ter toelichting dient het volgende.

2.15

Op basis van de – door [geïntimeerden] niet weersproken – stellingen van de curator en de in het geding gebrachte stukken kan in hoger beroep van het volgende (als vaststaand) worden uitgegaan.
Golden Tours heeft tussen 15 juni 2009 en 8 juli 2009 (dus in een periode van minder dan vier weken) acht betalingen voor een totaalbedrag van € 837.385,23 aan Turuntur gedaan. Bij deze acht overmakingen is geen omschrijving of factuurnummer vermeld. [geïntimeerden] hebben op 9 juli 2009 een melding van financieel onvermogen aan de SGR gedaan en vervolgens het eigen faillissement van Golden Tours aangevraagd.
Op 1 respectievelijk 14 juni 2009 heeft Golden Tours met Turuntur een overeenkomst met betrekking tot de verkoop van vliegtuigstoelen en een agentuurovereenkomst met betrekking tot hotelaccommodaties en transfers gesloten. In de administratie van Golden Tours zijn 42 facturen van Turuntur aangetroffen. Deze facturen zijn gedateerd tussen 18 juni 2009 en 2 juli 2009 en hebben volgens hun omschrijvingen deels betrekking op hotelverblijf en transport en voor een ander deel op vliegtuigstoelen (3505 in totaal). Het ging volgens de omschrijvingen om reizen die zouden plaatsvinden tussen eind juni 2009 en eind oktober 2009. In totaal is er voor een bedrag van ongeveer € 1,4 miljoen door Turuntur aan Golden Tours gefactureerd (zie het overzicht bij de pleitnota van de curator). De acht overmakingen door Golden Tours sluiten qua bedrag niet aan bij een specifieke factuur van Turuntur.

2.16

De curator heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat aan de betalingen aan Turuntur een deugdelijke grondslag ontbrak verwezen naar het door hem overgelegde dossier van gerechtelijk vooronderzoek in de strafzaak tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] (productie 7 bij memorie van grieven) en het (veroordelend) strafvonnis tegen [geïntimeerde 1] (productie 1 bij dagvaarding). In het strafvonnis is – op basis van de bewijsmiddelen waarnaar in het stafvonnis wordt verwezen – vastgesteld dat de betalingen aan Turuntur deels gebaseerd waren op facturen van Turuntur aan Golden Tours voor vliegtuigstoelen op vluchten van Transavia (met vluchtnummers HV701 en HV951) van Amsterdam naar Antalya, terwijl uit het onderzoek van politie is gebleken dat de stoelen op die vluchten niet via Turuntur of Golden Tours aan consumenten waren verkocht. Daarnaast is uit het onderzoek van politie gebleken dat het aantal vliegtuigstoelen dat Turuntur aan Golden Tours factureerde en waarvoor Golden Tours betaalde (3445 vliegtuigstoelen voor een periode van 2 maanden) veel meer was dan het aantal vliegtuigstoelen dat Golden Tours aan haar klanten had verkocht (1520 vliegtuigstoelen), terwijl zij voor dezelfde periode tot datum melding onvermogen aan de SGR ook stoelcapaciteit bij andere partijen (zoals Corendon) had ingekocht. In het strafvonnis is ten aanzien van de door Turuntur aan Golden Tours gefactureerde (en door Golden Tours betaalde) hotelaccommodaties en transfers geconcludeerd dat deze geheel niet geleverd zijn. De rechtbank heeft in dat verband het volgende overwogen: “
Door het faillissement moesten 164 reizigers vanuit Turkije naar Nederland worden gerepatrieerd door tussenkomst van Stichting Garantiefonds Reizen omdat er geen terugreis was geboekt door Golden Tours B.V. Van 1700 andere mensen ging de vakantiereis niet door”.

2.17

Het hof stelt voorop dat het feit dat in de strafprocedure in hoger beroep is geoordeeld dat niet bewezen kan worden verklaard dat [geïntimeerde 1] de hem tenlastegelegde feiten heeft begaan, niet betekent dat aan het strafvonnis en de daarin genoemde bewijsstukken in deze civiele procedure geen enkele betekenis toekomt (HR 2 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3807).

2.18

[geïntimeerden] hebben tegen de in 2.16 opgenomen feitelijke constateringen, waar de curator zich in dit geding op heeft beroepen, niets ingebracht. Evenmin hebben [geïntimeerden] toegelicht en met bewijsstukken onderbouwd hoe het kan dat Turuntur facturen aan Golden Tours heeft verstuurd met daarop vluchtnummers (HV701 en HV951) terwijl in het politieonderzoek is vastgesteld dat Turuntur op die vluchten helemaal geen stoelen had ingekocht en Turuntur deze aan Golden Tours verkochte en gefactureerde stoelen dus in feite helemaal niet kon leveren.

2.19

[geïntimeerden] hebben als verweer (enkel) aangevoerd dat er ook consumenten zijn geweest voor wie Golden Tours in de betreffende periode wel een vakantie (vluchten en hotelaccommodaties) heeft ingekocht en verzorgd. Hiermee miskennen [geïntimeerden] dat Golden Tours en Turuntur voor het overgrote deel van de consumenten die vooruitbetaald hadden voor een vakantiereis geen enkele vlucht, hotel of transfer verzorgd hadden, en dat het (door deze consumenten vooruitbetaalde) geld dus aan Turuntur is doorbetaald zonder dat hier een tegenprestatie tegenover stond. Onweersproken is immers, zoals de curator onderbouwd heeft gesteld, dat van 1700 mensen de vakantie niet doorging en dat voor 164 consumenten die al wel in Turkije zaten geen terugvlucht was geregeld, terwijl Golden Tours hiervoor blijkens de facturen van Turuntur wel aan Turuntur zou hebben betaald.

2.2

Tegen de achtergrond van het strafrechtelijk onderzoek en de bewijsstukken die dat heeft opgeleverd mocht van [geïntimeerden] worden verwacht dat zij een plausibele verklaring zouden geven waarom deze feitelijke constateringen onjuist zijn. Ter zitting bij het hof hebben [geïntimeerden] desgevraagd geen uitleg kunnen geven waar het geld van de gedupeerde consumenten is gebleven. [geïntimeerde 1] verklaarde hierover als volgt: “
Ik weet niet waar dat geld zit. Dat is aan Turuntur”.

2.21

Het had dan ook op de weg van [geïntimeerden] gelegen dat zij gedetailleerd inzicht zouden geven, bijvoorbeeld aan de hand van inkoopdocumenten en bankafschriften van Turuntur, welke reizen (vliegtuigstoelen, hotels en transfers) door Turuntur voor (klanten van) Golden Tours waren ingekocht met de van Golden Tours ontvangen betalingen. De door [geïntimeerden] overgelegde stukken uit Turkije geven die duidelijkheid niet. Dit mocht temeer van hen worden verwacht gelet op de familiebanden die zij hebben met (de aandeelhouders van) Turuntur. Indien het, zoals [geïntimeerden] stellen, (desondanks) niet mogelijk was om stukken uit de administratie, zoals bankafschriften, van Turuntur op te vragen dient dat gelet op het bovenstaande voor rekening van [geïntimeerden] te komen.

2.22

Dit alles leidt het hof tot de conclusie dat [geïntimeerden] niet voldoende gemotiveerd weersproken hebben (de stelling van de curator) dat er geen deugdelijke rechtsgrond was voor de aanzienlijke betalingen door Golden Tours aan Turuntur, zodat dit in hoger beroep als vaststaand kan worden aangenomen. Door deze betalingen aan Turuntur hebben [geïntimeerden] het bedrag van € 837.385,23 aan het vermogen van Golden Tours onttrokken en daarmee het verhaal van crediteuren van hun vorderingen onmogelijk gemaakt en deze gedupeerd. [geïntimeerden] wisten althans konden weten dat de schuldeisers hierdoor in hun verhaalsmogelijkheden zouden worden benadeeld, omdat zij kort na die betalingen zelf het faillissement van Golden Tours hebben aangevraagd en uit de eigen stellingen van [geïntimeerden] valt af te leiden dat de financiële situatie van Golden Tours al geruime tijd onder druk stond. Immers, naar [geïntimeerden] zelf hebben gesteld, stond Golden Tours sinds begin 2009 onder verscherpt toezicht van de SGR en was de verkoop van vliegtuigstoelen voor de zomerperiode van 2009 in vergelijking met voorgaande jaren tegengevallen. Ten overvloede merkt het hof nog op dat uit de met Turuntur vlak voor faillissement gesloten overeenkomsten bovendien aanzienlijke afname- en betalingsverplichtingen (3230 vliegtuigstoelen voor een periode van acht weken) voor Golden Tours voortvloeiden die gelet op de (tegenvallende hoeveelheid) vakanties/ vliegtuigstoelen die Golden Tours op dat moment voor die periode aan klanten had verkocht en tegen de achtergrond van haar financiële situatie niet verantwoord waren. Ook dit handelen van [geïntimeerden] levert kennelijk onbehoorlijk bestuur op: geen redelijk denkend bestuurder zou in de gegeven omstandigheden aldus gehandeld hebben.

2.23

Naar het oordeel van het hof is het aannemelijk dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur, bestaande uit de aanzienlijke onttrekkingen van ruim € 830.000, een belangrijke oorzaak van het faillissement van Golden Tours is geweest. In verhouding tot het balanstotaal van Golden Tours in 2008 en de verwachte omzet voor 2009 (volgens [geïntimeerden] € 3 à 4 miljoen) ging het, zo heeft de curator onweersproken toegelicht, om een enorm bedrag, terwijl [geïntimeerden] zelf hebben aangegeven dat Golden Tours op dat moment (juni/juli 2009) te maken had met een tegenvallende verkoop van vliegtuigstoelen en er dringend behoefte was aan extra financiering. Met hun betoog dat de reden van het faillissement was dat de ING [geïntimeerde 2] had besloten – na een bespreking met [geïntimeerde 1] op 6 juli 2009 over een aanvullend krediet – dat Golden Tours voorlopig geen gebruik meer mocht maken van haar kredietfaciliteit, miskennen [geïntimeerden] dat de omvangrijke betalingen aan Turuntur voor een totaalbedrag van € 837.385,23 er logischerwijs voor hebben gezorgd dat de kaspositie van Golden Tours onder druk kwam te staan en Golden Tours hierdoor de op dat moment openstaande facturen niet meer kon betalen. De curator heeft in dit verband gewezen op de exploitatiebegroting zoals die door de accountant van Golden Tours op 7 juli 2009 (vlak voor de eigen aanvraag van het faillissement) is opgesteld, waaruit blijkt dat het begrote resultaat in 2009 na de litigieuze betalingen op € 440.000 negatief uitkwam (productie 10 zijdens [geïntimeerden]). Tegen deze achtergrond is aannemelijk dat de betalingen van € 837.385,23, die zonder rechtsgrond aan het vermogen van Golden Tours zijn onttrokken, hebben geleid tot het faillissement van Golden Tours althans daarvan een belangrijke oorzaak zijn geweest.

2.24

Uit het voorgaande vloeit voort dat Golden Tours Holding als bestuurder en [geïntimeerde 1] als feitelijk beleidsbepaler jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van Golden Tours op grond van artikel 2:248 lid 1 jo lid 7 BW. Daarnaast zijn [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op grond van artikel 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk.

Disculpatie [geïntimeerde 2]

2.25

De curator grondt de aansprakelijkheid van [geïntimeerde 2] op artikel 2:11 jo 2:248 lid 1 BW. Volgens de curator staat met de aansprakelijkheid van Golden Tours Holding als bestuurder van Golden Tours, ook de aansprakelijkheid van [geïntimeerde 2] vast. Van belang is verder, zo stelt de curator, dat de overschrijvingen c.q. inboekingen feitelijk door [geïntimeerde 2] zijn verricht, dat [geïntimeerde 2] statutair bestuurder is van de holding die Golden Tours bestuurde voor wie zij haar werkzaamheden verrichtte op basis van een managementovereenkomst en dat [geïntimeerde 2] in het verleden wel bemoeienis met Golden Tours heeft gehad. De curator betwist dat [geïntimeerde 2] enige actie heeft ondernomen om de onrechtmatige betalingen te stoppen of terug te draaien. Daarmee is zij als indirect bestuurder eveneens (hoofdelijk) aansprakelijk voor de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur, aldus de curator.

2.26

[geïntimeerde 2] stelt hiertegenover dat haar persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. Zij had niet de feitelijke leiding bij Golden Tours en was al jaren niet meer actief betrokken bij Golden Tours. Zij betwist dat zij de betalingen heeft gedaan. Omdat de voor de administratie van Golden Tours verantwoordelijke medewerkster destijds ziek was, heeft zij de boekingen gedaan in de administratie. [geïntimeerde 2] betwist dat zij op de hoogte was van het onrechtmatige karakter van de betalingen aan Turuntur.

2.27

Het hof oordeelt hierover als volgt. Op grond van artikel 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Dit betekent dat de aansprakelijkheid van Golden Tours Holding meebrengt dat [geïntimeerde 2] als bestuurder van Golden Tours Holding tevens hoofdelijk aansprakelijk is. Voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:11 BW geldt niet de aanvullende eis dat haar ook persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Wel kan [geïntimeerde 2] zich als indirect bestuurder disculperen en aan aansprakelijkheid ex artikel 2:11 BW ontkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat haar persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. De stelplicht en, zo nodig, bewijslast dat haar geen persoonlijk verwijt valt te maken ligt, anders dan [geïntimeerden] betogen, derhalve bij [geïntimeerde 2].

2.28

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde 2] onvoldoende concreet onderbouwd dat haar persoonlijk geen verwijt valt te maken. Dat zij niet de feitelijke leiding had bij Golden Tours is daarvoor onvoldoende. Zij was als statutair bestuurder van Golden Tours Holding, de rechtspersoon-bestuurder van Golden Tours, benoemd en als zodanig in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel ingeschreven en ontving zelfs een managementvergoeding voor haar directeurswerkzaamheden voor Golden Tours op basis van een managementovereenkomst met Golden Tours Holding. Daarnaast heeft zij de betalingen aan Turuntur volgens haar eigen verklaring in de administratie van Golden Tours ingeboekt. Het hof gaat voorbij aan de stelling van [geïntimeerde 2] dat zij niet op de hoogte was van het onrechtmatige karakter van die betalingen. In het licht van de stellingen van [geïntimeerden] dat de verkoop van vliegtuigstoelen op dat moment tegenviel en er dringend behoefte was aan extra financiering, hadden de aanzienlijke betalingen aan Turuntur, een nieuwe
incoming agentdie gelieerd was aan familie van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], in een periode van nog geen maand, bij [geïntimeerde 2] als (mede)bestuurder tot vragen aanleiding moeten geven. Niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde 2] maatregelen heeft genomen om de onrechtmatige onttrekkingen te voorkomen dan wel de gevolgen daarvan af te wenden. Het disculpatieverweer van [geïntimeerde 2] wordt dan ook verworpen.

Tussenconclusie

2.29

De conclusie van het voorgaande is dat de vordering van de curator tot betaling van het boedeltekort jegens [geïntimeerden] zal worden toegewezen.

2.3

De curator vordert in hoger beroep voorts [geïntimeerden] bij wege van voorschot te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 750.000, zijnde ongeveer 65% van het totaal van de voorlopig geverifieerde vorderingen. Het hof zal deze vordering tot betaling van een voorschot toewijzen tot een bedrag van € 500.000 (ongeveer 50% van de voorlopig erkende vorderingen). Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de curator en de schuldeisers er belang bij hebben dat de afwikkeling van het faillissement nu (na bijna 15 jaar) snel kan worden afgerond, terwijl met het toegewezen voorschotbedrag voldoende wordt tegemoetgekomen aan het door [geïntimeerden] gestelde risico dat (een deel van de) vorderingen ten onrechte op de lijst van voorlopig erkende crediteuren zijn geplaatst.

2.31

Aangezien de vordering van de curator op de primaire grondslag ex artikel 2:248 lid 1 jo lid 7 BW zal worden toegewezen, behoeft de (subsidiair ingestelde) vordering van de curator op de grondslag van artikel 6:162 BW verder geen bespreking.

Bewijsaanbiedingen

2.32

Het hof komt verder aan bewijslevering niet toe, aangezien door partijen geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, leiden tot een andere beslissing.

Conclusie en proceskosten

2.33

De conclusie is dat het hoger beroep van de curator slaagt. Het hof zal het bestreden vonnis daarom vernietigen. De vordering van de curator jegens [geïntimeerden] tot betaling van het boedeltekort in het faillissement van Golden Tours zal, met een voorschot, alsnog worden toegewezen.

2.34

Bij deze uitkomst past een hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden], als de in het ongelijk gestelde partijen, in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. Het hof begroot deze aan de zijde van de curator op in totaal € 22.689,50, bestaande uit:
- € 7.747,50 proceskosten eerste aanleg: € 1.278 griffierecht en € 6.198 salaris advocaat (2 punten, tarief à € 3.099),
- € 14.942 proceskosten hoger beroep: € 1.727 griffierecht en € 13.215 salaris advocaat (2,5 punten, tarief VII à € 5.286)).
De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als hierna in het dictum vermeld.

2.35

De curator vordert voorts, als onderdeel van de proceskosten, de kosten van de door hem gelegde beslagen voor een bedrag van € 16.301,50, bestaande uit griffierechten, deurwaarderskosten en salaris advocaat (conform het liquidatietarief). De curator heeft de door hem gemaakte kosten met de als productie 8 bij memorie van grieven overgelegde beslagstukken (voldoende) onderbouwd. Deze kosten zijn verder ook niet betwist.
Het hof zal deze vordering als op de wet gegrond (artikel 706 Rv) toewijzen, met dien verstande dat het hof voor het salaris advocaat aanknoopt bij het ten tijde van de beslagleggingen geldende liquidatietarief voor de rechtbanken op basis van tarief II (€ 452 (in 2017) en € 543 (in 2019)). Dit betekent dat de beslagkosten worden toegewezen tot een bedrag van € 5.886,50.

3.Beslissing

Het hof:

- vernietigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 11 maart 2020;

en opnieuw recht doende:

veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk tot betaling aan de curator:
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief beslagkosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 28.576 alsmede € 178 aan nasalaris, te verhogen met € 92 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 92, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. de Heer, P. Volker en R.J. van Galen en in het openbaar uitgesproken op 30 april 2024 in aanwezigheid van de griffier.