ECLI:NL:GHDHA:2024:490

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer hof : 200.304.447/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/570739 / HA ZA 19/304

Arrest van 9 april 2024

in de zaak van

1.[appellante 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2.
[appellant 2],

wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna te noemen: [appellante 1] c.s.,

advocaat: mr. F.C.M. Schoonderwoerd, kantoorhoudend in Berkel en Rodenrijs,

tegen

Aegon Levensverzekering N.V.,

gevestigd in Den Haag,

geïntimeerde,

advocaat: mr. H.J. van der Baan, kantoorhoudend in Amsterdam.

Het hof zal appellanten hierna gezamenlijk [appellante 1] c.s. en afzonderlijk [appellante 1] en [appellant 2] noemen en geïntimeerde Aegon.

1.De zaak in het kort

1.1

[appellante 1] c.s. heeft pensioen opgebouwd bij Optas Pensioenen. Optas Pensioenen is in 2019 met Aegon gefuseerd. Daarbij is Optas Pensioenen opgegaan in Aegon. [appellante 1] c.s. wil dat deze fusie ongedaan wordt gemaakt. Volgens [appellante 1] c.s. behoorde het vermogen van Optas Pensioenen ten tijde van de fusie aan haar en al de andere Optas-verzekerden toe. Door deze fusie is er minder geld beschikbaar voor pensioen. Het vermogen van Optas Pensioenen mocht volgens [appellante 1] c.s. niet aan het vermogen van Aegon worden toegevoegd. Daarnaast zijn diverse voorschriften bij de fusie niet nageleefd. De fusie moet ongedaan worden gemaakt. Als dat niet gebeurt, wil [appellante 1] c.s. dat er voorzieningen worden getroffen zodat zij in precies dezelfde situatie komt te verkeren als dat er geen fusie zou zijn geweest.

1.2

Het hof oordeelt dat de fusie niet ongeldig is en [appellante 1] c.s. geen rechtstreeks recht heeft op het vermogen van Optas Pensioenen en/of Aegon. De pensioenrechten en de pensioenaanspraken van [appellante 1] c.s. zijn intact gebleven en die aanspraken kan [appellante 1] c.s. geldend maken bij Aegon.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 17 december 2021, waarmee [appellante 1] c.s. in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 29 september 2021;
de memorie van grieven, tevens akte wijziging eis en verzoek artikel 22 Rv Pro van [appellante 1] c.s., met bijlagen;
de memorie van antwoord en verzoek tot voeging tevens houdende verzet tegen wijziging van eis van Aegon;
de bijlagen 7 tot en met 22 die [appellante 1] c.s. en de productie 1 en 2 die Aegon ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling hebben overgelegd;
de brief van 22 februari 2024 (met instemming van de wederpartij als bedoeld in artikel 5.5 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven) aan de zijde van [appellante 1] c.s.

2.2

Op 19 mei 2023 heeft, gelijktijdig met de zaak met zaaknummer 200.304.437, een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.

2.3

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben partijen meegedeeld dat de rolvoeging en de gelijktijdige behandeling van deze zaak en de zaak met zaaknummer 200.304.437 voldoende tegemoetkomen aan het belang dat de zaken gezamenlijk behandeld worden en gelijktijdig worden afgedaan, zodat het formele verzoek tot voeging van de zaken op grond van artikel 222 Rv Pro (zoals verzocht door Aegon) is komen te vervallen.

3.Feitelijke achtergrond

3.1

In 1948 is de Stichting Pensioenfonds voor de Vervoer- en Havenbedrijven (Stichting PVH) opgericht. Het doel van Stichting PVH was het treffen van voorzieningen ter zake ouderdom, arbeidsongeschiktheid en overlijden van (voormalig) werknemers (en hun nagelaten betrekkingen) in de vervoer- en havenbedrijven in Rotterdam, Amsterdam en Zeeland. Stichting PVH kende een verplichte deelname voor het operationeel havenpersoneel. Het kantoorpersoneel in de haven werd op vrijwillige basis meeverzekerd.

3.2

In december 1990 is Optas Pensioenen N.V. door Stichting PVH opgericht. Alle pensioenverplichtingen voor het kantoorpersoneel dat niet onder de verplichtstelling viel, zijn door Stichting PVH per 1 januari 1991 aan Optas Pensioenen N.V. overgedragen. De verplichtingen voor het operationeel havenpersoneel bleven binnen de Stichting PVH.

3.3

Op 31 december 1997 is de Stichting PVH omgezet in een naamloze vennootschap: Optas Pensioenen II N.V. Enig aandeelhouder was Optas N.V. In verband met de omzetting van een stichting naar een naamloze vennootschap is een beklemd vermogen in de zin van artikel 2:18 lid 6 BW Pro ontstaan.

3.4

Aldus waren de pensioenverplichtingen voor het operationeel havenpersoneel ondergebracht in Optas Pensioenen II N.V. en dat voor het kantoorpersoneel in Optas Pensioenen N.V.

3.5

In 29 juni 1998 zijn Optas Pensioenen N.V. en Optas Pensioenen II N.V. gefuseerd. Optas Pensioenen N.V. was de verkrijgende vennootschap en Optas Pensioenen II N.V. is opgehouden te bestaan. Enig aandeelhouder van Optas Pensioenen N.V. was Optas N.V. De Stichting Optas was enig aandeelhouder van Optas N.V. en is dat tot 2007 gebleven.

3.6

Stichting Optas heeft in 2007 haar aandelen in Optas N.V. verkocht en op 28 juni 2007 geleverd aan Aegon Nederland N.V. voor een koopsom van € 1,5 miljard. De enige activiteit van de Stichting Optas was vanaf dat moment het beheer van deze koopsom.

3.7

Op 30 september 2010 heeft Optas N.V. de aandelen in Optas Pensioenen N.V. (hierna: Optas Pensioenen) overgedragen aan Aegon Nederland N.V.

3.8

De statuten van Optas Pensioenen vermelden in artikel 3 dat Pro het doel van de vennootschap is het door middel van pensioenregelingen treffen van pensioenvoorzieningen ten behoeve van werknemers. Blijkens artikel 23 is Pro de algemene vergadering bevoegd tot bestemming van de winst en moet de winst en de reserves (behoudens een dividenduitkering van ten hoogste 5% van het geplaatste kapitaal) aangewend worden in overeenstemming met het doel van de vennootschap. Op grond van artikel 33 lid 4 wordt Pro bij ontbinding van de vennootschap wat overblijft na voldoening van de schulden, de uitkering van de aandeelhouders van de dividendreserve en terugbetaling aan de aandeelhouders van het nominale op de aandelen gestorte bedrag, aangewend in overeenstemming met het doel van de vennootschap.

3.9

[appellant 2] heeft vanaf 1 april 1978 tot 31 maart 1996 pensioen opgebouwd bij PVH. [appellante 1] heeft vanaf 1 mei 1984 tot 1 januari 1991 pensioen opgebouwd bij PVH en vanaf 1 januari 1991 tot 1 juli 2000 bij Optas.

3.1

In december 2010 hebben de Stichting Belangenbehartiging Pensioengerechtigden Vervoer- en Havenbedrijven (BPVH) en Stichting Optas naar aanleiding van een geschil over de bestedingen van de ontvangen koopsom zoals genoemd onder 3.6 een schikking getroffen. In het kader van deze schikking heeft de Stichting Optas € 500 miljoen aan Optas Pensioenen betaald. In 2014 heeft BPHV ook een schikking getroffen met Aegon. In het kader van deze schikking heeft Aegon € 188 miljoen aan Optas Pensioenen betaald. Het beklemd vermogen van Optas Pensioenen is vervolgens op verzoek van BPHV en Aegon door de rechter ontklemd per 13 januari 2015.

3.11

De hierboven onder 3.10 genoemde schikkingssommen vallen onder verantwoordelijkheid en beheer van de met dat doel opgerichte Stichting Vermogensbeheer en vloeien geleidelijk terug naar de pensioenrechten van (oud)medewerkers van de havenbedrijven.

3.12

Op 4 september 2018 heeft Aegon aan De Nederlandse Bank (hierna: DNB) verzocht in te stemmen met een juridische fusie met Optas Pensioenen.

3.13

Op 3 november 2018 is door Optas Pensioenen en Aegon in het NRC Handelsblad een advertentie geplaatst waarin het voornemen tot fusie tussen beide is aangekondigd.

3.14

Op 13 november 2018 hebben Optas Pensioenen en Aegon een voorstel tot fusie neergelegd bij het handelsregister. In het voorstel tot fusie is Optas Pensioenen gedefinieerd als ‘de Verdwijnende Vennootschap’ en Aegon als de ‘Verkrijgende Vennootschap’. In het voorstel tot fusie staat onder meer het volgende:

“
1 Hoofdpunten van de voorgestelde fusie

1.1.

Voorgesteld wordt om tussen de Fuserende Vennootschappen een juridische fusie in de zin van artikel 2:309 BW Pro tot stand te brengen (de Fusie) als gevolg waarvan:

a. De Verdwijnende Vennootschap ophoudt te bestaan; en

b. Het vermogen van de Verdwijnende Vennootschap onder algemene titel wordt verkregen door de Verkrijgende Vennootschap.

1.2.

De Verkrijgende Vennootschap is de enig aandeelhouder van de Verdwijnende Vennootschap. Op de Fusie is artikel 2:333 lid 1 BW Pro van toepassing.

1.3.

De Fusie zal plaatsvinden zonder toekenning van nieuwe aandelen in het kapitaal van de Verkrijgende Vennootschap.

2 Verdere informatie over de gevolgen van de Fusie

(…)

2.2.

Statuten Verkrijgende VennootschapDe statuten van de Verkrijgende Vennootschap zullen ter gelegenheid van de Fusie worden gewijzigd.
(…)

2.9.

Invloed van de Fusie op de grootte van de goodwill en de uitkeerbare reserves van de Verkrijgende Vennootschap(…) De waarde van het vermogen van de Verdwijnende Vennootschap zal worden verwerkt in de vrij uitkeerbare reserves van de Verkrijgende Vennootschap (behalve dat eventuele wettelijke reserves van de Verdwijnende Vennootschap zo nodig door de Verkrijgende Vennootschap zullen worden overgenomen).

(…)”

3.15

In het fusievoorstel staat verder dat de raden van commissarissen van zowel Optas Pensioenen als Aegon goedkeuring hebben verleend aan het voorstel tot fusie en dat deze goedkeuring blijkt uit de medeondertekening van het voorstel tot fusie door de leden van de genoemde raden van commissarissen. Verder staat in het fusievoorstel dat de fusie de instemming van DNB behoeft. Als bijlagen bij het fusievoorstel zijn onder meer een Statement of Consent van Aegon Nederland N.V. (als de enig aandeelhouder van Aegon) en Aegon (als enig aandeelhouder van Optas Pensioenen) gevoegd. Ook is een tweetal verklaringen als bedoeld in artikel 2:316 lid 4 BW Pro van de Rechtbank Den Haag bij het fusievoorstel gevoegd.

3.16

Bij verzoekschrift van 13 december 2018 heeft [appellante 1] verzet ex artikel 2:316 BW Pro aangetekend tegen de fusie tussen Optas Pensioenen en Aegon bij de rechtbank Den Haag. Dit verzet is op 21 februari 2019 ongegrond verklaard waarbij is overwogen dat er geen reëel risico bestaat dat Aegon na de fusie haar verplichtingen niet zal kunnen nakomen en overtuigend aannemelijk is gemaakt dat de solvabiliteitspositie van Aegon gezond is. [appellante 1] heeft tegen deze beschikking geen hoger beroep ingesteld.

3.17

Bij beschikking van 26 februari 2019 heeft DNB ingestemd met de fusie. Tegen deze instemming is door [appellante 1] op 7 maart 2019 en door [betrokkene] (de appellant in de zaak met zaaknummer 200.304.437) en anderen op of rond 29 maart 2019 bezwaar gemaakt. Ook FNV Havens en een aantal havenwerknemers en -werkgevers hebben bezwaar gemaakt tegen deze instemming.

3.18

Op 31 maart 2019 zijn Aegon en Optas Pensioenen gefuseerd waarbij Aegon de verkrijgende en Optas Pensioenen de verdwijnende vennootschap was. Uit de voetverklaring bij de akte van fusie blijkt dat de vormvoorschriften in acht zijn genomen voor alle besluiten die het Burgerlijk Wetboek en de statuten van Aegon en Optas Pensioenen voor het tot stand komen van een fusie vereisen en dat voor het overige de daarvoor in het Burgerlijk Wetboek en de statuten gegeven voorschriften zijn nageleefd. De fusieakte is op 2 april 2019 ingeschreven in het handelsregister en op diezelfde datum is een afschrift van de fusieakte bij het handelsregister neergelegd. Tevens heeft op 2 april 2019 publicatie van de fusie in de Staatscourant plaatsgevonden.

3.19

Uit de op 15 mei 2019 gedeponeerde jaarrekening van Optas Pensioenen over het jaar 2018 volgt dat het eigen vermogen van Optas op 31 december 2018 € 2.454.590.000 bedroeg. Het eigen vermogen van Optas Pensioenen is na de fusie door Aegon als vrij uitkeerbare reserve aangemerkt.

3.2

Bij uitspraak van 13 februari 2023 heeft de rechtbank Rotterdam het besluit waarbij DNB heeft ingestemd met de fusie tussen Optas Pensioenen en Aegon vernietigd en het instemmingsbesluit herroepen. De tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep procedures zijn ingetrokken.

4.Procedure bij de rechtbank

4.1

[appellante 1] c.s. heeft Aegon gedagvaard en gevorderd, samengevat,

I voor recht te verklaren dat (i) het besluit van Optas Pensioenen tot het doen van het voorstel tot fusie met Aegon, (ii) het besluit van Aegon tot het doen van het fusievoorstel met Optas Pensioenen, (iii) de besluiten van de raad van commissarissen van Optas respectievelijk Aegon waarbij zij de fusievoorstellen hebben goedgekeurd, (iv) het fusiebesluit van Optas Pensioenen en (v) het fusiebesluit van Aegon nietig zijn, althans deze besluiten te vernietigen;

II voor recht te verklaren dat de fusie tussen Optas Pensioenen en Aegon niet rechtsgeldig is, althans nietig, althans deze fusie te vernietigen;

Subsidiair

Aegon te veroordelen tot vergoeding van de schade die [appellante 1] c.s. lijdt door de fusie, althans door de nietigheid/vernietigbaarheid van (i) de fusiebesluiten van Optas Pensioenen en Aegon, (ii) de besluiten van Optas Pensioenen en Aegon tot het doen van het fusievoorstel, (iii) de goedkeuringsbesluiten daarvan van de raad van commissarissen van Optas Pensioenen en Aegon, (iv) het ontbreken van instemming van DNB met de fusie en (v) de overige verzuimen die nietigverklaring, althans vernietiging van de fusie mogelijk maken. Deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

III Aegon te veroordelen in de kosten van de procedure te vermeerderen met rente.

4.2

[appellante 1] c.s. heeft in eerste aanleg - in de kern - aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de fusie tussen Optas Pensioenen en Aegon nietig is op grond van de artikelen 3:119 Wft en/of artikel 3:40 lid 1 en Pro/of lid 2 en/of artikel 2:323 lid 1 sub c BW Pro, dan wel vernietigbaar op grond van de artikelen 3:40 lid 2 BW en/of 2:323 lid 1 sub c BW, omdat:

i. i) een rechtsgeldig instemmingsbesluit van DNB ontbreekt;

ii) sprake is van strijd van het instemmingsbesluit van DNB en het fusiebesluit met de eigendomsrechten van de Optas-verzekerden;

iii) de fusie in strijd is met wettelijke bepalingen;

iv) de genomen besluiten in strijd zijn met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), artikel 17 EU Pro Handvest en wettelijke bepalingen;

v) de vereiste statutaire goedkeuring van de Algemene Vergaderingen van Optas Pensioenen en Aegon ontbreekt;

vi) de genomen besluiten in strijd zijn met de statuten van Optas Pensioenen, de indexeringsafspraken, de zorgplicht van Optas Pensioenen, de redelijkheid en billijkheid en reglementen;

vii) een advies van de Ondernemingsraad van Aegon ontbreekt.

4.3

Aegon heeft de vorderingen van [appellante 1] c.s. bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [appellante 1] c.s. in de kosten van de procedure vermeerderd met rente.

4.4

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en [appellante 1] c.s. in de kosten veroordeeld.

5.Vorderingen in hoger beroep

5.1

[appellante 1] c.s. is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. Zij heeft verschillende bezwaren (grieven) tegen het vonnis aangevoerd. [appellante 1] c.s. heeft haar subsidiaire eis gewijzigd en vordert nu

Primair:

Ivoor recht te verklaren dat (i) het besluit van Optas Pensioenen tot het doen van het voorstel tot fusie met Aegon, (ii) het besluit van Aegon tot het doen van het fusievoorstel met Optas Pensioenen, (iii) de besluiten van de raad van commissarissen van Optas Pensioenen respectievelijk Aegon waarbij zij de fusievoorstellen hebben goedgekeurd, (iv) het fusiebesluit van Optas Pensioenen en het fusiebesluit van Aegon nietig zijn, althans deze besluiten te vernietigen;

IIvoor recht te verklaren dat de fusie tussen Optas Pensioenen en Aegon niet rechtsgeldig is, althans nietig, althans deze fusie te vernietigen;

Subsidiair (voor het geval de fusie niet nietig wordt verklaard of wordt vernietigd):

IVoor recht te verklaren dat:

- [appellante 1] c.s. en de overige Optas-verzekerden eigendomsrechten (in de zin van artikel 1 Eerste Pro Protocol EVRM en artikel 17 Handvest Pro EU) hebben op

a) de door Optas Pensioenen behaalde winst van € 2,5 miljard (althans op hun individuele aandelen daarin) en

b) de rechten op indexering uit deze € 2,5 miljard (althans de individuele aandelen daarin) en

- deze € 2,5 miljard (althans de individuele aandelen daarin) toebehoren aan [appellante 1] c.s. en de overige Optas-verzekerden en dat [appellante 1] c.s. en de overige Optas-verzekerden (op grond van deze eigendomsrechten, de statuten van Optas Pensioenen zoals die bij de fusie luidden, de fiscale vereisten voor vrijstelling van de vennootschapsbelasting en artikel 2:320 BW Pro) recht hebben op aanwending van deze € 2,5 miljard (althans hun individuele aandelen daarin) voor indexering van hun pensioenafspraken en -rechten.

ii)

Aegon zich in strijd met de rechten en belangen van [appellante 1] c.s. en de overige Optas-verzekerden en artikel 2:320 BW Pro deze € 2,5 miljard en de individuele aandelen daarin van [appellante 1] c.s. en de overige Optas-verzekerden onrechtmatig heeft toegeëigend.

IIbij arrest uitvoerbaar bij voorraad:

Aegon te veroordelen om de door Optas Pensioenen gemaakte winst van circa € 2,5 miljard per eind 2018 in de jaarrekeningen van Aegon vanaf datum fusie aan te merken als schuld aan [appellante 1] c.s. en de overige Optas-verzekerden, althans als een technische voorziening voor indexering van de pensioenaanspraken en rechten van [appellante 1] c.s. en de overige Optas-verzekerden, op straffe van een dwangsom;

Aegon te bevelen om in haar statuten op te nemen dat het bedrag van € 2,5 miljard en de aangroei daarvan wordt aangewend voor indexering van de pensioenen van de Optas-verzekerden en niet kan worden aangewend voor andere zaken en daarbij in de statuten vast te leggen dat deze bepalingen niet gewijzigd kunnen worden zolang niet alle Optas-verzekerden en hun nagelaten betrekkingen zijn overleden, en in de statuten vast te leggen dat deze bepalingen zonder de mogelijkheid van wijziging dienen te worden opgelegd aan of overgaan op de eventuele rechtsopvolgers van Aegon en dat deze rechtsopvolgers deze bepalingen op hun beurt dienen op te leggen aan de volgende rechtsopvolgers, op straffe van een dwangsom;

Aegon te veroordelen tot vergoeding van de (verdere) schade die [appellante 1] c.s. lijdt door de fusie (althans door de nietigheid / de vernietigbaarheid van de fusiebesluiten, de besluiten van Optas Pensioenen en Aegon tot het doen van het fusievoorstel, de goedkeuringsbesluiten van de raad van commissarissen van Optas Pensioenen en Aegon, het ontbreken van rechtsgeldige instemming van DNB met de fusie en overige verzuimen die nietigverklaring / vernietiging van de fusie mogelijk maken) nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Primair en subsidiair:

IIIveroordeling van Aegon in de kosten van beide instanties vermeerderd met rente.

5.2

Voorts heeft [appellante 1] c.s. op grond van artikel 22 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering het hof verzocht Aegon te bevelen de volgende stukken in het geding te brengen.

De notulen van de vergaderingen (bestuur en de stichtingsraad PVH) m.b.t. de oprichting van Optas Pensioenen, de overgang PVH naar Optas Pensioenen en de daarop betrekking hebbende stukken waaronder ‘Notitie van notaris [notaris] ’;

De (bestuurs)notulen van Aegon m.b.t. de aankoop van Optas Pensioenen;

Alle stukken die betrekking hebben op onderhandelingen tussen Optas Pensioenen en Aegon in 2000-2002 over de aankoop van Optas Pensioenen door Aegon, waaronder verslagen van interne vergaderingen, voorstellen van Aegon, reacties daarop van Optas Pensioenen en interne notities daarover.

5.3

De tegen het vonnis van de rechtbank aangevoerde grieven luiden als volgt.

Grief I

5.3.1

De eerste grief is een algemene grief die erop neerkomt dat door Aegon ten onrechte € 2,5 miljard (en de aangroei daarvan) die toebehoort aan de Optas-verzekerden is toegeëigend. Dit bedrag moet gebruikt worden voor het verbeteren (indexeren) van de pensioenen van de Optas-verzekerden. Met de fusie zijn de rechten en belangen van [appellante 1] c.s. en de overige Optas-verzekerden op grove wijze geschonden en lijden zij flinke pensioenschade. De rechtbank heeft deze schending van de rechten geheel miskend. Deze grief wordt in de overige grieven verder uitgewerkt.

Grief II en XII

5.3.2

Met deze grieven wordt betoogd dat artikel 2:323 BW Pro niet aan nietigheid of vernietigbaarheid van de fusie in de weg staat. Een fusie kan wel degelijk nietig, niet van kracht of non-existent zijn en vernietigbaar op andere gronden of gebreken. De gronden genoemd in dit artikel zijn niet limitatief. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte overwogen dat een fusie alleen op grond van artikel 2:323 BW Pro kan worden vernietigd. Ongedaanmaking van de fusie is de enige wijze waarop de rechten en belangen van de Optas-verzekerden beschermd kunnen worden en de inbreuken op hun rechten ongedaan kunnen worden gemaakt.

Grief III, V, VI, VII en VIII

5.3.3

Deze grieven luiden dat de fusie en de fusiebesluiten nietig zijn op grond van artikel 3:40 BW Pro en op grond van artikel 3:119 Wft Pro en/of 3:40 BW (in strijd met de goede zeden, openbare orde en fundamentele beginselen van de rechtsorde). De rechtbank heeft de vordering tot nietigverklaring van de fusie ten onrechte afgewezen. Deze grieven zijn samengevat als volgt onderbouwd.

i. De € 2,5 miljard behoort toe aan de Optas-verzekerden en moet worden aangewend voor indexering van hun pensioenen. Voor de grondslag hiervan verwijst [appellante 1] c.s. naar een elftal feiten en omstandigheden (punt 80 van de memorie van grieven). De rechtbank is aan deze omstandigheden voorbijgegaan en heeft ten onrechte overwogen dat Aegon als gevolg van de fusie volledig in de rechten en plichten van Optas Pensioenen is getreden en alle verplichtingen van Optas Pensioenen (inclusief de eventuele indexeringsverplichtingen) zijn overgegaan op Aegon, zodat er geen grond was voor vernietiging van de fusie. [appellante 1] c.s. treedt hier echter niet op als schuldeiser, maar als iemand met een bijzonder recht, namelijk het statutaire en fiscale recht en het eigendomsrecht op (aanwending van) de € 2,5 miljard. Deze rechten zijn door de fusie geschonden.

ii. De fusie maakt inbreuk op de eigendomsrechten van [appellante 1] c.s., de indexeringsrechten daaronder begrepen. Door de fusie wordt € 2,5 miljard weggesluisd naar het eigen vermogen van Aegon terwijl [appellante 1] c.s. en de overige Optas-verzekerden hierop een eigendomsrecht hebben als bedoeld in artikel 1 Eerste Pro Protocol EVRM en artikel 17 van Pro het EU-Handvest, welke artikelen directe horizontale werking hebben.

iii. Het ontnemen van de € 2,5 miljard is in strijd met de goede zeden en openbare orde omdat hiermee inbreuk op de eigendomsrechten wordt gemaakt en het ook de bedoeling was met de fusie dit geld aan de Optas-verzekerden te ontnemen en toe te voegen aan het eigen vermogen van Aegon. Aegon heeft misbruik van recht (artikel 3:13 BW Pro) gemaakt en gehandeld in strijd met wat in het maatschappelijk verkeer betaamt (artikelen 6:162 BW en 3:10 Wft).

iv. De fusie maakt inbreuk op de eigendomsrechten van Optas-verzekerden met participaties in de Combi-mix beleggingsfondsen. Door de fusies moesten deze participaties vervangen worden waardoor het netto rendementsvoordeel is vervallen omdat geen dividendbelasting meer kan worden teruggevraagd. De fusie is door Aegon voor eigen gewin toch doorgezet. Deze schade bedraagt voor de Optas-verzekerden ten minste € 750.000 per jaar. Daarnaast schrijft de wet voor dat de pensioenbeleggingen plaats moeten vinden in het belang van de verzekerden.

v. De Optas-verzekerden zijn misleid doordat is medegedeeld dat er door de fusie niets verandert. Hierdoor hebben Optas-verzekerden geen reële mogelijkheid gehad zich tegen de fusie te verzetten en zo de fusie tegen te houden. Daarnaast zijn de brieven over de fusie naar de Optas-verzekerden pas verzonden toen de verzettermijn van artikel 3:119 Wft Pro al grotendeels of zelfs geheel was verstreken en ontbrak informatie over de verzetmogelijkheid. Op grond van artikel 3:44 lid 3 BW Pro is de fusie dan ook vernietigbaar.

vi. Optas-verzekerden krijgen in strijd met artikel 2:320 BW Pro geen gelijkwaardige bijzondere rechten in Aegon zoals zij in Optas Pensioenen hadden.

vii. Er is in strijd gehandeld met diverse dwingende wettelijke bepalingen, zoals de Pensioenwet, het jaarrekeningenrecht, het Besluit prudentiële regels Wft en de fiscale regels.

viii. Ook andere rechten en belangen van Optas-verzekerden zijn geschonden. Aegon maakt minder nettorendement dan Optas Pensioenen zodat er minder rendement beschikbaar is om de pensioenen van Optas-verzekerden te indexeren. Daarnaast loopt Aegon aanzienlijke ondernemingsrisico’s en is haar solvabiliteit uiterst kwetsbaar en onbetrouwbaar. De solvabiliteitsratio is door de fusie voor de Optas-verzekerden gekelderd van 721% naar 186% (eind 2017).

Grief IV en VII

5.3.4

Met deze grieven wordt betoogd dat het besluit van DNB niet rechtsgeldig is en rechtsgeldige instemming van DNB met de fusie ontbreekt. Het ontbreken van de toestemming door DNB tast de rechtsgeldigheid van de fusie(besluiten) aan omdat voor een fusie een instemmingsbesluit van DNB vereist is (artikel 3:112, 3:115 en 3:119 Wft). Omdat toestemming van DNB noodzakelijk is voor het van kracht worden van de fusie (artikel 3:119 lid 4 Wft Pro), betekent het ontbreken van deze toestemming dat de fusie niet van kracht, non-existent of nietig is (artikelen 3:40 en 3:14 BW). Het laten voortbestaan van de fusie zou betekenen dat [appellante 1] c.s. het fundamentele recht op effectieve rechtsbescherming wordt ontzegd. De door de wetgever beoogde bescherming van de rechten en belangen van de verzekerden die met de controle door DNB gewaarborgd zou moeten zijn, zou anders volstrekt illusoir worden. Artikel 1:23 Wft Pro is niet van toepassing en staat niet aan nietigverklaring van de fusie in de weg. Dit artikel ziet slechts op de situaties waarbij rechtshandelingen in strijd met de Wft zijn verricht en waarvoor de wetgever heeft besloten dat publiekrechtelijke sancties voldoende zijn. Dit artikel ziet qua doel en strekking niet op de situatie dat DNB zelf in strijd handelt met de Wft. Daarnaast maakt artikel 3:40 lid 1 BW Pro nietigheid nog steeds mogelijk om maatschappelijk onaanvaardbare rechtshandelingen waarvan de wet de gevolgen niet expliciet regelt, maar die wel als onaanvaardbaar worden beschouwd ongedaan te kunnen maken. Dat is hier aan de orde omdat DNB de rechten en de belangen van de Optas-verzekerden niet heeft beschermd wat in strijd is met de goede zeden en fundamentele beginselen van de rechtsorde. Als de fusie niet nietig is, is deze vernietigbaar op grond van artikel 2:323 lid 1 sub c BW Pro omdat een voor de fusie vereist besluit van een orgaan van de rechtspersoon ontbreekt. Deze bepaling is redelijkerwijs ook van toepassing bij besluiten van andere organen dan de algemene vergadering of het bestuur en dient ook van toepassing te zijn als de instemming van DNB ontbreekt.

Grief VIII

5.3.5

Volgens deze grief zijn de fusiebesluiten nietig omdat zij in strijd zijn met fundamentele totstandkomingsvereisten. De vereiste statutaire goedkeuring door de algemene vergadering van Optas Pensioenen en Aegon van de besluiten tot het doen van de fusievoorstellen ontbreken omdat ze slechts zijn goedgekeurd door de raden van commissarissen en de goedkeuringen van de raad van commissarissen onbevoegd zijn genomen.

Grief IX, X en XI

5.3.6

Met deze grieven wordt betoogd dat de fusiebesluiten vernietigbaar zijn wegens strijd met de statutaire en wettelijke totstandkomingsvereisten, alsmede de redelijkheid en billijkheid (artikel 2:15 lid 1 onder Pro a en b BW) omdat de wettelijke bepalingen die de besluitvorming ter zake het voorstel tot fusie regelen (artikel 2:312 BW Pro) niet in acht zijn genomen en het voorstel tot fusie toestemming behoeft van de algemene vergaderingen. Ook zijn wettelijke bepalingen geschonden omdat in het fusievoorstel staat dat er geen personen zijn die bijzondere rechten hebben en geen rechten en vergoedingen ingevolge artikel 2:320 BW Pro ten laste van Aegon zijn toe te kennen. Dit klopt niet en staat dan ook ten onrechte in de fusieakte. Ook heeft de rechtbank miskend dat de € 2,5 miljard toebehoort aan de Optas-verzekerden en het beroep van nietigheid en vernietigbaarheid hierop is gebaseerd. Daarnaast is artikel 2:8 BW Pro ook jegens [appellante 1] c.s. van toepassing omdat Optas-verzekerden statutair en wettelijk bij de organisatie van Optas zijn betrokken. Zij is geen gewone schuldeiser. De fusie is een grove schending van de rechten en belangen van de Optas-verzekerden en de Optas-verzekerden zijn voorafgaand aan de fusie misleid. Dit levert strijd met redelijkheid en billijkheid op. Ook zijn de fusiebesluiten vernietigbaar wegens strijd met een reglement (artikel 2:15 lid 1 onder Pro c BW) omdat er in strijd is gehandeld met de Corporate Governance Code, welke code als een reglement heeft te gelden.

5.4

De subsidiaire eis van [appellante 1] c.s. - verklaringen voor recht die tot de conclusie dienen te leiden dat Aegon onrechtmatig heeft gehandeld en een vergoeding verschuldigd is - is als eerste gebaseerd op de artikelen 2:320 jo. 2:323 lid 5 jo. 6:103 BW. Volgens [appellante 1] c.s. geldt daarnaast dat Optas Pensioenen en Aegon hun verplichtingen schenden uit hoofde van de verzekeringsovereenkomsten waarbij [appellante 1] c.s. partij is. Ook handelen Optas Pensioenen en Aegon onrechtmatig jegens [appellante 1] c.s. Door de gedragingen van Optas Pensioenen en Aegon lijdt [appellante 1] c.s. schade en haar haar rechten geschonden.

5.5

Het verzoek ex artikel 22 Rv Pro baseert [appellante 1] c.s. op het feit dat deze documenten betrekking hebben op de fusie en essentieel zijn (of kunnen zijn) voor de beslissing in de onderhavige zaak.

5.6

Aegon heeft bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de subsidiaire eis en zich verzet tegen het artikel 22 Rv Pro-verzoek. Daarnaast heeft Aegon de grieven van [appellante 1] c.s. bestreden en primair geconcludeerd tot het ongegrond verklaren van de grieven, [appellante 1] c.s. niet ontvankelijk te verklaren in de gewijzigde subsidiaire vordering, dan wel deze af te wijzen, en het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen. Subsidiair, uitsluitend voor het geval dat de grieven ter zake de vernietiging van de fusie geheel/gedeeltelijk standhouden en het vonnis geheel/gedeeltelijk wordt vernietigd, [appellante 1] c.s. niet ontvankelijk te verklaren in haar subsidiaire vorderingen dan wel deze af te wijzen en met de opdracht aan Aegon om eventuele verzuimen te herstellen. Dit alles met veroordeling van [appellante 1] c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, te vermeerderen met rente.

6.Beoordeling in hoger beroep

Verzet wijziging van eis

6.1

Aegon heeft zich allereerst verzet tegen de wijziging van de subsidiaire eis door [appellante 1] c.s. Daartoe heeft Aegon het volgende aangevoerd. [appellante 1] c.s. vordert als gevolg van de wijziging van eis een tweetal verklaringen voor recht die er in de kern op neer komen dat wordt vastgesteld dat [appellante 1] c.s. recht heeft op indexatie en dat die indexatie ten laste komt van het vrije vermogen van Optas Pensioenen. Het betreft hier vorderingen uit hoofde van de pensioenovereenkomst en dergelijke vorderingen zijn onderworpen aan de absolute competentie van de kantonrechter. Een dergelijke vordering kan niet door middel van een eiswijziging in hoger beroep aan het hof worden voorgelegd, omdat eerst de kantonrechter daarover moet beslissen. Een beoordeling van de vordering in één feitelijke instantie is in strijd met de goede procesorde. Voor een inhoudelijk debat over het recht op onvoorwaardelijke indexatie ten laste van het vermogen van Optas Pensioenen c.q. Aegon is in het onderhavige hoger beroep geen plaats.

6.2

[appellante 1] c.s. heeft vervolgens toegelicht dat het bij de subsidiaire vordering niet gaat om een vordering tot indexering. Het is een uitwerking van de schade die veroorzaakt is door de fusie die al eerder werd gevorderd en om de vaststelling van de eigendomsrechten op de € 2,5 miljard en de aanwending daarvan ten bate van de Optas-verzekerden. Het is een vordering tot vergoeding van schade anders dan in geld, aldus nog steeds [appellante 1] c.s.

6.3

Op grond van artikel 130 lid 1 jo Pro. 353 lid 1 Rv is een eiser ook in hoger beroep bevoegd zijn eis of de gronden daarvan te wijzigen zolang nog geen eindbeslissing is gegeven. Bezwaar is mogelijk op de grond dat de verandering of vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde waarmee de wetgever geen ander criterium heeft beoogd dan dat de wederpartij onredelijk wordt bemoeilijkt in de verdediging of dat het geding onredelijk wordt vertraagd. Dat hiervan sprake is, is door Aegon niet aangevoerd. Daar komt bij dat [appellante 1] c.s. heeft toegelicht dat het haar bij deze vordering niet te doen is om een vordering tot (onvoorwaardelijke) indexering van het pensioen en het geen vorderingen zijn als bedoeld in artikel 216 Pw Pro, zodat het hof daar ook vanuit zal gaan. Dit alles tezamen maakt dat het bezwaar tegen de eisvermeerdering wordt verworpen en bij de beoordeling van de vorderingen van [appellante 1] c.s. van de gewijzigde eis zal worden uitgegaan.

Is de € 2,5 miljard eigendom van [appellante 1] c.s. en de overige Optas-verzekerden?

6.4

In de kern komt het betoog van [appellante 1] c.s. erop neer dat zij stelt dat de € 2,5 miljard die in 2018 op de balans van Optas Pensioenen stond aan haar en de overige Optas-verzekerden in eigendom toebehoort en dat Aegon zich dit eigendom ten onrechte heeft toegeëigend. Dit moet worden teruggedraaid door ofwel de fusie nietig te verklaren of te vernietigen (de primaire vordering) ofwel de schade die [appellante 1] c.s. en de overige Optas-verzekerden daardoor lijden te vergoeden (subsidiaire vordering), aldus [appellante 1] c.s. Desgevraagd heeft [appellante 1] c.s. bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat haar vorderingen wat dit betreft uitsluitend zijn gegrond op de schending van statutaire, fiscale en eigendomsaanspraken. Deze beperking van de grondslag zal het hof in aanmerking nemen.

6.5

Het hof zal dan ook eerst beoordelen of deze € 2,5 miljard (en de aanwas daarvan) inderdaad eigendom (in de zin van Burgerlijk Wetboek dan wel in de zin van artikel 1 Eerste Pro Protocol EVRM en artikel 17 van Pro het EU-Handvest) is van de Optas-verzekerden en aan hen toebehoort en of deze bepalingen rechten aan [appellante 1] c.s. toekennen waarop zij jegens Aegon een beroep kan doen. De conclusie is dat er geen sprake is van eigendom in de hiervoor bedoelde zin. Dit wordt als volgt toegelicht.

Burgerlijk Wetboek

6.6

Het hof stelt voorop dat er geen sprake is van eigendom als bedoeld in het Burgerlijk Wetboek. Het gaat in deze zaak om een gepretendeerd - en betwist - recht op indexatie van ingegaan pensioen. Een dergelijk recht is een ‘pensioenaanspraak’ als gedefinieerd in art. 1 Pw Pro. Een pensioenaanspraak is naar Nederlands recht een zelfstandig (voorwaardelijk) vermogensrecht dat rechtstreeks ontstaat op grond van het vervuld zijn van de in het toepasselijke pensioenreglement daartoe gestelde voorwaarden^[1]. Verbintenisrechtelijk is sprake van een verbintenis onder opschortende voorwaarde tot het uitkeren van pensioen. De verbintenis heeft eerst werking nadat aan de voorwaarden die in het pensioenreglement worden gesteld is voldaan (vgl. artikel 6:22 BW Pro en artikel 3:38 lid 1 BW Pro). Een pensioenrecht of pensioenaanspraak of vordering betreffende pensioen of indexaties is dan ook een verbintenis en geen zaak in de zin van artikel 5:1 BW Pro en hierop kan dus geen eigendomsrecht rusten. Dit geldt ook voor de eventuele individuele of gezamenlijke aanspraken van de verzekerden op het geld (de circa € 2,5 miljard die Optas Pensioenen ten tijde van de fusie als eigen vermogen op de balans had staan) in Optas Pensioenen.

6.7

De door [appellante 1] c.s. aangevoerde feiten en/of omstandigheden, ook die genoemd onder punt 80 van de memorie van grieven, kunnen dit niet anders maken. Statutaire en/of fiscale rechten, nog afgezien van de vraag wat deze rechten precies behelzen en/of deze rechten [appellante 1] c.s. toekomen, kunnen geen eigendomsrechten op de € 2,5 miljard of andersoortige goederrechtelijke rechten creëren en zullen slechts een verbintenisrechtelijke aanspraak op kunnen leveren. Tussen partijen is niet in geschil dat verbintenisrechtelijke aanspraken ook na de fusie nog steeds bestaan en door de fusie niet zijn aangetast, gewijzigd of verloren gegaan. Deze aanspraken (waarbij de vraag aan de orde komt of [appellante 1] c.s. recht heeft op (onvoorwaardelijke) indexering van haar pensioen) kunnen na de fusie jegens Aegon (in plaats van Optas Pensioenen) geldend gemaakt worden, omdat door de fusie alle rechten en verplichtingen van Optas Pensioenen zijn overgegaan op Aegon.

Artikel 1 EP Pro EVRM en artikel 17 Handvest Pro EU

6.8

Artikel 1 EP Pro EVRM en het equivalent daarvan in artikel 17 Handvest Pro EU kennen een eigen verdragsautonome betekenis^[2]van het begrip eigendom die aanzienlijk ruimer is dan het Nederlandse eigendomsbegrip. Bij deze (ruimere) betekenis kan wel sprake zijn van een eigendomsrecht^[3]bij verbintenisrechtelijke aanspraken, dat bescherming verdient. Dat pensioenaanspraken en pensioenrechten als eigendomsrechten in deze zin moeten worden beschouwd is genoegzaam in de rechtspraak beslist.^[4]De vraag is echter tot welke conclusie dit in de onderhavige zaak dient te leiden.

6.9

Artikel 1 EP Pro EVRM is eerst en vooral bedoeld om burgers tegen de aantasting door de overheid van het daarin neergelegde eigendomsrecht te beschermen en niet bedoeld om direct te worden toegepast in (horizontale) verhoudingen tussen private partijen, zoals in deze zaak aan de orde is. Wel kan het artikel indirect toepassing krijgen, bijvoorbeeld bij de invulling van open normen of contractuele bepalingen of in het geval een nationale wetsbepaling waarop een van de partijen zich beroept strijdig is met artikel 1 EP Pro EVRM. Een betoog langs deze lijn is door [appellante 1] c.s. echter niet gevoerd en evenmin wordt uit het betoog van [appellante 1] c.s. duidelijk welke (indirecte) betekenis dan aan die toepassing zou moeten worden toegekend.

6.1

Voor het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest) geldt dat dit slechts van toepassing is als het gaat om een situatie die binnen het toepassingsgebied van het Unierecht valt (artikel 51 Handvest Pro).^[5]In zoverre is de reikwijdte van het Handvest dus beperkter dan die van het EVRM. [appellante 1] c.s. laat na duidelijk te maken om welke regel van primair of secundair Unierecht het in deze zaak zou moeten gaan en het hof ziet dat zelf evenmin, zodat het beroep op artikel 17 Handvest Pro reeds daarop strandt.

6.11

Bij deze stand van zaken kunnen beide genoemde bepalingen in dit geding niet rechtstreeks - in de zin van: op zichzelf beschouwd - als grondslag dienen voor de vorderingen van [appellante 1] c.s.

6.12

Maar ook als wel van (rechtstreekse) horizontale werking en toepasselijkheid van het Handvest wordt uitgegaan kan dat [appellante 1] c.s. niet verder helpen. Het in artikel 1 EP Pro EVRM en artikel 17 Handvest Pro EU gewaarborgde eigendomsrecht heeft geen absolute gelding en kan dan ook niet aldus worden uitgelegd dat het een recht op een pensioen van een bepaald bedrag doet ontstaan, zoals door [appellante 1] c.s. wordt gesteld.^[6]Het is in de onderhavige zaak ook niet duidelijk waaruit de aantasting van het eigendomsrecht zou bestaan. Zoals hierboven in r.o. 6.7 al is opgemerkt, is tussen partijen niet in geschil dat pensioenaanspraken door de fusie niet zijn aangetast, gewijzigd of verloren gegaan. [appellante 1] c.s. kan deze aanspraken onverkort geldend maken omdat door de fusie alle rechten en verplichtingen van Optas Pensioenen zijn overgegaan op Aegon. Op dit punt is van belang dat Aegon heeft betwist dat [appellante 1] c.s. een onvoorwaardelijk recht op indexatie heeft en dat partijen het erover eens zijn dat het in deze procedure niet gaat om een vordering tot (onvoorwaardelijke) indexering van haar pensioen. Een goede onderbouwing op dit punt had van [appellante 1] c.s. mogen worden verwacht omdat het voor een belangrijk deel gaat om gepretendeerde, maar in ieder geval deels onzekere toekomstige indexatie van pensioenen^[7].

6.13

Voor zover [appellante 1] c.s. betoogt dat zij (en de overige Optas-verzekerden) exclusieve vorderingsrechten hebben op bedoelde € 2,5 miljard die bescherming verdienen, is dat onvoldoende onderbouwd.

6.14

Dit alles betekent dan ook voor zover de vorderingen van [appellante 1] c.s. tot nietig verklaren (dan wel vernietigen) van de fusie of een verklaring voor recht dat Aegon zich onrechtmatig heeft gedragen door toe-eigening van 2,5 miljard en gehouden is de schade te vergoeden, is gebaseerd op ‘eigendom’ dit geen grondslag voor deze vorderingen kan vormen.

6.15

[appellante 1] c.s. heeft ook nog andere gronden aangevoerd op grond waarvan zij de fusie nietig dan wel vernietigbaar acht. Deze gronden zullen hieronder worden behandeld.

Gevolgen ontbreken toestemming DNB voor de fusie en artikel 3:40 lid 2 BW Pro

6.16

De vraag die vervolgens aan de orde komt, is wat de gevolgen zijn van het feit dat het instemmingsbesluit van DNB dat er was ten tijde van het voltrekken van de fusie door de rechtbank is herroepen (welke beslissing inmiddels onherroepelijk is) en er geen nieuw instemmingsbesluit is genomen.

6.16.1

Vast staat dat op grond van de Wft instemming van DNB nodig was voor een rechtsgeldige fusie (artikel 3:112 lid 1 jo Pro. 3:115 lid 1 Wft), dat deze instemming is herroepen (er dus niet was) en in die zin in strijd met de Wft is gehandeld. Op grond van artikel 1:23 Wft Pro geldt dat de rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling (in dit geval de rechtshandeling waarbij Aegon het vermogen van Optas onder algemene titel verkrijgt) die is verricht in strijd met regels van de Wft niet uit dien hoofde aantastbaar is, behalve voor zover in de Wft anders is bepaald. Tussen partijen is niet in geschil dat de Wft niet bepaalt dat het ontbreken van instemming van DNB tot gevolg heeft dat de fusie aantastbaar is of niet bestaat. Een en ander valt ook niet af te leiden uit lid 4 van artikel 3:119 Wft Pro. Anders dan [appellante 1] c.s. betoogt volgt hier namelijk niet uit dat het uiteindelijk ontbreken van aanvankelijk wel gegeven toestemming waarna de overdracht plaatsvond, leidt tot aantastbaarheid van de fusie op die grond.

6.16.2

Artikel 1:23 Wft Pro is bedoeld om duidelijkheid te scheppen in de relatie tot artikel 3:40 lid 2 BW Pro waarin is opgenomen dat een rechtshandeling die in strijd is met een dwingende wetsbepaling nietig is, tenzij die wetsbepaling niet de strekking heeft de geldigheid van de daarmee strijdige wetsbepaling aan te tasten. Uit de wetsgeschiedenis^[8]blijkt dat voor deze benadering is gekozen omdat toepassing van artikel 3:40 lid 2 BW Pro leidt tot grote rechtsonzekerheid op de financiële markten wat de marktgerichtheid en concurrentiepositie van financiële ondernemingen niet ten goede komt. Rechtshandelingen kunnen immers nog geruime tijd worden vernietigd of nietig worden verklaard en dit achtte de wetgever ongewenst. Goed functionerende financiële markten zijn gebaat bij vertrouwen en continuïteit. Wanneer een rechtshandeling nietig is of vernietigd wordt, dient hetgeen reeds gepresteerd is ongedaan te worden gemaakt. Dit is in de financiële toezichtwetgeving in de meeste gevallen moeilijk of zelfs onmogelijk, vanwege de vaak fluctuerende waarden van financiële producten, de lange termijn waarvoor contracten worden afgesloten en het grote aantal transacties dat met elkaar is verbonden. Deze onzekerheid wordt door artikel 1:23 Wft Pro weggenomen en behoudens uitzonderingen is het volgens de wetgever dan ook niet de bedoeling dat aan overtredingen van de bij of krachtens de Wft gestelde publiekrechtelijke regels (ook) civielrechtelijke gevolgen worden verbonden.

6.16.3

Het voorgaande leidt ertoe dat het (achteraf gezien) ontbreken van instemming van DNB met de fusie niet tot gevolg heeft dat de fusie op grond van artikel 3:40 BW Pro (jo. 3:14 BW) nietig, niet van kracht of non-existent is, zoals door [appellante 1] c.s. is betoogd. Dat artikel 1:23 Wft Pro in dit geval niet van toepassing is en niet ziet op de situatie waarin DNB in strijd met de Wft handelt zoals aangevoerd door [appellante 1] c.s. kan eveneens niet worden gevolgd. Voor deze uitleg zijn geen aanknopingspunten gevonden en blijkens de wetgeschiedenis is dit artikel er nu juist voor bedoeld om onduidelijkheid weg te nemen. Dit alles betekent dat er geen grond is om aan te nemen dat de fusie nietig is op grond van artikel 3:40 lid 2 BW Pro omdat de toestemming van DNB ontbreekt.

6.16.4

Voorgaande laat onverlet dat de fusie door inhoud of strekking in strijd kan zijn met de openbare orde of goede zeden, om
andere redenendan het ontbreken van instemming van DNB, en om die reden op grond van artikel 3:40 lid 1 BW Pro nietig is.

Andere redenen?

6.17

Voorop staat dat als rechtshandelingen die in strijd zijn met een wettelijke bepaling niet kunnen worden aangetast op grond van het tweede lid van artikel 3:40 BW Pro, zij ook niet op grond van alleen die strijdigheid door inhoud of strekking in strijd met de goede zeden of de openbare orde kunnen worden geacht.^[9]Het enkele feit dat DNB een onjuiste toepassing heeft gegeven aan artikel 3:119 lid 1 Wft Pro en het voor fusie vereiste instemmingsbesluit op die grond door de bestuursrechter is vernietigd en herzien, wettigt aldus niet de conclusie dat de inhoud of strekking van de fusiebesluiten van Optas Pensioenen en Aegon in strijd zijn met de goede zeden of de openbare orde. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig en dient komen vast te staan dat deze rechtshandelingen ‘maatschappelijk onaanvaardbaar’ zijn. De lat daarvoor ligt hoog. [appellante 1] c.s. heeft slechts gesteld dat hiervan sprake is omdat DNB de rechten en belangen van de Optas-verzekerden niet heeft beschermd en hiermee een fundamenteel beginsel van de rechtsorde is geschonden. Dit heeft zij echter niet nader concreet toegelicht. Bij gebreke daarvan is de foutieve oproeping en de gang van zaken daarna niet van een zodanig grote betekenis en gewicht dat deze, in het licht van artikel 1:23 Wft Pro, als zwaarwegende omstandigheid moet worden aangemerkt. Dat zou anders zijn als sprake is van bijkomende omstandigheden, bijvoorbeeld als was komen vast te staan dat de onjuiste oproeping willens en wetens heeft plaatsgevonden om zo de fusie te faciliteren, maar dat hiervan sprake is, is gesteld noch gebleken.

6.17.1

[appellante 1] c.s. heeft haar beroep op artikel 3:40 lid 1 BW Pro tevens onderbouwd met de omstandigheden zoals genoemd in r.o. 5.3.3. Wederom leidt dit niet tot een ander oordeel. Ook dit beroep gaat er namelijk vanuit dat de € 2,5 miljard aan [appellante 1] c.s. en de overige Optas-verzekerden toebehoort en door de fusie aan hen is ontnomen. Zoals onder 6.14 al is overwogen, is dit onjuist en kan deze stelling de vorderingen van [appellante 1] c.s. niet dragen.

6.17.2

[appellante 1] c.s. heeft daarnaast nog gesteld dat er in strijd is gehandeld met diverse andere wettelijke bepalingen, maar zij heeft deze stellingen niet nader concreet uitgewerkt en/of toegelicht. Gelet op het hierboven in r.o. 6.17 weergegeven toetsingskader kan ook dit dan niet tot nietigheid van de rechtshandelingen leiden.

6.17.3

Bij dit alles komt nog dat een fusie ingrijpende rechtsgevolgen heeft en ongedaanmaking daarvan veel complicaties met zich zal brengen. In lijn hiermee kan een fusie niet nietig zijn als zij is neergelegd in een door een notaris ondertekende akte van fusie, ongeacht mogelijke gebreken in de fusieprocedure. Er is slechts een limitatief aantal gronden waarop een fusie door de rechter kan worden vernietigd (artikel 2:323 BW Pro). Deze gronden zijn gelet op het woord “alleen” in de aanhef van lid 1 limitatief bedoeld^[10]. Zolang de rechter een fusie niet heeft vernietigd, is de fusie geldig, ook als de vereisten voor de fusie niet zijn vervuld of nageleefd. Voor zover [appellante 1] c.s. heeft willen betogen dat de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 30 januari 2020^[11]tot de conclusie moet leiden dat ook op andere gronden een fusie vernietigd kan (of zelfs moet) worden kan zij daarin niet worden gevolgd. In deze uitspraak is slechts geoordeeld dat het gemeenschapsrecht er niet aan in de weg staat dat tegen een afsplitsing (waarmee kan worden aangenomen dit ook geldt in het geval van een fusie) een actio pauliana wordt ingesteld die de geldigheid van de splitsing niet aantast maar het enkel mogelijk maakt deze schuldeisers hun rechten (op geld) bij voorrang op andere schuldeisers, kunnen uitoefenen alsof de paulianeuze handeling niet heeft plaatsgevonden. Een dergelijke of daarmee op een lijn staande vordering is hier niet aan de orde.

6.17.4

Dit brengt mee dat voor zover [appellante 1] c.s. een beroep heeft gedaan op vernietigingsgronden elders in de wet, dan wel schending van artikelen op grond waarvan [appellante 1] c.s. het aangewezen acht dat de fusie(besluiten) nietig of vernietigbaar zouden moeten zijn (artikel 2:8 BW Pro, 2:15 BW, 2:320 BW, 3:13 BW, 3:14 BW, 3:44 BW en 6:248 BW) dit op zichzelf - of in samenhang met artikel 1 EP Pro EVRM en/of artikel 17 Handvest Pro EU - beschouwd niet tot nietigheid of vernietigbaarheid van de fusie(besluiten) kan leiden.

Is de fusie vernietigbaar op grond van artikel 2:323 BW Pro?

6.18

Artikel 2:323 lid 1 BW Pro bepaalt dat de rechter een fusie alleen kan vernietigen indien:

de door een notaris ondertekende akte van fusie geen authentiek geschrift is;

wegens het niet naleven van artikel 2:310 lid 5 en Pro 6, artikel 2:316 lid 4 of Pro artikel 2:318 lid 2 BW Pro;

wegens nietigheid, het niet van kracht zijn of een grond tot vernietiging van een voor de fusie vereist besluit van de algemene vergadering of, in een stichting, van het bestuur;

wegens het niet naleven van artikel 2:317 lid Pro 5.

6.18.1

Tussen partijen is niet in geschil dat de gronden als bedoeld in a), b) en d) niet aan de orde zijn.

6.18.2

[appellante 1] c.s. heeft aangevoerd dat sub c van toepassing is omdat de fusiebesluiten in strijd zijn met fundamentele totstandkomingsvereisten. Zij heeft daartoe gesteld dat de vereiste statutaire goedkeuring door de algemene vergadering van Optas Pensioenen en Aegon van de besluiten tot het doen van de fusievoorstellen ontbreken omdat ze slechts zijn goedgekeurd door de raden van commissarissen en die goedkeuringen van de raad van commissarissen onbevoegd zijn genomen. De statuten van Optas Pensioenen en Aegon schrijven namelijk voor de dergelijke besluiten van het bestuur (de fusievoorstellen) goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders vereisen.

6.18.3

De rechtbank heeft hierover overwogen dat het voorstel tot fusie geen toestemming van de algemene vergadering(en) behoeft. [appellante 1] c.s. heeft hiertegen aangevoerd dat artikel 13.2 uit zowel de statuten van Optas Pensioenen als Aegon voorschrijven dat de algemene vergadering de besluiten van het bestuur goedkeurt nu het hier gaat om besluiten van het bestuur omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap. Deze goedkeuring ontbreekt, aldus [appellante 1] c.s.

6.18.4

Aegon heeft vervolgens aangevoerd dat artikel 13.2 ziet op de situatie als bedoeld in artikel 2:107a BW en deze situatie hier niet aan de orde is. Voor de fusie en de daartoe vereiste besluiten hebben Optas Pensioenen en Aegon de wettelijke regels van titel 7 van boek 2 van het BW gevolgd. In artikel 2:312 BW Pro lid 1 is voorgeschreven dat de besturen van de te fuseren rechtspersonen een voorstel tot fusie opstellen. Op grond van lid 4 moeten die voorstellen tot fusie zijn goedgekeurd door de raden van commissarissen en door de commissarissen mede zijn ondertekend. Vervolgens is het besluit tot de fusie genomen door de algemene vergadering van aandeelhouders conform artikel 2:317 BW Pro.

6.18.5

[appellante 1] c.s. heeft vervolgens niet meer betwist dat de voorstellen tot fusie en de fusiebesluiten bevoegd zijn genomen of dat daarbij de wettelijke en/of statutaire regels in acht zijn genomen. Dit tezamen met de voetverklaring van de notaris, maakt dat de vernietigingsgrond zoals bedoeld onder c van artikel 2:323 zich Pro dan ook niet voordoet.

6.18.6

De conclusie is dan ook dat de fusie niet vernietigbaar is op grond van artikel 2:323 BW Pro en dus geldig is.

Conclusie primaire vordering

6.19

Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat alle door [appellante 1] c.s. aangedragen grieven niet kunnen slagen en de rechtbank terecht de primaire vordering van [appellante 1] c.s. heeft afgewezen. In zoverre zal het vonnis ook bekrachtigd worden.

Subsidiaire vordering

6.2

Voor het geval de fusie niet nietig wordt verklaard of vernietigd wordt, heeft [appellante 1] c.s. een subsidiaire vordering ingesteld, zodat aan de beoordeling hiervan wordt toegekomen.

6.20.1

De onder I gevorderde verklaringen voor recht (i en ii) moeten worden afgewezen nu deze beide gegrond zijn op de aanname dat de € 2,5 miljard eigendom is van, dan wel toebehoort aan, de Optas-verzekerden en zoals in r.o. 6.14 is overwogen dit niet het geval is. Ook het onder II gevorderde kan niet worden toegewezen voor zover deze vordering gebaseerd is op diezelfde aanname dan wel op de aanname dat de fusie(besluiten) nietig of vernietigbaar zijn, maar niet tot vernietiging van de fusie is overgegaan. Van het opnemen in de jaarrekeningen van een schuld van € 2,5 miljard aan [appellante 1] c.s. en de overige Optas-verzekerden Aegon, kan dan ook geen sprake zijn. Evenmin kan Aegon veroordeeld worden tot het opnemen van een technische voorziening voor het indexeren van pensioenafspraken en -rechten van [appellante 1] c.s. en de overige Optas-verzekerden nu [appellante 1] c.s. heeft toegelicht en gesteld dat de vordering tot indexering in de onderhavige procedure niet aan de orde is gesteld. Het onder II a en b gevorderde moet dan ook worden afgewezen.

6.20.2

De vordering onder II c (vergoeding van de schade die [appellante 1] c.s. lijdt als gevolg van de fusie en de verzuimen, waaronder het ontbreken van rechtsgeldige instemming van DNB, die daarbij aan de orde zijn geweest, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet) is daarnaast gegrond op schendingen van de verzekeringsovereenkomst en onrechtmatige daad.

6.20.3

Voor zover deze vordering gebaseerd is op de pensioenovereenkomsten heeft te gelden dat al de rechten en verplichtingen daaruit zijn overgegaan op Aegon en op dit moment niet vastgesteld kan worden of Aegon zich niet aan deze verplichtingen houdt. Dit ook omdat [appellante 1] c.s. nadrukkelijk te kennen heeft gegeven dat het in deze procedure (en dus ook bij deze vordering) niet om haar pensioen en de indexering daarvan gaat. Dat (en zo ja, in hoeverre) [appellante 1] c.s. schade heeft geleden door de fusie en de eventuele verzuimen die daarbij aan de orde zijn geweest, is dan ook niet aannemelijk geworden. Hetzelfde geldt voor zover de vordering gebaseerd is op onrechtmatige daad. Ook in dat kader is nodig dat er sprake is van schade als gevolg van de fusie en/of verzuimen. Hoewel vaststaat dat er sprake is geweest van verzuimen nu de fusie is verleden zonder toestemming van DNB, is in deze procedure niet aannemelijk geworden dat [appellante 1] c.s. daardoor schade heeft geleden.

6.21

Dit betekent dat de subsidiaire vordering geheel moet worden afgewezen.

Verzoek ex artikel 22 Rv Pro

6.22

Het door [appellante 1] c.s. gedane verzoek Aegon te bevelen stukken in het geding te brengen, zal eveneens worden afgewezen. Hoe en op welke wijze deze stukken tot een andere beslissing in deze zaak zouden moeten leiden is het hof niet duidelijk geworden en is door [appellante 1] c.s. ook niet geduid, zodat er geen reden is deze stukken in het geding te laten brengen.

Conclusie en proceskosten

6.23

De conclusie is dat het hoger beroep van [appellante 1] c.s. niet slaagt. Daarom zal het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigen (wat de primaire vordering betreft, de subsidiaire vordering is gewijzigd en daarmee niet meer aan de orde) en de gewijzigde subsidiaire vordering afwijzen. Het hof zal [appellante 1] c.s. als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. De rente over de proceskosten wordt toegewezen als hierna vermeld.

7.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 29 september 2021;
wijst af de gewijzigde subsidiaire vorderingen van [appellante 1] c.s.;
veroordeelt [appellante 1] c.s. in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van Aegon bepaald op € 772,00 aan verschotten en € 2.428,00 aan salaris advocaat (twee punten, tarief II);
bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. Verkerk, R.S. van Coevorden en E. Bauw en in het openbaar uitgesproken op 9 april 2024 in aanwezigheid van de griffier.

Fusie tussen Optas Pensioenen en Aegon Levensverzekering blijft geldig ondanks geschil over eigendomsrechten