ECLI:NL:GHDHA:2024:679

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer : 200.322.462/01

Zaaknummer rechtbank : 9050786 EL 21-7

arrest van 7 mei 2024

in de zaak van

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd in Amsterdam,

appellante,

hierna
Dexiate noemen,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen:

[verweerder],

wonende in [woonplaats],

verweerder in het hoger beroep van Dexia,

hierna
[verweerder]te noemen,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord,

- de akte uitlaten producties van Dexia,

- de akte uitlaten jurisprudentie van [verweerder],

- de antwoordakte van Dexia,

- de antwoordakte van [verweerder].

1.2.

Dexia heeft bij memorie van grieven als productie A een memorandum overgelegd. Het hof stelt vast dat deze productie geen bewijsstuk of productie is in de zin van artikel 1.2 aanhef en onder b van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (LPR), maar een uitgebreid processtuk, met een uitvoerige toelichting op de standpunten van Dexia, onder verwijzing naar tal van bijlagen die bij deze productie zijn gevoegd. Voor het indienen van een dergelijk processtuk, naast de memorie van grieven die de standpunten van Dexia bevat, bestaat geen ruimte. Op dit processtuk wordt daarom geen acht geslagen. Hetzelfde geldt voor de reactie van [verweerder] op dit memorandum, overgelegd als bijlage 1 bij memorie van antwoord.

1.3.

Vervolgens hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1.

De zaak gaat over twee effectenleaseovereenkomsten die via een tussenpersoon tot stand zijn gekomen tussen Dexia en [verweerder]. Centraal staat de vraag of [verweerder] door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door [verweerder] geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering van [verweerder] tot volledige schadevergoeding toegewezen. De kantonrechter heeft de tegenvordering van Dexia afgewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van [verweerder] opnieuw. De vordering van Dexia komt eveneens aan de orde.

3.De vaststaande feiten

3.1.

In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant.

3.2.

Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [verweerder] zijn de onderstaande effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen (hierna: de ((effecten)(lease)overeenkomsten).

Nr.

Contractnr.

Naam overeenkomst

Datum overeenkomst

Betaalde maand-

termijnen/ inleg

Datum eind-

afrekening

Resultaat bij beëindiging overeenkomst

[contractnummer 1]

AllRound Sparen

31-03-1999

€ 6.353,20

23-02-2005

- € 1.112,21

[contractnummer 2]

Overwaarde Effect

18-02-2000

€ 4.368,00

23-02-2005

- € 814,22

3.3.

Bij de totstandkoming van de overeenkomsten was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.

3.4.

[verweerder] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomsten met betrekking tot overeenkomst II € 1.168,17 aan dividend uitgekeerd gekregen en een bedrag van € 36,66 is verrekend. Met betrekking tot overeenkomst I heeft [verweerder] geen dividend ontvangen. Het door [verweerder] genoten fiscaal voordeel bedroeg (€ 846,50 +/+ € 649,81 =) € 1.496,30. [verweerder] heeft bij beëindiging van de overeenkomsten de restschuld aan Dexia voldaan.

3.5.

[verweerder] heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan.

3.6.

Dexia heeft op 18 januari 2012 conform het hofmodel (zie rov. 5.6) een bedrag van € 1.737,36 aan [verweerder] betaald.

4.De vorderingen en beslissing kantonrechter

4.1.

[verweerder] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en Dexia te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen hij onder de overeenkomsten heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft [verweerder] gevorderd Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

4.2.

Dexia heeft de vorderingen van [verweerder] bestreden en in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia met betrekking tot de overeenkomsten aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve aan [verweerder] niets meer verschuldigd is, met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.

4.3.

De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] door [verweerder] als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select [verweerder] niet alleen als klant aanbracht, maar [verweerder] tevens persoonlijk had geadviseerd en Spaar Select geen vergunning daarvoor bezat. Daarnaast heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld om aan [verweerder] te betalen de door hem geleden schade, bestaande uit de door hem betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen, eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomst(en), het fiscale voordeel zijnde 37,05% van € 730,76 (1999) en 37,95% van € 1.656,55 (2000) en de (fictieve) restschuld), vermeerderd met wettelijke rente. De overige vorderingen van [verweerder] zijn afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van Dexia afgewezen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten in conventie en reconventie.

5.Het oordeel van het hof

5.1.

Het hof zal oordelen dat de klachten (grieven) van Dexia tegen het oordeel van de kantonrechter falen en het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. Het hof zal hierna uitleggen waarom.

omvang hoger beroep

5.2.

Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter zeven grieven aangevoerd. De eerste grief ziet op het oordeel van de rechter in eerste aanleg dat geen sprake is van verjaring. De grieven twee tot en met vier hebben betrekking op de rol van Spaar Select als tussenpersoon en de wetenschap van Dexia. De vijfde grief ziet op het door de kantonrechter vastgestelde fiscaal voordeel. Grief zes betreft een voorwaardelijke grief die ziet op de door Dexia in eerste aanleg gevorderde verklaring voor recht. De zevende grief heeft betrekking op de proceskosten.

verjaring

5.3.

Het beroep van Dexia op verjaring van de vorderingen van [verweerder] gaat in deze zaak niet op. Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter op dit punt. De vordering van [verweerder] is gebaseerd op een onrechtmatige daad van Dexia. Een dergelijke vordering verjaart na verloop van vijf jaar vanaf het moment waarop [verweerder] daadwerkelijk bekend was geworden met de schade en de aansprakelijke persoon of personen (artikel 3:310 lid 1 BW). De verjaring kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht voorbehoudt (artikel 3:317 lid 1 BW).

5.4.

[verweerder] heeft Dexia een brief gestuurd op 24 april 2006, waarin (onder meer) een beroep wordt gedaan op onrechtmatige daad, het recht wordt voorbehouden nog andere gronden aan te voeren en Dexia wordt gesommeerd om alle aan Dexia betaalde bedragen terug te betalen Daarna heeft Leaseproces namens [verweerder] zijn vorderingen gestuit bij brieven van 9 oktober 2009, 23/24 januari 2012, 29 december 2015, 27 oktober 2016 (betekend 1 november 2016), 20 januari 2017 en 1 februari 2021. De inleidende dagvaarding is op 12 februari 2021 uitgebracht.

5.5.

Niet gesteld of gebleken is dat [verweerder] vijf jaar eerder dan de brief van

24 april 2006, dus op 24 april 2001, bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Integendeel, Dexia stelt dat [verweerder] uiterlijk bij de beëindiging van de overeenkomsten op de hoogte was van de schade, derhalve in 2005. Op grond van de brief van 24 april 2006 moet het voor Dexia duidelijk zijn geweest dat [verweerder] Dexia aansprakelijk hield voor haar handelwijze met betrekking tot de totstandkoming van de overeenkomsten, daaronder begrepen een schending van de op Dexia jegens [verweerder] rustende zorgplichten in de precontractuele fase. In het licht van deze brief, mede beschouwd tegen de achtergrond van de Duisenberg-regeling en de daaropvolgende WCAM-procedure, moet het voor Dexia ook duidelijk zijn geweest dat met de daaropvolgende stuitingsbrieven van 9 oktober 2009, 23/24 januari 2012, 29 december 2015, 27 oktober 2016, 20 januari 2017 en 1 februari 2021 werd beoogd de verjaring van deze rechtsvordering te stuiten. Voor zover Dexia zich op het standpunt stelt dat deze brieven onvoldoende specifiek waren, verwerpt het hof dit standpunt. Aan een mededeling als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW kan niet de eis worden gesteld dat daarin een precieze feitelijke en juridische inkleding wordt gegeven waarop het vorderingsrecht zijn grondslag vindt. Van verjaring van de op onrechtmatige daad gegronde vordering van [verweerder] op Dexia is dan ook geen sprake. Voor zover Dexia heeft gesteld dat in ieder geval het beroep op schending van artikel 41 NR 1999 is verjaard, gaat dit beroep evenmin op, omdat dit beroep op deze schending kan worden behandeld in het kader van de bij een beroep van Dexia op eigen schuld aan de zijde van [verweerder] in acht te nemen billijkheidsafweging.^[1]

uitgangspunt schadeverdeling5.6. Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de effectenleaseovereenkomst(en) aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de overeenkomst(en) voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel).

5.7.

Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van
direct mailing(post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen - als cliëntenremisiers - zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen.

5.8.

In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar - en dus ook een cliëntenremisier - die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

5.9.

Anders dan Dexia betoogt, ziet het hof geen aanleiding af te wijken van het oordeel van de Hoge Raad in het arrest van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) dat de combinatie van het geven van beleggingsadvies en het aanbrengen van cliënten een vergunningplichtige activiteit betreft. De door Dexia opgeworpen stelling wordt in dat arrest van de Hoge Raad verworpen met de overweging - kort gezegd - dat Nederland in de Wte 1995 gebruik heeft gemaakt van de in de Richtlijn Beleggingsdiensten voor lidstaten geboden mogelijkheid om ‘op het stuk van de vergunningsvoorwaarden’ strengere regels van toepassing te verklaren dan in de Richtlijn zijn vastgesteld. Ook bij arrest van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935) heeft de Hoge Raad - na herhaalde stellingname van de zijde van Dexia op dit punt - geen aanleiding gezien anders te beslissen. Dit brengt met zich dat het hof in hetgeen Dexia heeft aangevoerd geen aanleiding ziet anders te beslissen dan wel om ter zake daarvan vragen aan het Europese Hof van Justitie te stellen.

beroep op billijkheidscorrectie - advisering5.10. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.^[2]Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 lid 1, slotzin BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995. Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden.

5.11.

Volgens Dexia heeft de kantonrechter in de onderhavige zaak ten onrechte het beroep van [verweerder] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.

5.12.

In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21)^[3]oordeelt de Hoge Raad dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke - als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren - activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):

- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;

- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;

- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);

- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.

5.13.

In het arrest van 10 juni 2022 overweegt de Hoge Raad voorts dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn:

de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.

Daaraan voegt de Hoge Raad toe dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat.

5.14.

Niet betwist is dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Spaar Select niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden.

5.15.

[verweerder] heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in zijn geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomsten onder “A. Feiten in deze zaak” van de inleidende dagvaarding. De stellingen van [verweerder] komen, samengevat, op het volgende neer.

[verweerder] ontving een folder van Spaar Select waarin werd gewezen op interessante financiële producten. De moeder van [verweerder] heeft na het lezen van de folder contact opgezocht met Spaar Select en er is een huisbezoek ingepland. Wijlen de moeder van [verweerder] was tijdens de huisbezoeken aanwezig. Tijdens het eerste huisbezoek heeft de adviseur, de heer [adviseur], geïnformeerd naar de wensen en de financiële situatie van [verweerder]. [verweerder] gaf aan dat hij graag een mooi bedrag voor de toekomst wilde opbouwen. [verweerder] was op dat moment negentien jaar en gaf aan dat hij de wens had om een bedrag op te bouwen voor een later stadium in zijn leven waarin hij mogelijk kosten zou moeten maken voor de aankoop van een huis en het onderhouden van een gezin. De adviseur heeft [verweerder] gevraagd naar zijn maandelijkse inkomen. [verweerder] was op dat moment werkzaam als leerling-monteur en heeft zijn salarisstroken aan de adviseur laten zien. De adviseur heeft hem gevraagd wat hij per maand kon missen. [verweerder] vertelde dat hij NLG 200,00 per maand kon missen. De adviseur had een uitgebreide folder bij zich waarin schaatser Gianni Romme de producten van Spaar Select aanprees. De adviseur heeft ter plekke met een rekenmachine voorgerekend wat voor een bedrag [verweerder] met een inleg van NLG 200,00 zou kunnen opbouwen. De adviseur heeft [verweerder] geadviseerd om NLG 200,00 per maand in een AllRound Sparen product in te leggen en vertelde aan de hand van de berekeningen dat hiermee een mooi bedrag kon worden opgebouwd waarmee de wensen van [verweerder] konden worden gerealiseerd. Er zou volgens de adviseur worden ingelegd in de AEX-beurs die [verweerder] volgens de adviseur zeer hoge rendementen zou opleveren. De adviseur heeft een aanvraagformulier ingevuld en dat [verweerder] laten tekenen. De adviseur vertelde [verweerder] dat hij de overeenkomst per post zou ontvangen en heeft zijn visitekaartje aan [verweerder] gegeven. [verweerder] heeft de overeenkomst per post van Spaar Select ontvangen. [verweerder] heeft de overeenkomst getekend en teruggestuurd naar Spaar Select.

Een jaar na totstandkoming van het eerste contract was de adviseur bij [verweerder] op huisbezoek ten behoeve van het afsluiten van een effectenleaseproduct voor de jongere broer van [verweerder]. De adviseur heeft voorgesteld om nog een huisbezoek met [verweerder] in te plannen om de veranderingen in zijn toenmalige financiële situatie te bespreken. [verweerder] heeft hiermee ingestemd. Tijdens het huisbezoek heeft de adviseur gevraagd naar het inkomen van [verweerder]. [verweerder] heeft aangegeven dat hij inmiddels zijn opleiding had afgerond en niet langer werkzaam was als leerling-monteur maar als monteur. Hij vertelde dat zijn inkomsten hierdoor waren gestegen en hij een deel hiervan had gespaard. De adviseur vroeg naar de

financiële wensen van [verweerder]. [verweerder] vertelde dat hij nog altijd de wens had om een bedrag

op te bouwen waarmee hij in de toekomst grote uitgaven zou kunnen doen. [verweerder] vertelde

tevens dat hij mogelijk over vijf jaar, rond zijn vijfentwintigste, het huis uit wilde en hij

zijn spaargeld wilde gebruiken om dan een woning te huren. De adviseur adviseerde om het spaarbedrag in te leggen in een effectenleaseproduct. De moeder van [verweerder] gaf aan dat zij ook een deel bij kon leggen ten behoeve van het financiële doel van [verweerder] waardoor het totaalbedrag uit zou komen op NLG 9.600,00. De adviseur zei dat het totaalbedrag kon dienen als een vooruitbetaling op een Overwaarde Effect product. De adviseur vertelde dat er zou worden geïnvesteerd in betrouwbare en stabiele fondsen met een hoog rendement zoals Ahold, ING, Unilever en Koninklijke Olie en met de aanschaf van dit product [verweerder] nog grotere financiële zekerheid voor de toekomst zou creëren. Bovendien vertelde de adviseur dat het contract na vijf jaar kon worden beëindigd en er dan een aanzienlijk bedrag zou zijn opgebouwd dat [verweerder] zou kunnen gebruiken om een woning te huren. De adviseur is nogmaals op huisbezoek geweest en heeft toen een persoonlijk financieel plan aan [verweerder] verstrekt waarin het product wordt toegelicht en een prognose staat vermeld. Op de prognose staat dat een inleg van NLG 9.600,00 na vijf jaar een bedrag van NLG 16.675,00 zou opleveren. De adviseur heeft wederom een aanvraagformulier ingevuld en [verweerder] heeft het aanvraagformulier ondertekend. [verweerder] heeft het contract vervolgens per post ontvangen, getekend en teruggestuurd naar de bank. [verweerder] had geen ervaring met beleggen of kennis van complexe financiële producten en heeft het advies van de adviseur opgevolgd. [verweerder] heeft ter onderbouwing verwezen naar een door de adviseur bij hem achtergelaten visitekaartje, een begeleidende brief van Spaar Select bij overeenkomst I en een prognose uit het persoonlijk financieel plan met betrekking tot overeenkomst II (producties B tot en met D bij inleidende dagvaarding).

5.16.

Dexia betwist de door [verweerder] gestelde feiten en weerspreekt in de memorie van grieven de door [verweerder] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Dexia heeft aangevoerd dat zij niet betrokken is geweest bij de gesprekken tussen [verweerder] en de medewerker van Spaar Select zodat niet van Dexia kan worden gevergd dat zij de betwisting van de stellingen van [verweerder] nader motiveert.

5.17.

Het hof overweegt als volgt. De door [verweerder] beschreven gang van zaken duidt erop dat een medewerker van Spaar Select een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van specifieke effectenleaseovereenkomsten heeft gedaan. Uit zijn stellingen volgt immers dat (i) de adviseur van Spaar Select heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [verweerder], (ii) [verweerder] zijn financiële doel om een bedrag op te bouwen voor grote uitgaven in de toekomst, zoals het kopen of huren van een huis en het onderhouden van een gezin aan de adviseur kenbaar heeft gemaakt, (iii) de adviseur vervolgens een specifieke effectenleaseproducten van een specifieke aanbieder, te weten “AllRound Sparen” en “Overwaarde Effect” van (de rechtsvoorganger van) Dexia, heeft geadviseerd, (iv) met welke producten volgens de adviseur een goede aanvulling op voormeld financieel doel van [verweerder] kon worden gerealiseerd. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar Spaar Select als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria, zoals hier opgenomen in 5.12 en 5.13. Dexia heeft de door [verweerder] beschreven gang van zaken in algemene termen weersproken, maar dat laat onverlet dat er concrete aanknopingspunten zijn dat het sluiten van de overeenkomsten is gegaan zoals [verweerder] stelt. Zo is op het aanvraagformulier voor overeenkomst I dat door [verweerder] is overgelegd het ATP-nummer 056 vermeld en staat op de tussen [verweerder] en Dexia gesloten effectenleaseovereenkomst I vermeld “Adviseur: ATP056 Spaar Select B.V.”. Op de tussen [verweerder] en Dexia gesloten overeenkomst II staat de naam van de adviseur (de heer [adviseur]) vermeld, alsook “Adviseur: ATP00844-Spaar Select B.V.”.

Daarnaast biedt ook de werkwijze van Spaar Select zoals zij die publiekelijk bekend heeft gemaakt (zie rechtsoverweging 5.7 en hierna 5.21) steun aan het betoog van [verweerder] dat de gesprekken tussen hem en de medewerker(s) van Spaar Select zo zijn verlopen als door hem is gesteld. Verder ondersteunen de door [verweerder] overgelegde stukken zijn standpunt.

5.18.

Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [verweerder] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Voor zover Dexia stelt dat sprake is van bewijsnood, omdat zij de betrokken tussenpersoon niet meer kan horen, komt dat voor haar rekening en risico, omdat, zoals hiervoor uiteengezet, Dexia er destijds bewust van heeft afgezien om eigen specifieke voorlichting te geven aan potentiële klanten en voor de afzet van haar producten gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon. Nu het aan Dexia als een aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van haar cliëntenremisiers cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt, had het op haar weg gelegen om op dit punt controle uit te oefenen. Dit temeer omdat de tussenpersoon een provisie ontving voor het aanbrengen van een cliënt en aldus een financieel belang had bij de totstandkoming van een of meer overeenkomsten tussen Dexia en [verweerder]. Dat zij destijds heeft nagelaten controle uit te oefenen en kennelijk ook geen administratie heeft bijgehouden van de bij de totstandkoming van de overeenkomsten betrokken (medewerker van de) tussenpersoon, is een omstandigheid die voor haar rekening en risico moet komen.

5.19.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [verweerder] vergunningplichtig is geadviseerd door Spaar Select. Aan (nadere) bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia - als gevolg van omstandigheden die voor haar risico komen - de door [verweerder] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

beroep op billijkheidscorrectie - wetenschap

5.20.

Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [verweerder] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.

5.21.

Dexia heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin dezelfde documentatie werd beoordeeld, overweegt het hof dat uit de door [verweerder] overgelegde stukken in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select de afnemers regelmatig niet slechts in het algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel liet zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies.^[4]Zo volgt (onder meer) uit het jaarverslag van Dexia (1997) en een artikel uit het Financieel Dagblad (april 1998) dat Dexia bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien. Daarbij heeft Dexia in een - ook in deze procedure overgelegd - memorandum ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van (een) cliëntenremisierovereenkomst(en), zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies.

5.22.

Nu Dexia de aan de overgelegde stukken ontleende conclusies die [verweerder] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, concludeert het hof dat Dexia wist (dan wel behoorde te begrijpen) hoe Spaar Select werkte en om die reden had moeten onderzoeken of in het geval van [verweerder] de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door hem tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [verweerder] door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of hij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat in dit geval heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar - behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken - geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te begrijpen.

beroep op billijkheidscorrectie - conclusie

5.23.

De conclusie luidt dat het beroep van [verweerder] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [verweerder] volledig door Dexia moet worden vergoed. De daarop gerichte grieven van Dexia falen.

omvang schade

5.24.

Dexia heeft een grief aangevoerd tegen de hoogte van het door de kantonrechter in diens berekening van de schade meegenomen fiscaal voordeel. Bij memorie van antwoord heeft [verweerder] deze grief betwist. Gezien het ‘Overzicht biljetten van een proces’ (productie I. bij conclusie van repliek in conventie/antwoord reconventie) en de daarin vermelde looninkomsten van [verweerder], heeft Dexia onvoldoende toegelicht dat het fiscale voordeel op 50% moet worden begroot. Het enkele feit dat [verweerder] toen nog thuiswoonde en niet het hoogste inkomen in die huishouding verdiende, brengt niet mee dat voor de berekening van het fiscale voordeel rekening moet worden gehouden met het tarief van 50%.

5.25.

De door [verweerder] geleden schade kunnen partijen inmiddels berekenen. De voor vergoeding in aanmerking komende schade bestaat uit de door [verweerder] betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus (dividend)uitkeringen) en het niet vergoede gedeelte van de eventueel betaalde (fictieve) restschuld. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder voormeld fiscaal voordeel en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten, een en ander volgens het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door [verweerder] niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. Ook dient een eventueel eerder betaalde schadevergoeding in aanmerking te worden genomen. De wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag vanaf elk moment waarop schade wordt geleden. Het voorgaande betekent voor de onderhavige inleg, bestaande uit termijnbetalingen en eventuele aflossingen, dat de wettelijke rente over elk betaald gedeelte van de inleg verschuldigd wordt vanaf de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte (HR 1 mei 2015, ECLI:NL: HR:2015:1198). Daarbij geldt dat er geen voordeelstoerekening plaatsvindt op de ten tijde van de schadebegroting reeds verschenen wettelijke rente omdat een aanspraak op wettelijke rente over nadeel dat bij de voordeelstoerekening tegen voordelen wegvalt, moet worden geacht niet te zijn ontstaan. Slechts over het nadeel dat na voormelde wijze van voordeelstoerekening resteert, kan wettelijke rente in aanmerking worden genomen (HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164, r.o. 3.6.3). Indien in het verleden een uitbetaling op grond van de Hof-formule heeft plaatsgevonden, dient Dexia nog 1/3 deel van de restschuld te voldoen. Dit bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling van dat deel van de restschuld door [verweerder] aan Dexia tot de voldoening door Dexia. Een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is niet aan de orde. Niet gebleken is dat er meer of andere werkzaamheden aan de orde zijn geweest dan die, welke genoemd zijn in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.

voorwaardelijke grief

5.26.

Nu er geen grieven slagen, komt het hof niet toe aan beoordeling van de door Dexia onder de voorwaarde dat haar grieven slagen ingestelde grief (grief VI).

artikel 22 Rv

5.27.

[verweerder] heeft het hof verzocht op grond van artikel 22 Rv Dexia te bevelen om kopieën van de aanvraagformulieren van de overeenkomsten in de procedure te overleggen.

5.28.

Het hof kan op basis van artikel 22 Rv in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen bevelen om stellingen toe te lichten of bepaalde bescheiden over te leggen. Het staat een partij vrij het hof te verzoeken om gebruik van deze discretionaire bevoegdheid te maken. Gelet op de uitkomst van deze procedure ziet het hof geen aanleiding Dexia te veroordelen tot het overleggen van de aanvraagformulieren. Het hof wijst het verzoek van [verweerder] dan ook af.

slotsom

5.29.

Het hoger beroep slaagt niet. Omdat Dexia in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen, te vermeerderen met de wettelijke rente. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na de uitspraak. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.

6.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Dordrecht van 17 november 2022;

veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van [verweerder]:

€ 343,00 aan griffierecht

€ 2.428,00 aan salaris van de advocaat (2 punten x appeltarief II á € 1.214,00),

al deze kosten moeten worden betaald binnen veertien dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, H.K.N. Vos en A. van Zanten-Baris en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, 7 mei 2024 in aanwezigheid van de griffier.