Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Civiel recht
Team Handel
Zaaknummer hof : 200.314.608/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/614989 / HA ZA 21-237
Arrest van 19 maart 2024
in de zaak van
Interelectronics N.V.,
gevestigd in Aruba,
appellante in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. S.W. Claassen, kantoorhoudend in ’s-Gravenhage,
tegen
Vialis Verkeer en Mobiliteit B.V. in liquidatie,
gevestigd in Haarlem,
verweerster in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J. Bedaux, kantoorhoudend in Amsterdam.
Het hof zal partijen hierna noemen Interelectronics en Vialis.
1.De zaak in het kort
1.1
Dit is een schadestaatprocedure. In de hoofdzaak is Vialis veroordeeld tot vergoeding van schade die Interelectronics heeft geleden doordat Vialis wanprestatie pleegde toen zij een distributie-overeenkomst voortijdig beëindigde. In deze zaak gaat het over de vraag welke schadeposten een aan Vialis toerekenbaar gevolg zijn van die wanprestatie en over de vraag hoe hoog die schade is.
1.2
Het hof komt, evenals de rechtbank, tot het oordeel dat een groot deel van de schadeposten speculatief is. Van die posten kan niet gezegd worden dat ze het gevolg zijn van de wanprestatie van Vialis. Ten aanzien van een schadepost (post 1) waardeert het hof de schade op een lager bedrag dan de rechtbank. De wettelijke rente over dat bedrag moet berekend worden vanaf de datum die de rechtbank in de procedure in de hoofdzaak al had bepaald, niet vanaf de (latere) datum die de rechtbank in de schadestaatprocedure had bepaald. Interelectronics slaagt alleen op dit laatste punt in haar hoger beroep. Het incidentele hoger beroep van Vialis slaagt ook deels.
2.Procesverloop in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
- de dagvaarding van 2 augustus 2022, waarmee Interelectronics in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 4 mei 2022;
- de memorie van grieven, tevens wijziging van eis, van Interelectronics, met bijlagen;
- de memorie van antwoord van Vialis, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, met bijlagen;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel, met bijlagen;
- het verhandelde op de mondelinge behandeling van 22 januari 2024 en de op die zitting voorgedragen spreekaantekeningen van de advocaten van beide partijen.
3.Feitelijke achtergrond
3.1
Vialis was een producent van verkeersregelinstallaties (VRI’s) voordat zij in liquidatie ging.
3.2
Interelectronics was sinds 1986 exclusief distributeur van Vialis op Aruba. Daarnaast was zij distributeur voor andere verkeersapparatuur en voerde zij onderhoud uit aan VRI’s op Aruba. In 2002 sloten partijen een exclusieve distributie-overeenkomst met een looptijd tot 31 december 2004. Op 1 juni 2005 sloten partijen een nieuwe exclusieve distributie-overeenkomst met een looptijd tot 31 december 2009.
3.3
In een document van 12 juni 2001 is, op briefpapier van Vialis, vermeld:
3.4
Op 13 januari 2003 schreef Vialis aan Interelectronics:
Met betrekking tot uw voornemen om tot assemblage van VRI’s over te gaan sturen wij u aanvullende informatie, waarbij wij ervan uit gaan dat er door Interelectronics en Vialis nadere afspraken gemaakt moeten worden.
(...)
(…) Ook is het van belang te bepalen in welke landen cq eilanden Interelectronics de VRI’s wil gaan verkopen, zodat Vialis en Interelectronics hiervoor een distributieovereenkomst kunnen sluiten.
Met betrekking tot nieuw te betreden gebieden zullen wij een analyse moeten maken van onze kansen, (...) en op welke wijze wij ons een positie op de nieuwe markt kunnen/willen verwerven. (…)
3.5
In juli 2005 heeft Interelectronics een softwarepakket aangeschaft bij Vialis dat gebruikt kan worden om op afstand storingen in VRI’s te verhelpen, dat het Crossman systeem werd genoemd. Bij koppeling aan een centrale in Nederland zou het daarmee mogelijk zijn om VRI’s continu te bewaken. De prijs bedroeg € 22.434.
3.6
In de periode 2005 tot en met 2009 heeft Interelectronics voor een totaalbedrag van € 49.549,35 producten ingekocht bij Vialis. Deze omzet van Interelectronics bij Vialis is als volgt verdeeld:
2005 EUR 191,55 (Awg 364,36)
2006 EUR 39.320,48 (Awg 74.708,91)
2007 EUR 3.248,46 (Awg 6.172,07)
2008 EUR 13.612,55 (Awg 25.683,85)
2009 EUR - 6.823,69 (Awg 12.965,01)
2005 EUR 191,55 (Awg 364,36)
2006 EUR 39.320,48 (Awg 74.708,91)
2007 EUR 3.248,46 (Awg 6.172,07)
2008 EUR 13.612,55 (Awg 25.683,85)
2009 EUR - 6.823,69 (Awg 12.965,01)
3.7
In een brief van 16 oktober 2009 heeft de Dienst Openbare Werken (DOW) van het land Aruba de onderhoudsovereenkomst met Interelectronics beëindigd per 13 april 2010. In die brief schrijft DOW dat zij voornemens is om wederom een openbare aanbesteding te houden voor de onderhoudswerkzaamheden aan de VRI’s.
3.8
In de krant Amigoe di Aruba van 5 mei 2010 stond in een artikel over verkeerslichten met mankementen de volgende passage:
DOW houdt nu een opnieuw een openbare aanbesteding, waar Inter Electronics ook weer aan zal meedoen. [beleidsmedewerker DOW], van huis uit verkeerskundige, sluit niet uit dat Inter Electronics opnieuw de buit zal binnenslepen. “Het bedrijf heeft veel expertise opgebouwd in de afgelopen jaren en kan mede daardoor de prijs scherp houden. Maar we moeten ook andere bedrijven een kans geven. Wat uiteindelijk het zwaarst weegt, is de verhouding tussen prijs en kwaliteit. Dat is waarop we onze beslissing zullen baseren.”
3.9
Tijdens de ministerraad van Aruba op 28 mei 2010 is een verzoek van de directeur van Interelectronics behandeld om de in 3.7 beschreven onderhoudsovereenkomst tussen DOW en Interelectronics met vier jaar te verlengen. Daarbij is besloten de onderhoudsovereenkomst met een jaar te verlengen, tot 12 april 2011. Dit is door DOW bevestigd in een brief van 16 september 2010.
3.1
Op 20 juni 2010 heeft Vialis een overeenkomst gesloten met Flash & Signs (hierna: F&S), met de titel ‘Exclusieve Distributie-Overeenkomst’. In die overeenkomst benoemt Vialis F&S als exclusief distributeur voor de distributie van Vialis producten op Aruba.
3.11
Op 25 juni 2010 heeft Vialis aan Interelectronics een brief gestuurd, waarin zij schrijft dat zij de distributie-overeenkomst als beëindigd beschouwt. Interelectronics heeft daartegen bezwaar gemaakt.
3.12
Op 18 augustus 2010 schreef Vialis aan de advocaat van Interelectronics onder meer:
Wellicht ten overvloede kan ik U mededelen dat Vialis bereid blijft om ook in de toekomst, uiteraard onder de juiste commerciële voorwaarden, aan Interelectronics componenten of andere diensten te leveren welke zij nodig heeft voor het nakomen van haar verplichtingen jegens derden.
3.13
Op 16 september 2010 schreef DOW aan Interelectronics onder meer:
De nieuwe controllers zullen door Vialis, leverancier van de bij ons gestandaardiseerde apparatuur, worden geleverd. Ons is medegedeeld dat Interelectronics niet gekwalificeerd is en dus niet gerechtigd is om onderhoud aan deze apparatuur te mogen plegen. U zult begrijpen dat dit consequenties heeft voor de inhoud van het onderhoudscontract. Wij nodigen u daarom uit voor een bespreking in deze op (...) met (...).
3.14
Op 11 januari 2011 schreef DOW aan Interelectronics:
Naar aanleiding van uw brief (...) delen wij u mede dat wij niet akkoord gaan met het inkopen van dit onderdeel voor de VRI t.p.v. boven genoemd kruispunt. Aangezien er géén onderdelen meer beschikbaar zijn, gaan wij niet in dit model investeren. Wij hebben besloten om deze controller te vervangen door een nieuwe versie. Deze nieuwe controller zal door Vialis, leverancier van de bij ons gestandaardiseerde apparatuur geleverd worden. U zal begrijpen dat dit consequenties heeft voor de inhoud van het onderhoudscontract volgens Art. 4.2. van het contract.
3.15
Op 4 juli 2011 heeft DOW aan F&S geschreven:
Recentelijk tijdens het laatste onderhoud met de heer Deneir van Vialis en u bij ons op kantoor zijn een aantal afspraken gemaakt. Wij hebben aangegeven een opdracht, om ook voor de overige kruispunten de oude controllers te vervangen dan wel te laten upgraden, te willen geven zodra de begroting voor dit jaar is goedgekeurd. Hiervoor hebben wij natuurlijk ook specifiek de goedkeuring van onze minister benodigd. Ook dient er conform de comptabiliteitsverordening een MB getekend te worden daar het hier een gunning uit de hand betreft waarvoor normaal een openbare aanbesteding zou moeten plaatsvinden. (...)Om een complete offerte op te kunnen maken is het eveneens noodzakelijk te weten wat exact geleverd zal (moeten) worden. Hiertoe is het noodzakelijk dat wij advies van u krijgen of het nodig is om alle 8 oude controllers te moeten vervangen of dat toch een paar nog kunnen worden geüpgrade, (...). Wij verzoeken u de offerte zo goed mogelijk per kruispunt te specificeren.
3.16
F&S heeft in 2011 zes VRI’s geleverd aan DOW voor een prijs van € 429.244,18.
3.17
In een brief van 29 september 2011 naar aanleiding van een offerte van F&S, verzoekt DOW om simulaties van verkeersafwikkeling voor een aantal kruispunten waar te vervangen VRI’s staan. DOW schrijft in die brief ook aan F&S:
(…)
Wij herleiden uit uw kostenplaat dat uw provisie nu 14,5% is. In uw vrijblijvende offerte van 10 augustus 2009 wordt duidelijk vermeld dat u 10,5% rekent. DOW heeft sindsdien met dit percentage gewerkt en wenst dat u dit hanteert in uw herziene offerte.
(…)
3.18
In een e-mail van een medewerker van een concern-vennootschap van Vialis aan F&S van 1 januari 2014 staat onder meer:
en
en
Procedure in de hoofdzaak
3.19
In een procedure tussen partijen met zaaknummer C/10/440813 / HA ZA 13-1329 heeft de rechtbank Rotterdam bij vonnis van 10 december 2014 beslist dat op 1 januari 2010 de overeenkomst van 1 juni 2005 met vijf jaar is verlengd tot 31 december 2014, gelet op de gedragingen en verklaringen van partijen over en weer voorafgaand aan de opzeggingsbrief van 25 juni 2010 (zie 3.11). In dat vonnis is Vialis onder andere veroordeeld om aan Interelectronics de schade te vergoeden die zij heeft geleden doordat Vialis is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen hen op 1 januari 2010 gesloten distributie-overeenkomst, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW daarover vanaf 25 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2
Vialis is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 30 mei 2017 (zaaknummer 200.168.042/01) heeft dit hof het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 10 december 2014 bekrachtigd. Er is geen cassatie ingesteld. Deze procedure in twee instanties wordt hierna ook de procedure in de hoofdzaak genoemd.
Accountantsrapporten
3.21
[accountant 1] van Erps van accountantskantoor Ernst & Young Dutch Caribbean heeft van Interelectronics de opdracht gekregen een berekening te maken van de schade van Interelectronics. In zijn rapport van 14 oktober 2015 (hierna: het EY-rapport) schrijft hij onder meer als volgt:
Aangezien wij slechts verslag doen van feitelijke bevindingen uit hoofde van de overeengekomen werkzaamheden betekent dit dat op het in het rapport opgenomen cijfermateriaal en toelichtingen geen accountantscontrole is toegepast en dat evenmin een beoordelingsopdracht is uitgevoerd. Dit houdt in dat aan onze rapportage geen zekerheid kan worden ontleend omtrent de getrouwheid van het in rapport opgenomen cijfermateriaal en toelichtingen daarop. Het rapport is uitsluitend bestemd voor partijen waarmee de verrichte specifieke werkzaamheden zijn overeengekomen, aangezien anderen die niet op de hoogte zijn van het doel van de werkzaamheden, de resultaten onjuist kunnen interpreteren. Aangezien wij alleen maar verslag doen van de feitelijke bevindingen uit hoofde van de overeengekomen werkzaamheden wordt geen zekerheid verschaft. In plaats daarvan zullen de gebruikers van het rapport zich een oordeel moeten vormen betreffende de werkzaamheden en bevindingen die door wij in het rapport zijn weergegeven en hun eigen conclusies moeten trekken uit de door ons verrichte werkzaamheden.
(…)
Conclusie
Interelectronics heeft een totaal aan schadeclaim voor een bedrag van Awg. 3.275.148.(…)
Overige aspecten -beperking in verspreidingskring en het gebruik
Deze rapportage is uitsluitend bestemd voor interelectronics, Viales en de rechtsvertegenwoordigers aangezien anderen die niet op de hoogte zijn van het doel van de werkzaamheden de resultaten onjuist kunnen interpreteren. Wij verzoeken u derhalve de rapportage niet aan anderen te verstrekken zonder
onze uitdrukkelijke toestemming vooraf.
3.22
In een bijlage bij het EY-rapport is een Staat van activa en geraamde afschrijvingen van het land Aruba uit de begroting van 2014 opgenomen. Daarin is vermeld ‘Levering VRI Binnenstad’ met als jaar van aanschaf 2011 en als aanschafwaarde AWG 1,099,900.
3.23
[accountant 2] (hierna: [accountant 2]) heeft in een rapport van 8 juni 2021 geantwoord op de vraag van Vialis of het EY-rapport voldoet aan de (destijds geldende) Standaard 4400 voor een rapport van feitelijke bevindingen door een Nederlandse accountant. [accountant 2] schrijft onder meer:
‘Wij hebben kennisgenomen van het hiervoor genoemde rapport van Ernst & Young Accountants en zijn op uw verzoek nagegaan of en zo ja, waarom, onduidelijkheid bestaat over de vraag of dit rapport voor wat betreft de structuur, de gehanteerde uitgangspunten en de gekozen bewoordingen voldoet aan de vereisten van de (destijds geldende) Standaard 4400. Wij hebben de opsteller van het rapport over uw verzoek aan ons geïnformeerd. Over de structuur, uitgangspunten en bewoordingen van het rapport hebben wij een aantal vragen geformuleerd. Voor een gedetailleerd overzicht van onze vragen verwijzen wij naar de bijlage. Wij hebben onze vragen voorgelegd aan de opsteller van het rapport. De advocaat van EY, de heer M.A. Kock van Kloes Koek & Partners te Aruba, heeft ons per e-mail van 2 juni 2021 namens EY meegedeeld dat het EY niet vrij staat de door ons geformuleerde vragen te beantwoorden. De heer Kock wijst er in zijn mailbericht op dat het rapport van EY uitsluitend bestemd was voor Interelectronics en Vialis en dat EY reeds bij email van 10 oktober 2018 Interelectronics heeft geïnformeerd haar geen toestemming te verlenen om het rapport van EY aan derden te verstrekken dan wel de inhoud daarvan aan derden te communiceren. Deze mededeling van de heer Kock roept nieuwe, en dus eveneens onbeantwoorde, vragen op over de beoogde gebruikerskring en, in aansluiting daarop over de partijen waarmee de te verrichten werkzaamheden zijn overeengekomen (...).
Daarmee blijven alle door ons geformuleerde vragen over het rapport vooralsnog onbeantwoord en is het voor ons niet duidelijk of het rapport een objectieve, feitelijke weergave is van de aspecten die zijn onderzocht op een wijze die is overeengekomen met de (belangrijkste) gebruikers ervan en daarmee voldoet aan de vereisten voor een rapport op basis van Standaard 4400.
Zolang de vragen die wij aan de opsteller van het rapport hebben voorgelegd niet zijn beantwoord, adviseren wij u met klem om:- het rapport niet te gebruiken om u een oordeel te vormen betreffende de werkzaamheden en bevindingen die door de accountant in het rapport zijn weergegeven;- geen eigen conclusies te trekken uit de door de accountant verrichte werkzaamheden; en- de rechterlijke autoriteit te wijzen op de onduidelijkheid over de vraag of het rapport gebruikt kan worden in het kader van objectieve waarheidsvinding.’
3.24
In de bijbehorende vragenlijst is EY onder andere gevraagd hoe de conclusies van EY geïnterpreteerd moeten worden in het licht van het voorschrift in de Standaard 4400 dat de accountant in een rapport van feitelijke bevindingen geen zekerheid verschaft en geen oordeel geeft. Ook is gevraagd hoe gebruikers van het rapport kunnen onderscheiden welke informatie afkomstig is van Interelectronics en een standpunt weergeeft en welke informatie kan worden beschouwd als onafhankelijke weergave van feiten.
3.25
In opdracht van Interelectronics heeft [accountant 3] van accountantskantoor Dekra Caribbean N.V. (hierna: Dekra) op 24 oktober 2022 een rapport opgesteld met een berekening van de door Interelectronics geleden schade (hierna: het Dekra-rapport). Dekra heeft de schade begroot op AWG 1.365.472 voor de schadeposten 1, 2 en 5 (zie 4.2).
4.Procedure bij de rechtbank
4.1
Interelectronics heeft Vialis gedagvaard in de schadestaat procedure en gevorderd dat, samengevat, Vialis schadevergoeding ter hoogte van AWG 5.632.888, omgerekend in Euro’s € 2.609.652, aan haar vergoedt, te verhogen met wettelijke handelsrente. Daarnaast vordert Interelectronics een veroordeling van Vialis in de proceskosten en uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis.
4.2
Interelectronics heeft zeven verschillende schadeposten aan haar vordering ten grondslag gelegd. Het betreft de volgende posten, die totaal AWG 5.632.888 bedragen:
Post 1: AWG 1.043.718 (primair) gederfde winst VRI’s verkocht aan DOW 2011;
Post 2: AWG 900.000 beëindiging onderhoudsovereenkomst DOW;
Post 3: AWG 115.273 bouw assemblage- en voorraadruimte;
Post 4: AWG 30.461; investering Crossman-systeem;
Post 5: AWG 1.322.043 gederfde winst vervanging 8 VRI’s;
Post 6: AWG 1.893.207 gederfde winst toeristentram project;
Post 7 (in de inleidende dagvaarding per abuis schadepost 8 genoemd): AWG 328.186 doorlopende personeels- en algemene kosten.
Post 1: AWG 1.043.718 (primair) gederfde winst VRI’s verkocht aan DOW 2011;
Post 2: AWG 900.000 beëindiging onderhoudsovereenkomst DOW;
Post 3: AWG 115.273 bouw assemblage- en voorraadruimte;
Post 4: AWG 30.461; investering Crossman-systeem;
Post 5: AWG 1.322.043 gederfde winst vervanging 8 VRI’s;
Post 6: AWG 1.893.207 gederfde winst toeristentram project;
Post 7 (in de inleidende dagvaarding per abuis schadepost 8 genoemd): AWG 328.186 doorlopende personeels- en algemene kosten.
Deze posten heeft zij onderbouwd met (onder andere) het EY-rapport.
4.3
Vialis heeft de betrouwbaarheid van dit rapport bestreden, omdat het – kort samengevat – (a) op vele punten niet voldoet aan de eisen van de Nederlandse standaard voor registeraccountants die het rapport zegt te volgen (Standaard 4400), (b) de door Interelectronics verstrekte gegevens niet zijn gecontroleerd door de accountant, (c) die gegevens aantoonbaar onjuist zijn en (d) in het rapport conclusies worden getrokken die niet tot de expertise van een accountant behoren. Volgens Vialis zou er sprake zijn van een tuchtrechtelijk niet toelaatbaar rapport als dit een rapport was van een Nederlandse registeraccountant (wat niet het geval is). Van post 1 bestrijdt Vialis verder de (onderbouwing van de) schadebegroting. Verder heeft Vialis van de posten 2 tot en met 8 primair betwist dat er causaal verband bestaat tussen de vastgestelde tekortkoming en de schade.
4.4
De rechtbank heeft geoordeeld dat het rapport van EY Aruba zodanig gebrekkig was dat het niet ter onderbouwing van de schadeposten kon worden gebruikt, heeft de schade ter zake van post 1 geschat op € 100.000, en heeft de overige schadeposten verworpen. De rechtbank heeft de vordering daarom toegewezen tot een bedrag van € 100.000, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 februari 2012 en Vialis in de kosten veroordeeld.
5.Vorderingen in hoger beroep
5.1
Interelectronics is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. Zij heeft verschillende bezwaren tegen het vonnis aangevoerd. Zij heeft haar eis gewijzigd en vordert nu Vialis te veroordelen primair tot betaling van AWG 5.632.888 en subsidiair AWG 1.365.472, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 25 juni 2010, en een veroordeling van Vialis in de proceskosten in beide instanties.
5.2
Kort gezegd zien de bezwaren van Interelectronics op het volgende. De rechtbank heeft het EY-rapport ten onrechte geheel terzijde geschoven bij de schadebegroting (grief 1). De rechtbank had in ieder geval die delen bij de beoordeling moeten betrekken, waartegen geen gegronde bezwaren bestaan. Interelectronics heeft inmiddels het Dekra-rapport laten opstellen. Voor zover er wel gegronde bezwaren tegen het EY-rapport bestaan, beroept Interelectronics zich op het Dekra-rapport. Verder heeft de rechtbank bij de begroting van schadepost 1 ten onrechte aansluiting gezocht bij de verkoop door F&S. F&S was een agent en geen distributeur, zodat de omzet en marge van F&S geen goede uitgangspunten vormen voor de berekening van de gederfde winst van Interelectronics (grief 2). De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat er geen causaal verband is tussen de tekortkoming van Interelectronics en de beëindiging van de onderhoudsovereenkomst door DOW (grief 3). Ook heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat er geen causaal verband is ten aanzien van de schadeposten 4 tot en met 7 (grieven 4 tot en met 6 en grief 8). Verder is schadepost 8 ten onrechte afgewezen (grief 7). Tot slot heeft de rechtbank ten onrechte bepaald dat de ingangsdatum van de wettelijke rente 1 februari 2012 is. In de procedure in de hoofdzaak was al beslist dat er wettelijke rente met ingang van 25 juni 2010 verschuldigd is over de hoofdsom (grief 9).
5.3
Vialis eist in incidenteel hoger beroep primair dat het hof voor recht verklaart dat Interelectronics geen schade heeft geleden en dat het hof de vorderingen van Interelectronics afwijst. Subsidiair vordert zij dat de schade wordt begroot met inachtneming van een brutowinstpercentage van 10,5% op de verkoopprijs aan DOW en een bedrijfskostenpercentage op de omzet van 60,81%, althans percentages die het hof geraden acht, althans door de schade te schatten. Verder vordert zij dat Interelectronics wordt veroordeeld in de proceskosten in beide instanties, met terugbetaling van de proceskosten die zijn betaald aan Interelectronics op grond van het vonnis van de rechtbank. Zij legt aan haar incidentele vordering ten grondslag dat de rechtbank bij haar schatting van de gederfde winst is uitgegaan van een te laag percentage aan kosten en een te hoog percentage voor de brutomarge.
6.Beoordeling in hoger beroep
onderhoudsovereenkomst DOW (schadepost 2)
6.1
Een deel van de door Interelectronics gestelde schade bestaat uit gederfde winst doordat DOW de onderhoudsovereenkomst met Interelectronics heeft opgezegd. Dientengevolge ontving Interelectronics na april 2011 geen inkomsten meer uit een onderhoudsovereenkomst met DOW. Het hof is van oordeel dat deze beëindiging en het uitblijven van een nieuwe onderhoudsovereenkomst niet in causaal verband staan met de vastgestelde tekortkoming van Vialis. Daarvoor is het volgende redengevend.
6.2
DOW heeft de onderhoudsovereenkomst met Interelectronics opgezegd in een brief van 16 oktober 2009. In de ministerraad van 28 mei 2010 is de overeenkomst nog met een jaar verlengd. DOW heeft deze beslissingen genomen voordat Vialis op 25 juni 2010 de distributie-overeenkomst met Interelectronics beëindigde. Die beëindiging vormde dus niet de oorzaak van het eindigen van de onderhoudsovereenkomst.
6.3
Interelectronics heeft ook onvoldoende onderbouwd dat zij een nieuwe onderhoudsovereenkomst aangeboden zou hebben gekregen, als Vialis niet was tekort gekomen in de nakoming van de distributie-overeenkomst. In de eerste plaats is tussen partijen niet in geschil dat DOW het onderhoud na 12 april 2011 niet meer heeft uitbesteed en daarvoor ook geen aanbesteding heeft uitgeschreven. Blijkbaar is DOW gestopt met het doen van onderhoud of is zij dat onderhoud zelf uit gaan uitvoeren.
6.4
Daar komt bij dat, als er al een aanbesteding voor het onderhoud was uitgeschreven, geenszins vaststaat dat dat onderhoud aan Interelectronics gegund zou zijn. Uit het in 3.8 weergegeven krantenartikel blijkt dat Interelectronics daarbij kans maakte op gunning volgens een beleidsmedewerker van DOW, [beleidsmedewerker DOW] (hierna: [beleidsmedewerker DOW]), maar niet dat die aanbesteding een gelopen race was en eigenlijk al was ‘binnengesleept’ door Interelectronics. Er waren blijkens datzelfde artikel andere partijen die ook kans maakten op gunning.
6.5
Uit het artikel blijkt verder dat het niet vanzelfsprekend was dat het onderhoud van de VRI’s om doelmatigheidsredenen werd gegund aan de leverancier van de apparatuur. De aard van een aanbesteding brengt mee dat daarbij gegund wordt aan degene die het beste aanbod doet op basis van vooraf bepaalde objectieve criteria. Uit het interview met [beleidsmedewerker DOW] in het in 3.8 geciteerde krantenartikel blijkt al dat dat op Aruba niet anders is dan in Nederland. Er kan daarom niet vanuit worden gegaan dat een nieuwe onderhoudsovereenkomst aan Interelectronics gegund zou worden, omdat zij de vorige contractspartij was. Dat er in het verleden uit doelmatigheidsoverwegingen voor was gekozen de onderhoudsovereenkomst te gunnen aan de leverancier van de apparatuur kan daar niet aan af doen.
6.6
Voor zover Interelectronics nog heeft gesteld dat de onderhoudsovereenkomst blijkens de brief van DOW van 16 september 2010 (zie 3.13) niet is verlengd omdat bij DOW het idee leefde dat Interelectronics niet langer geautoriseerd was om onderhoud te plegen, wijst Vialis er terecht op dat zij in de brief van 18 augustus 2010 (zie 3.12) heeft verklaard dat zij onverminderd onderdelen aan Interelectronics zou leveren als Interelectronics die nodig had om aan haar verplichtingen jegens derden te voldoen. Die brief had Interelectronics aan DOW kunnen tonen naar aanleiding van de brief van DOW van 16 september 2010.
6.7
Interelectronics heeft in hoger beroep gewezen op een verslag van Interelectronics van een gesprek met [beleidsmedewerker DOW], waaruit zou blijken dat de directeur van Vialis International, de heer Deneir, er voor zou hebben gezorgd dat er geen nieuwe aanbesteding is gedaan en dat Interelectronics die anders wel had gewonnen. Anders dan Interelectronics betoogt, blijkt uit dat verslag niet dat [beleidsmedewerker DOW] dit heeft verklaard. Het betreffende document is door Interelectronics opgesteld en door een medewerker van DOW ‘voor ontvangst’ getekend. Daaruit volgt in het geheel niet dat [beleidsmedewerker DOW] aldus heeft verklaard, dat hij dit verslag onder ogen heeft gekregen en/of dat hij akkoord is met de inhoud ervan.
6.8
Bovendien, zelfs als juist is dat [beleidsmedewerker DOW] dat heeft verklaard, komt aan die verklaring niet de betekenis toe die Interelectronics daaraan hecht. De stelling van [beleidsmedewerker DOW] dat Interelectronics de aanbesteding voor het onderhoud zou hebben gewonnen is immers niet onderbouwd en de verwijzing naar het artikel in Amigoe duidt er juist op dat het onderhoud ook aan andere aanbieders gegund had kunnen worden (zie 6.4 en 6.5.). De (vermeende) verklaring van [beleidsmedewerker DOW] kan daarom niet bijdragen aan de onderbouwing van het gestelde causaal verband.
6.9
In hoger beroep heeft Interelectronics ook gewezen op het Dekra-rapport. Dat rapport kan evenmin bijdragen aan de onderbouwing van het causaal verband. In het rapport is het causaal verband door Dekra verondersteld. Dekra is blijkbaar uitgegaan van informatie daarover die door Interelectronics is aangeleverd. Daarmee is de verwijzing naar dit rapport ter onderbouwing van het causaal verband niet meer dan een verwijzing naar de eigen stellingen. Voor zover het Dekra-rapport niet alleen feitelijke bevindingen beschrijft, maar ook een zelfstandige analyse van het causaal verband maakt, voldoet het rapport niet aan de daaraan te stellen eisen. In het rapport worden zonder onderliggende stukken een aantal conclusies over het causaal verband getrokken. Een dergelijke beoordeling behoort echter niet tot de expertise van een accountant.
6.1
Interelectronics heeft daarmee onvoldoende onderbouwd dat er een causaal verband is tussen de tekortkoming van Vialis en de beëindiging en/of het niet opnieuw gunnen van de onderhoudsovereenkomst door DOW, om toe te komen aan het door Interelectronics aangeboden getuigenbewijs door het horen van [beleidsmedewerker DOW]. Voor zover het bewijsaanbod niet was beperkt tot deze getuige, is het onvoldoende concreet.
Investering in Crossman systeem (schadepost 4)
6.11
Tussen partijen is niet in geschil dat het Crossman systeem bestemd is voor het (op afstand) oplossen van storingen aan VRI’s. Daarmee was het systeem bedoeld voor het onderhoud van VRI’s, niet voor de verkoop daarvan. Nu er geen causaal verband is tussen de tekortkoming van Vialis en de beëindiging van de onderhoudsovereenkomst door DOW, is de schade die Interelectronics stelt te hebben geleden door het niet terug kunnen verdienen van een investering in het Crossman systeem ook geen schade die het gevolg is van die tekortkoming.
6.12
Ter zitting heeft Interelectronics bovendien verklaard dat het Crossman systeem nooit in gebruik is genomen vanwege incompatibiliteit met het telecommunicatie netwerk op Aruba. Ook om die (zelfstandige) reden is de gestelde schade doordat in dit systeem is geïnvesteerd geen gevolg van de tekortkoming van Vialis. De schade door deze investering was vanwege die incompatibiliteit al onmiddellijk na aanschaf in 2005 ingetreden.
6.13
Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van het causaal verband door Interelectronics, omdat dat causaal verband onvoldoende is gemotiveerd om toe te komen aan dat bewijsaanbod.
Gederfde winst levering zes VRI’s (schadepost 1)
6.14
Vaststaat dat F&S zes VRI’s aan DOW heeft verkocht in 2011 voor een prijs van € 429.244,18. Deze transactie betrof een levering voor ‘fase 1’ van een project van DOW. Interelectronics heeft in de inleidende dagvaarding primair gesteld dat zij, als de distributie-overeenkomst was nagekomen door Vialis, VRI’s aan DOW had kunnen verkopen van het duurdere type ‘ViTrac’. Omdat Interelectronics niet bekend is met de prijs die Vialis vraagt voor dat type, heeft zij geen schadeberekening op basis van die primaire stelling gemaakt en haar vordering daarop ook niet gebaseerd. Interelectronics heeft ook geen nader bewijs daarvan aangeboden. Deze stelling vormt daarom geen geschikt uitgangspunt voor een berekening van de schade.
Onderbouwing schadepost 1 door Interelectronics
6.15
Interelectronics heeft de subsidiair voor post 1 van de schadestaat gevorderde schade van AWG 1.043.718 gebaseerd op de stelling dat de schade gelijk is aan de verkoopprijs die Interelectronics zou hebben weten te realiseren voor deze zes VRI’s. Voor de hoogte van de verkoopprijs wijst zij op een order die DOW zou hebben geplaatst op 14 december 2004 voor één VRI à AWG 169.153,68, welk bedrag zij met zes heeft vermenigvuldigd. Deze stelling kan al niet slagen omdat Interelectronics daarbij uit het oog verliest dat haar omzet niet gelijk gesteld kan worden aan haar schade. Zij had daar dan immers ook kosten voor moeten maken en de VRI’s moeten inkopen. Anders gezegd: haar gederfde winst kan niet gelijk worden gesteld aan de gemiste bruto omzet. Wat de netto winst zou zijn geweest kan ook niet worden berekend, al omdat in de onderliggende accountantsrapporten geen aansluiting is gemaakt op de kosten van de tot uitgangspunt genomen transactie uit december 2004. De primaire vordering is daarom niet toewijsbaar.
6.16
Meer subsidiair heeft Interelectronics haar schade begroot op AWG 788.800. Dit bedrag baseert zij – samengevat – op een inkoopprijs bij Vialis van € 48.909 voor één VRI. Interelectronics stelt dat zij normaliter op een dergelijke offerte van Vialis een bruto marge van 40% van de inkoopprijs aanhield. Zij onderbouwt dat met een paar calculaties voor offertes, waarin dat percentage is toegepast. Dit percentage zou omgerekend in Arubaanse florins [1] hebben geleid tot een offerte aan DOW van AWG 210.614,50 per VRI. Daarnaast zou zij nog camera’s aan DOW hebben kunnen leveren. Het land Aruba heeft volgens Interelectronics voor deze VRI’s een bedrag van AWG 1.099.900 betaald en voor de camera’s AWG 801.000, zodat haar schade 40% van het totaalbedrag bedraagt, AWG 760.000. Interelectronis verwijst in dit verband naar het in 3.22 beschreven document. Verder zouden de installatiekosten ter hoogte van AWG 28.800 per camera apart in rekening zijn gebracht, waardoor haar schade op AWG 788.800 uitkomt, zo stelt Interelectronics.
6.17
Dit betoog kan niet worden gevolgd. In de eerste plaats kan uit het in 3.22 beschreven document niet worden afgeleid dat de daarin vermelde aanschafkosten voor ‘levering VRI Binnenstad’ van AWG 1.099.900 een dito omzet voor Interelectronics zou hebben opgeleverd. In 2011 heeft DOW immers zes VRI’s ingekocht bij F&S voor het bedrag van € 429.244,18. Dat is tussen partijen niet in geschil. Als het bedrag in de afschrijvingsstaat juist is, dan betreft het dus blijkbaar niet (alleen) de inkoop van die zes VRI’s, maar ook andere investeringen. De afschrijvingsstaat vormt daarom geen geschikt uitgangspunt voor de berekening van de schade.
6.18
Ook het EY-rapport gebruikt de genoemde staat van afschrijvingen voor de berekening van de schade. Het document is kennelijk aan EY ter hand gesteld door Interelectronics. Een analyse van de vraag of dit document een betrouwbaar uitgangspunt kan vormen voor een schadeberekening ontbreekt echter in dat rapport. Het EY-rapport constateert dat de term ‘Binnenstad’, die in de staat van afschrijvingen wordt genoemd, ook is gebruikt in offertes van Interelectronics aan DOW uit 2010. Dat vormt echter een onvoldoende basis om aan te nemen dat in die staat de prijs is vermeld waarvoor F&S de zes VRI’s van Vialis heeft verkocht aan DOW in 2011.
6.19
In de tweede plaats lijkt Interelectronics er vanuit te gaan dat zij naast VRI’s ook camera’s zou hebben kunnen leveren aan DOW, maar dat na de beëindiging van de distributie-overeenkomst niet meer kon. Waar die aanname op is gebaseerd blijkt nergens uit. Het EY-rapport vermeldt dat DOW camera’s zou hebben ingekocht voor een bedrag van AWG 801.000. Het EY-rapport maakt echter duidelijk dat deze informatie afkomstig is van Interelectronics. De juistheid daarvan heeft EY niet gecontroleerd en is in deze procedure ook niet nader onderbouwd.
6.2
In de derde plaats gaat Interelectronics er bij de schadeberekening vanuit dat de gederfde winstmarge gelijk kan worden gesteld aan de bruto marge die zij heeft berekend van haar verkoop in de periode 2005 - 2009. Dat is echter geen juist uitgangspunt. De bruto marge staat niet gelijk aan de (gederfde) winst. Op een behaalde bruto marge moeten nog vaste kosten in mindering worden gebracht om de netto winst te kunnen berekenen. Interelectronics heeft niet gemotiveerd waarom haar schade gelijk kan worden gesteld aan de bruto winst marge, zodat uitgegaan moet worden van de (gederfde) netto winstmarge.
6.21
De schadeberekening gaat er verder vanuit dat Interelectronics een bruto marge van 40% had kunnen behalen met de verkoop van de zes VRI’s. Het genoemde percentage onderbouwt Interelectronics eveneens met het EY-rapport. Dat rapport kan echter niet bijdragen aan het bewijs van dit percentage. Het rapport baseert zich op bijlagen waarin Interelectronics berekeningen heeft gemaakt voor offertes waarin met die 40% bruto marge gerekend zou zijn. Vialis heeft gemotiveerd bestreden dat de offertes waarvoor deze berekeningen zijn gemaakt, tot transacties hebben geleid. De inkoop van Interelectronics bij Vialis in de betreffende jaren is in ieder geval lager dan de in de offertes genoemde inkoopprijzen. Dat wijst er op dat deze offertes of niet tot een order hebben geleid, of betrekking hebben op andere producten. Marges die zijn gehanteerd in offertes die niet hebben geleid tot verkooptransacties vormen geen reële maatstaf voor de werkelijk behaalde bruto winstmarge. Dat geldt ook voor marges behaald met producten die niet onder de distributie-overeenkomst vielen. EY heeft nagelaten om de werkelijke verkoop van VRI’s door Interelectronics aan te sluiten op de inkoop bij Vialis en op basis van die werkelijke transacties de werkelijk behaalde bruto en netto winstmarge te berekenen. Zij maakt ook niet duidelijk waarom dat niet is gedaan.
6.22
In het EY-rapport wordt op basis van de winst- en verliesrekeningen van Interelectronics uit de periode 2005-2009 nog een netto winstmarge van gemiddeld 16% berekend. Dat percentage heeft echter niet specifiek betrekking op de netto winstmarge die is behaald met de verkoop van VRI’s. Het betreft immers de marge die Interelectronics zou hebben behaald met haar gehele onderneming. Interelectronics stelt zelf dat zij ook andere handelsactiviteiten ontplooit, zoals onderhoudsactiviteiten en de verkoop van verkeerstechniek aan vliegvelden. Ten aanzien van die onderhoudsactiviteiten stelt zij bovendien dat zij daar een veel hogere winstmarge op behaalde dan met de verkoop van VRI’s. Aan de gemiddelde netto winstmarge van de gehele onderneming kan dus geen conclusie worden ontleend over de netto winstmarge op de verkoop van VRI’s. Ook de in het EY-rapport berekende netto winstmarge van 16% kan daarom geen uitgangspunt voor een schadeberekening vormen. Daarbij kan in het midden blijven of de winst- en verliesrekeningen waarop EY haar berekening heeft gebaseerd, een betrouwbare gegevensbron vormen, hetgeen ook door Vialis is betwist.
6.23
Het Dekra-rapport waarop Interelectronics zich beroept, is om dezelfde reden niet bruikbaar. Ook Dekra gaat in haar berekeningen ten onrechte uit van de winst van de gehele onderneming. Zij heeft de verkopen van VRI’s door Interelectronics in de periode 2005-2009 ook niet aangesloten op de inkoop bij Vialis om op basis van die cijfers een netto winstmarge te berekenen. Waarom dat niet is gebeurd wordt wederom niet duidelijk.
6.24
Dekra gaat bovendien uit van gegevens over de omzet waar vraagtekens bij geplaatst kunnen worden. Dekra heeft deze gegevens geput uit de winst- en verliesrekeningen van Interelectronics over de betreffende jaren. Die omzet is in ieder geval niet behaald met verkoop van Vialis producten. Uit het in 3.6 weergegeven overzicht blijkt welke jaarlijkse omzet Vialis heeft behaald met verkoop aan Interelectronics in de periode 2005-2009. Vialis heeft een overzicht gemaakt van de omzetgegevens die Interelectronics, na aftrek van de omzet behaald met onderhoud (AWG 240.000 per jaar), volgens het Dekra-rapport heeft behaald. De vergelijking daarvan (rechter kolom) met de omzet van Interelectronics bij Vialis (middelste kolom) geeft het volgende resultaat:
6.25
Uit dit overzicht komt naar voren dat Interelectronics op een inkoop bij Vialis in 2005 van € 191,55, een omzet bij DOW van € 422.942,11 zou hebben gerealiseerd. Een dergelijke omzet bij DOW is, als die al is behaald, onmogelijk behaald met de inkoop van producten bij Vialis. Ook in de daarop volgende jaren zijn de inkoop- en verkoopgegevens niet met elkaar te rijmen. Of de gegevens kloppen niet, of Interelectronics heeft haar omzet grotendeels gegenereerd met andere activiteiten dan de distributie van Vialis producten. Naar aanleiding van de kritiek die Vialis op het Dekra-rapport heeft geleverd, heeft Interelectronics deze gegevens ook niet nader onderbouwd of verder toegelicht. De berekeningen die Dekra heeft gemaakt op basis van de omzetgegevens, zijn daarom ongeschikt om bij de schadeberekening te kunnen betrekken.
6.26
Het hof gaat om de bovengenoemde redenen voorbij aan de berekeningen die Interelectronics in het EY-rapport en het Dekra-rapport heeft gemaakt.
Begroting schadepost 1
6.27
Een schadebegroting aan de hand van de feitelijk door F&S verrichte verkoop vormt naar het oordeel van het hof wel een geschikt uitgangspunt. Immers, duidelijk is welke marktprijs DOW bereid was te betalen voor de zes VRI’s. De prijs die DOW heeft betaald, € 429.244,18, correspondeert blijkens een door Vialis (als productie 18 bij conclusie van antwoord) overgelegd betalingsoverzicht van DOW met AWG 1.047.357,50. Arubaanse florins zijn de valuta waarin DOW heeft betaald en waarin Interelectronics schadevergoeding vordert, zodat het hof van dat laatste bedrag uitgaat.
6.28
Verder blijkt uit de brief van DOW van 29 september 2011 (zie 3.17) dat DOW in de onderhandelingen met F&S de eis heeft gesteld dat F&S een provisie van niet meer dan 10,5% zou hanteren. Een percentage van 14.5% was voor DOW niet acceptabel. Blijkens de brief van Vialis aan F&S van 1 januari 2014 (zie 3.18), betrof dit een percentage van de verkoopprijs van F&S aan DOW. Vastgesteld kan dus worden dat een bruto marge van AWG 109.973 op de betreffende markt haalbaar was, maar geen hoger bedrag. De gederfde netto winst wordt dus gevormd door dit bedrag minus de vaste kosten die Interelectronics daarvoor had moeten maken.
6.29
De stelling van Interelectronics dat dit percentage geen geschikt uitgangspunt vormt voor de schadeberekening, omdat F&S niet als distributeur maar als agent optrad, slaagt niet. Uit de documenten over de verkoop door F&S aan DOW komt naar voren dat F&S voor eigen rekening en risico heeft ingekocht bij Vialis en verkocht aan DOW. Weliswaar is er een ‘declaration of agency’ getekend door Vialis in mei 2010, maar daarna is er een exclusieve distributie-overeenkomst tussen Vialis en F&S tot stand gekomen. De bepalingen van die overeenkomst maken duidelijk dat F&S voor eigen rekening en risico handelde. Daarnaast blijkt uit de brief van DOW van 29 september 2011 dat zij met F&S onderhandelde, niet met Vialis. Tot slot blijkt uit de brief van Vialis van 1 januari 2014 dat DOW heeft betaald aan F&S, niet aan Vialis. Dit alles wijst er op dat F&S niet als agent van Vialis optrad.
6.3
Het betoog van Interelectronics dat F&S niet als distributeur kon fungeren omdat zij geen opslagruimte had en niet beschikte over systemen zoals het Crossmansysteem, kan niet worden gevolgd. Waarom het niet mogelijk is distributeur te zijn zonder eigen opslagruimte valt niet in te zien. Verder is tussen partijen niet in geschil dat Interelectronics ook niet over een werkend Crossmansysteem beschikte. De kostenposten die Interelectronics noemt lijken verder met name verband te houden met onderhoudsdiensten, niet met de distributie van nieuwe VRI’s.
6.31
Interelectronics merkt wel terecht op dat F&S een nieuwe onderneming was, die sterk afhankelijk lijkt te zijn geweest van de relatie met Vialis en nog niet veel personeels- en andere kosten zal hebben gehad. Daaruit volgt echter niet dat Interelectronics een hogere bruto marge had kunnen realiseren dan de 10,5% die F&S heeft behaald.
6.32
Onduidelijk is of de kosten voor transport en invoerrechten bij de levering van de zes VRI’s in 2011 voor rekening van F&S kwamen of door Vialis zijn voldaan. Het hof kan er daarom niet vanuit gaan dat die directe kosten nog van de bruto marge van F&S afgetrokken moeten worden. De door F&S behaalde netto marge zal daarom een groot deel van de behaalde bruto marge vormen.
6.33
Gelet op al deze omstandigheden schat het hof, alles afwegend, de schade vanwege gederfde winst omdat Interelectronics niet de zes VRI’s heeft kunnen verkopen aan DOW in 2011, op 10% van AWG 1.047.357,50, te weten AWG 104.735,75.
Verbouwing bedrijfspand (schadepost 3)
6.34
Interelectronics voert als schadepost 3 de investeringen op die zij stelt te hebben gedaan in de verbouwing van haar bedrijfspand in 2003. Zij stelt destijds een assemblage- en voorraadruimte te hebben verbouwd. De daarmee gemoeide kosten zijn echter niet aan te merken als schade die toerekenbaar is aan de tekortkoming van Vialis. Interelectronics was een zelfstandig distributeur, zodat haar inversteringen in beginsel tot haar normale ondernemersrisico behoren. In 2003 had zij een distributie-overeenkomst met Vialis die zou eindigen op 31 december 2004. Die overeenkomst is verlengd, maar Interelectronics moest bij haar investeringsbeslissing in 2003 rekening houden met het risico dat die overeenkomst na 31 december 2004, of na een volgende contractsperiode, ten einde kon zijn. Desondanks heeft zij die investering gedaan.
6.35
Het voorgaande geldt temeer nu nergens uit blijkt dat Vialis Interelectronics heeft verplicht om een verbouwing uit te voeren. Dit blijkt niet uit de overgelegde distributie-overeenkomst. Ook het feit dat Vialis in 2001 een beschrijving aan Interelectronics heeft gestuurd met de voor assemblage en productie van applicatiesoftware benodigde faciliteiten (zie 3.3), betekent niet dat Vialis Interelectronics verplicht heeft om de bewuste investering te doen.
6.36
De schade die Interelectronics heeft geleden in verband met de kosten voor een verbouwing staat dan ook niet in zodanig verband met de tekortkoming van Vialis, dat die aan Vialis toerekenbaar is. Daarbij kan in het midden blijven of Interelectronics daadwerkelijk de gestelde investering heeft gedaan, of deze nog niet is afgeschreven en/of al is terugverdiend voor 2010. Schadepost 3 is niet toewijsbaar.
Vervanging acht VRI’s (schadepost 5)
6.37
Volgens Interelectronics omvat de door haar gederfde winst ook winst voor ten minste acht VRI’s in ‘fase 2’, waarvoor DOW bij brief van 4 juli 2011 een offerte heeft aangevraagd bij F&S en Vialis. Dat DOW uiteindelijk niet tot die aanschaf is overgegaan is volgens Interelectronics het gevolg van het feit dat Vialis inferieure VRI’s uit Polen heeft geleverd voor fase 1 (de bij schadepost 1 besproken levering van zes VRI’s in 2011). Daardoor heeft DOW gekozen voor rotondes in plaats van acht extra VRI’s. Dit zou niet zijn gebeurd als de distributie-overeenkomst met Interelectronics niet zou zijn geëindigd, aldus Interelectronics.
6.38
Dit betoog slaagt niet. Interelectronics heeft onvoldoende gemotiveerd dat de in fase 1 aan DOW geleverde VRI’s van inferieure kwaliteit waren en dat dat er de oorzaak van is geweest dat DOW nadien heeft gekozen om fase 2 niet door te laten gaan en andere kruispunten te vervangen door een rotonde. Uit de door Vialis overgelegde publicaties blijkt dat het een algemene trend is om kruispunten met stoplichten te vervangen door rotondes, mede omdat dat op langere termijn goedkoper is. In feite onderbouwt Interelectronics het gestelde causaal verband alleen met als producties 17-20 door Interelectronics overgelegde brieven (waaronder een brief van DOW aan F&S van 4 juli 2011) en met het gespreksverslag van een bespreking met [beleidsmedewerker DOW], volgens welk verslag [beleidsmedewerker DOW] zou hebben gezegd dat Interelectronics zeker met succes fase 2 zou hebben uitgevoerd voor wat betreft het vervangen van oude automaten bij acht kruispunten. Uit de overgelegde brieven blijkt echter alleen dat DOW overwoog fase 2 te starten, daarvoor op 4 juli 2011 een offerte vroeg en op 29 september 2011 een herziene offerte. Daaruit blijkt echter niet dat fase 2 doorgang zou hebben gevonden als Vialis de distributie-overeenkomst met Interelectronics zou zijn nagekomen. Verder geldt dat, zo [beleidsmedewerker DOW] al zou hebben gezegd dat Interelectronics fase 2 met succes zou hebben afgerond (Vialis bestrijdt dit gemotiveerd), niet blijkt waarop [beleidsmedewerker DOW] deze stelling baseert. Het gespreksverslag verwijst slechts naar de brief van 4 juli 2011, die zoals hiervoor overwogen, die stelling niet onderbouwt. Gelet op dit alles dient de in 6.37 weergegeven stellingname als zuiver speculatief te worden aangemerkt. Dat Interelectronics acht extra VRI’s had verkocht aan DOW als Vialis niet tekort was gekomen, waardoor zij winst heeft gederfd, heeft zij onvoldoende aannemelijk gemaakt om toe te komen aan bewijslevering van deze stelling.
Project toeristentram (schadepost 6)
6.39
Hetzelfde geldt voor de gestelde winstderving doordat Interelectronics niet heeft kunnen inschrijven op een aanbesteding voor een te ontwikkelen toeristentramlijn op Aruba. F&S en Vialis hebben wel aan deze aanbesteding deelgenomen, maar de opdracht is gegund aan een andere inschrijver, [naam] Verkeerstechniek BV (hierna: [Verkeerstechniek BV]). Uit een door Interelectronics als productie 31 overgelegde mail van [Verkeerstechniek BV] blijkt dat dat bedrijf in 2020 VRI’s heeft aangeboden voor € 30.000 en dat zij voor het project toeristentram een totaalpakket met masten, slagbomen en verkeerslantaarns heeft aangeboden tegen specifieke condities. Op basis van de prijs die [Verkeerstechniek BV] in 2020 opgaf kan er echter vanuit worden gegaan dat Interelectronics de aanbesteding niet zou hebben gewonnen. Interelectronics stelde aanvankelijk dat zij zou hebben ingeschreven voor een prijs van AWG 280.000 per VRI, wat zou neerkomen op circa € 120.000. Later heeft zij dat bijgesteld tot AWG 148.592. Dat is altijd nog een veelvoud van de prijs die [Verkeerstechniek BV] in 2020 aanbood voor een VRI. Interelectronics had deze opdracht dus net zo min als F&S gekregen, als zij daarvoor wel had kunnen inschrijven. Bij deze stand van zaken is er ook geen grond om de door Interelectronics bepleitte proportionele aansprakelijkheid toe te passen.
Diverse kosten (schadepost 7)
6.4
Interelectronics vordert als schadepost 7 (in het EY-rapport per abuis beschreven als post 8) kosten die zijn gemaakt voor twee personeelsleden en algemene bedrijfskosten voor een auto, elektriciteit en haar bedrijfspand. Zij stelt dat zij deze operationele kosten na de beëindiging van de onderhoudsovereenkomst met DOW niet direct kon stoppen. Op dezelfde gronden als hiervoor in 6.1 tot en met 6.10 overwogen, ontbreekt er een causaal verband tussen deze kosten en de niet-nakoming door Vialis. Voor zover deze kosten wel verband hielden met de uitvoering van de distributie-overeenkomst, heeft Interelectronics niet inzichtelijk gemaakt welk verband dat was en welk aandeel die kosten hadden in haar totale bedrijfskosten.
6.41
Interelectronics heeft ook de kosten die zij heeft gemaakt voor het opstellen van het EY-rapport als schadepost opgevoerd. Zoals uit het voorgaande blijkt, heeft dat rapport niet bijgedragen aan de toewijzing van enige schadepost. Alleen al daarom kunnen de daarmee gemoeide kosten niet als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking komen.
6.42
Bovendien beantwoordt het EY-rapport niet aan de daaraan te stellen eisen. Blijkens het rapport van [accountant 2] kleven er fundamentele gebreken aan dit rapport. Eén daarvan, die bij lezing van het rapport ook voor het hof evident is, is dat EY uitgaat van informatie, aannames en gevolgtrekkingen van Interelectronics, die EY niet zelfstandig heeft onderzocht. EY maakt die echter wel tot de hare. Volgens [accountant 2] kan het EY-rapport niet dienen als betrouwbare bron van informatie in deze procedure (zie zijn in 3.23 geciteerde conclusies). [accountant 2] is lid van de Accountantskamer, die tuchtrechtelijke controle op accountants uitoefent. Het hof merkt [accountant 2] daarom aan als deskundig ten aanzien van de vraag of het EY-rapport aan de Standaard 4400 voldoet. Zijn vragenlijst en rapport zijn voor wederhoor aan EY Caribbean voorgelegd, die daarop niet heeft gereageerd. Daaruit kan – anders dan Interelectronis betoogt – niet de conclusie getrokken worden dat zijn kritiek zo onzinnig was, dat een reactie niet nodig was. Van EY Caribbean kon een inhoudelijke reactie verwacht worden, die is uitgebleven. De conclusie dat het EY-rapport niet geschikt is voor gebruik in deze procedure, wordt daarom overgenomen door het hof. Ook om deze reden komen de kosten voor het EY-rapport niet als schade voor vergoeding in aanmerking.
6.43
Interelectronics heeft ook kosten van verschillende advocaten en/of juristen in schadepost 7 opgenomen. Zij motiveert echter niet dat en waarom dit redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte betreffen. De enkele stelling dat deze juridische kosten zijn gemaakt voor de datum van dagvaarding in de schadestaatprocedure volstaat niet. Het feit dat de turbo-liquidatie van Vialis de hoofdzaak complexer heeft gemaakt, kan er ook niet toe leiden dat Interelectronics de daarmee gemoeide kosten nu als vermogensschade kan vorderen. De opgegeven advocaatkosten komen derhalve niet voor vergoeding als buitengerechtelijke kosten in aanmerking.
6.44
Tot slot komen de uren die de directeur en medewerkers van Interelectronics hebben besteed aan dit geschil niet voor vergoeding in aanmerking op grond van de artikelen 239 en 241 Rv.
Wettelijke rente
6.45
Interelectronics vordert toewijzing van wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag vanaf 25 juni 2010, het moment waarop Vialis tekortkwam in de nakoming van de distributie-overeenkomst. In het (door het hof bekrachtigde) vonnis in de procedure in de hoofdzaak is toegewezen:
‘ 5.1. veroordeelt Vialis om aan Interelectronics de schade te vergoeden die zij heeft geleden doordat Vialis is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen hen op 1 januari 2010 gesloten distributie-overeenkomst, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf 25 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening.’
6.46
In de procedure in de hoofdzaak is al in een einduitspraak bepaald wat de aanvangsdatum is voor de berekening van verschuldigde wettelijke rente. De rechtbank in die procedure heeft geoordeeld dat de vordering van Interelectronics op Vialis op die datum opeisbaar is geworden. Tegen dat onderdeel van de einduitspraak is niet gegriefd en het hof heeft het vonnis bekrachtigd in de procedure in de hoofdzaak. De rechter in de schadestaat procedure is aan die beslissing gebonden, omdat die vervat is in een einduitspraak. De rechtbank kon daar dus niet meer op terugkomen.
6.47
De grief die Interelectronics heeft gericht tegen de latere aanvangsdatum voor de berekening van wettelijke rente die de rechtbank in de schadestaatprocedure heeft bepaald (grief 9), slaagt daarom. Het hof dient uit te gaan van 25 juni 2010 als datum waarop wettelijke rente over de hoofdsom verschuldigd is geraakt.
Conclusie en proceskosten
6.48
Op het verzoek van Interelectronics tijdens de mondelinge behandeling om nog een e-mail van Ernst & Young Nederland over te mogen leggen, waarin Ernst & Young Nederland verklaart dat zij geen oordeel wil geven over het EY-rapport omdat zij daarmee haar eigen vlees zou keuren, hoeft bij deze stand van zaken niet te worden beslist. Een bewijsstuk met die strekking zou, gelet op het voorgaande, niet tot een andere beoordeling leiden.
6.49
De conclusie is dat het hoger beroep van Interelectronics slechts ten aanzien van één grief (grief 9) slaagt. Grieven 1 tot en met 8 en grief 10 slagen niet. Het incidenteel hoger beroep van Vialis slaagt wel. Daarom zal het hof het vonnis vernietigen voor zover Vialis daarin is veroordeeld om € 100.000 te voldoen aan Interelectronics en dat bedrag vaststellen op AWG 104.735,75. De daarover verschuldigde wettelijke rente dient te worden berekend vanaf 25 juni 2010.
6.5
De vordering van Vialis dat het hof voor recht verklaart dat Interelectronics geen schade heeft geleden is gelet op het voorgaande niet toewijsbaar. Hetzelfde geldt voor de subsidiaire vordering van Vialis. De meer subsidiair gevorderde schatting van de schade zal worden toegewezen.
6.51
Vialis heeft onweersproken verklaard dat zij volledig heeft voldaan aan het vonnis van 4 mei 2022. Gelet op de koersen van de euro en de Arubaanse florin, is er een grote kans dat Vialis door die voldoening recht heeft op terugbetaling van een deel van hetgeen zij heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente. De vordering daartoe zal worden toegewezen.
6.52
Gelet op deze uitkomst is er tevens grond om de proceskostenveroordeling van Vialis in eerste aanleg te vernietigen. Nu van de vordering van Interelectronics slechts een relatief klein deel wordt toegewezen, compenseert het hof de kosten in beide instanties, in de zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
7.Beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 4 mei 2022;
en opnieuw recht doende:
- veroordeelt Vialis om aan Interelectronics te betalen AWG 104.735,75, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 juni 2010 tot aan de dag van algehele voldoening;
- veroordeelt Interelectronics om al hetgeen Vialis ten onrechte heeft voldaan aan Interelectronics uit hoofde van het vonnis van 4 mei 2022, waaronder ook begrepen de proceskostenveroordeling in dat vonnis, terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van algehele terugbetaling;
- compenseert de kosten in de procedure in eerste aanleg en in het principaal en het incidenteel hoger beroep;
- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde in principaal en in incidenteel hoger beroep af.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.M. Bus, J.I. de Vreese-Rood en B. Smulders en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2024 in aanwezigheid van de griffier.