ECLI:NL:GHDHA:2024:451

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer hof : 200.311.136/01

Zaaknummer rechtbank : 7908622/ CV EXPL 19-30248

Arrest van 2 april 2024

in de zaak van

[naam] Holding B.V.,

gevestigd in [vestigingsplaats],

appellante,

advocaat: mr. R.R.F. van der Mark, kantoorhoudend in Amsterdam,

tegen

Gemeente Rotterdam,

zetelend in Rotterdam,

verweerster,

advocaat: mr. S. de Wit, kantoorhoudend in Rotterdam.

Het hof zal partijen hierna noemen [appellante] of huurder, respectievelijk gemeente Rotterdam of verhuurder.

1.De zaak in het kort

1.1

[appellante] huurt sinds 2012 bedrijfsruimte, met bestemming café, van gemeente Rotterdam. In verband met huurachterstand heeft verhuurder bij de kantonrechter de ontbinding van de huurovereenkomst, de ontruiming van het gehuurde en betaling van de achterstallige huur gevorderd. De kantonrechter heeft deze vorderingen toegewezen en daarbij het beroep van [appellante] op opschorting wegens gebreken verworpen. De tegenvordering van [appellante] tot schadevergoeding wegens gebreken en wanprestatie heeft de kantonrechter afgewezen.

1.2

Het hoger beroep heeft geen betrekking op de ontbinding van de huurovereenkomst en op de veroordeling tot ontruiming, maar gaat louter over de financiële afwikkeling. Het hof geeft [appellante] ongelijk en bekrachtigt het vonnis.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 25 april 2022, waarmee [appellante] in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 4 februari 2022;
het arrest van dit hof van 2 augustus 2022, waarin een mondelinge behandeling is gelast;
de memorie van grieven van [appellante], met bijlagen;
de memorie van antwoord van gemeente Rotterdam, met bijlagen;
de akte uitlaten van [appellante], met bijlage;
de antwoordakte van gemeente Rotterdam.

3.Feitelijke achtergrond

3.1

Tussen gemeente Rotterdam (als verhuurder) en Café [naam café], vertegenwoordigd door [huurder], (als huurder) is een huurovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot als café bestemde bedrijfsruimte aan de [adres] (hierna: het gehuurde). De huurovereenkomst is ingegaan op 1 november 2011. [appellante] is door middel van indeplaatsstelling op 1 oktober 2012 huurder geworden.

3.2

Artikel 1.2van de huurovereenkomst bepaalt dat het gehuurde als casco wordt verhuurd, tenzij in artikel 8 of elders aanvullend of anders is overeengekomen. Onder het opschrift “Casco plus” bepaalt
artikel 8dat in aanvulling op de huur als casco tot het gehuurde behoort: mechanische ventilatie, keukenblok, toiletten en vuilwaterpomp. Tevens is daarin opgenomen dat het periodiek/jaarlijks onderhouden van deze voorzieningen voor rekening van de huurder is.
Artikel 9.6bepaalt:
“Omdat verhuurder uitgaat van een cascolevering, dient huurder na oplevering van het pas gerenoveerde café zelf te zorgen voor het onderhouden, instandhouden en vervangen van installaties die door verhuurder zijn geplaatst.”

3.3

Op de huurovereenkomst zijn de Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW, ROZ 2008 (hierna: de Algemene Bepalingen) van toepassing.
Artikel 5.1bepaalt dat de verhuurder verantwoordelijk is voor het verkrijgen en behouden van ontheffingen en vergunningen die nodig zijn voor het gebruik van het gehuurde als bedrijfsruimte.
Artikel 5.2bepaalt dat de huurder zelf moet zorgen voor het verkrijgen en behouden van ontheffingen en vergunningen, waaronder gebruiksvergunningen, die nodig zijn voor de uitoefening van het bedrijf in het gehuurde. Weigering of intrekking van een vergunning levert geen gebrek op.
Artikel 11.3houdt in dat verhuurder niet aansprakelijk is voor schade ten gevolge van een gebrek en dat huurder in geval van een gebrek geen aanspraak kan maken op huurprijsvermindering en verrekening (behoudens de bevoegdheid tot verrekening als bedoeld in artikel 7:206 lid 3 BW).
Volgens
artikel 11.4is het gestelde in 11.3 niet van toepassing indien het gebrek een gevolg is van een toerekenbare ernstige tekortkoming van verhuurder.
Artikel 12.1verbiedt onderverhuur, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder.

3.4

Het gehuurde werd niet gebruikt/geëxploiteerd toen [appellante] huurder werd. [appellante] is zelf ook nooit overgegaan tot gebruik/exploitatie. De laatst verleende exploitatievergunning was van de [huurder] (café [naam café]). [appellante] heeft ook nooit een exploitatievergunning aangevraagd.

3.5

[appellante] heeft in oktober 2016 aan de Gemeente verzocht om te mogen onderverhuren. De (beoogde) onderhuurder heeft in april 2017 een exploitatievergunning aangevraagd. De Gemeente heeft bij besluit van 27 juni 2017 de exploitatievergunning (categorie 1) verleend voor horeca-inrichting [onderhuurder] (de onderhuurder). Bij beslissing op bezwaar van 9 april 2018 heeft de Gemeente deze vergunning alsnog geweigerd.

3.6

[appellante] heeft vanaf oktober 2016 bij verhuurder herhaaldelijk geklaagd over (vocht)problemen in de kelder/het souterrain. gemeente Rotterdam heeft daarop actie ondernomen door bij herhaling diverse bedrijven in te schakelen om deze problemen te verhelpen (namelijk Installatiebedrijf […], Dry Works International BV en Wedoit-projecten, welke laatstgenoemde in 2020 grootschalige werkzaamheden heeft verricht). Nadien heeft [appellante] niet meer bij gemeente Rotterdam geklaagd over vochtproblemen in de kelder. Op 24 februari 2022 is vocht in de kelder geconstateerd.

3.7

[appellante] heeft het gehuurde op 15 april 2022 ontruimd.

4.Procedure bij de rechtbank

4.1

Gemeente Rotterdam heeft [appellante] gedagvaard en, na wijziging van eis, wegens ernstige betalingsachterstand samengevat gevorderd (uitvoerbaar bij voorraad):
a) ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde;
b) veroordeling van [appellante] tot betaling van de huurachterstand van € 19.822,01
tot en met de maand november 2021, met wettelijke rente;
c) veroordeling van [appellante] tot doorbetaling van de huur/(schade)vergoeding
vanaf genoemde datum tot het moment van ontruiming;
d) veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

4.2

[appellante] heeft verweer gevoerd en gesteld dat zij de huur enkele keren heeft moeten opschorten omdat ondanks toezeggingen niets werd gedaan aan ernstige (onderhouds)gebreken (in de kelder en met betrekking tot de afzuiginstallatie). [appellante] heeft daarnaast in reconventie, na wijziging van eis, samengevat gevorderd (uitvoerbaar bij voorraad):
I. een verklaring voor recht dat gemeente Rotterdam toerekenbaar tekort is
geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellante] (wanprestatie
heeft gepleegd) en aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade;
II. veroordeling van gemeente Rotterdam tot betaling van € 185.448,40 aan
schadevergoeding, met wettelijke rente;
III. veroordeling van gemeente Rotterdam in de proceskosten.

4.3

[appellante] heeft daartoe aangevoerd (i) dat sprake was van diverse gebreken aan het gehuurde (naast vocht en schimmelvorming in de kelder was ook sprake van geuroverlast, omdat de afzuiginstallatie niet aan de eisen voldeed) en (ii) dat gemeente Rotterdam [appellante] niet in de gelegenheid heeft gesteld om het gehuurde optimaal te exploiteren als café, aangezien gemeente Rotterdam niet (tijdig) heeft beslist op het verzoek van [appellante] om te mogen onderverhuren. Daardoor kreeg de onderhuurder te maken met gewijzigde regelgeving, waardoor ingeperkte openingstijden van toepassing waren, met omzetderving tot gevolg.

4.4

De schade bestaat, aldus nog steeds [appellante], uit:
(a) huurverplichting van 1 januari 2017 tot en met 31 oktober 2021 € 54.732,28
(b) winstderving over die periode € 17.400,00
(c) extra energiekosten (wegens energie voor de als lapmiddel
in de kelder geplaatste vuilwaterpompen) € 11.768,59
(d) compensatie voor door [appellante] geplaatste inrichting in het
gehuurde, waarvan [appellante] geen enkel profijt heeft gehad € 98.547,53
(e) nieuwe afvoerpijp € 3.000,00

4.5

In haar verweer voert gemeente Rotterdam aan dat geen sprake is van gebreken, dat zij niet is tekortgeschoten in haar verplichtingen tegenover [appellante] en dat zij niet aansprakelijk is voor welke schade dan ook.

4.6

De kantonrechter heeft de vorderingen van gemeente Rotterdam toegewezen en die van [appellante] afgewezen. Volgens de kantonrechter is de hoogte van de huurachterstand niet bestreden en komt [appellante] geen beroep toe op opschorting. Immers had [appellante] na in opdracht van gemeente Rotterdam uitgevoerde herstelwerkzaamheden niet meer geklaagd over vochtproblemen in de kelder en verklaarde hij bij de mondelinge behandeling van 17 november 2021 bij de kantonrechter dat in de zomerperiode geen vocht in de kelder was geconstateerd en dat van geuroverlast geen sprake meer was. Van een gebrek op grond waarvan [appellante] de huur mocht opschorten, was volgens de kantonrechter dan ook geen sprake meer. Op gemeente Rotterdam als verhuurder rustte geen verplichting om onderverhuur toe te staan. Bovendien volgt uit artikel 5.2 Algemene Bepalingen dat op [appellante] de verplichting rustte om de vereiste exploitatievergunningen te verkrijgen en te behouden, terwijl de weigering of intrekking van de vergunning geen gebrek oplevert. De omstandigheid dat gemeente Rotterdam zowel vergunningverlener als verhuurder is maakt niet dat [appellante] is gevrijwaard van artikel 5.2 Algemene Bepalingen. Hier komt bij dat het aan [appellante] zelf te wijten is dat geen nieuwe exploitatievergunning is verkregen, omdat de oude exploitatievergunning reeds ruim voor de nieuwe aanvraag van de exploitatievergunning was verlopen. De hoogte van de huurachterstand rechtvaardigt de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde, aldus nog steeds de kantonrechter.

4.7

De kantonrechter heeft de reconventionele schadevordering van [appellante], zakelijk weergegeven, als volgt afgewezen. De kantonrechter heeft in het midden gelaten of er sprake was van gebreken en of gemeente Rotterdam die tijdig heeft verholpen. Volgens de kantonrechter was gemeente Rotterdam in ieder geval op grond van artikel 11.3 Algemene Bepalingen niet aansprakelijk voor eventuele daardoor ontstane schade. Met betrekking tot de exploitatievergunning werd overwogen dat gemeente Rotterdam geen wanprestatie heeft gepleegd (zie hiervoor onder 4.6).

5.Vorderingen in hoger beroep

5.1

[appellante] is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. Zij heeft verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd. [appellante] vordert vernietiging van het vonnis en, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog toewijzing van haar vorderingen in reconventie en afwijzing van de betalingsveroordelingen in conventie, met veroordeling van gemeente Rotterdam in de kosten van het hoger beroep.

6.Beoordeling in hoger beroep

6.1

Grief 1 gaat over de vochtproblematiek in de kelder en het daarmee samenhangende beroep op opschorting van de huurbetaling. Volgens [appellante] is lange tijd sprake geweest van ernstige vochtproblematiek in de kelder waardoor het gehuurde niet als café kon worden gebruikt, is hij in 2019 begonnen met gedeeltelijke opschorting van de huurbetaling om gemeente Rotterdam in beweging te krijgen en heeft de deurwaarder op 25 februari en 15 april 2022 geconstateerd dat het vochtprobleem in de kelder niet is opgelost, zodat [appellante] nog steeds gerechtigd is tot opschorting. Grief II gaat over het gestelde gebrek aan de afzuiginstallatie, bestaande uit geuroverlast. [appellante] stelt dat dat probleem lange tijd heeft bestaan en dat hij het uiteindelijk zelf heeft opgelost. Grief III betreft de uiteindelijke weigering van de exploitatievergunning. [appellante] verwijt gemeente Rotterdam dat zij het verzoek om te mogen onderverhuren te lang heeft laten liggen, namelijk tot na 1 januari 2017, met als gevolg dat door een regelwijziging per die datum de gewenste exploitatievergunning uiteindelijk werd geweigerd en de toegestane openingstijden werden ingeperkt. Grief IV bevat als klacht dat gemeente Rotterdam met twee petten op tegenstrijdig handelt. Voor horeca-exploitatie op deze locatie kon geen vergunning meer worden verleend, maar desondanks bleef gemeente Rotterdam vasthouden aan de bestemming die door haar als verhuurder was opgelegd, maar als vergunning-verstrekker onmogelijk was gemaakt. Gemeente Rotterdam is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de verplichting om ervoor te zorgen dat de huurder het gehuurde conform de bestemming kon gebruiken, door de bedrijfsruimte te (blijven) verhuren, terwijl haar bekend was dat gebruik conform de bestemming al jaren niet meer mogelijk was, en gemeente Rotterdam mag zich niet beroepen op artikel 5.2 van de Algemene Bepalingen, aldus [appellante]. [appellante] stelt ook dat dit artikel niet is geschreven voor huurovereenkomsten tussen een publiekrechtelijke rechtspersoon en een private rechtspersoon. Grief V gaat over de afwijzing van de reconventionele vordering met verwijzing naar artikel 11.3 Algemene Bepalingen. Volgens [appellante] komt gemeente Rotterdam (op grond van artikel 11.4 Algemene Bepalingen) geen beroep toe op artikel 11.3 omdat gemeente Rotterdam willens en wetens de vochtproblematiek onopgelost heeft gelaten en dus ernstig nalatig is geweest. Grief VI is een zogenaamde ‘veeggrief’.

6.2

Ggemeente Rotterdam heeft de grieven gemotiveerd bestreden.

6.3

Het hof oordeelt als volgt.

Opschorting leidt tot uitstel, niet tot afstel

6.4

Geen grieven zijn gericht tegen de ontbinding van de huurovereenkomst bij het bestreden vonnis van 4 februari 2022 en de veroordeling tot ontruiming. Deze beslissingen staan dus vast. De hoogte van de huurachterstand (van bijna € 20.000,-) is evenmin bestreden, zodat het hof ook hiervan uitgaat. Voor zover sprake is geweest van gebreken aan het gehuurde en [appellante] op die grond (gedeeltelijk) huur heeft mogen opschorten, kan [appellante] daarop inmiddels (na het eindigen van de huurovereenkomst) reeds hierom geen beroep meer doen. Opschorting leidt tot uitstel, maar niet tot afstel van betaling, zoals de kantonrechter met juistheid heeft overwogen in overweging 5.3 van het vonnis.
Daar komt bij dat in het vonnis (slot 5.3.1) terecht is overwogen dat [appellante] de stelling van gemeente Rotterdam dat de vochtproblematiek in de kelder was verholpen door de grootschalige werkzaamheden die gemeente Rotterdam (naar eigen zeggen onverplicht) vanaf medio 2020 heeft laten verrichten, onvoldoende heeft weersproken, zodat er vanuit moet worden gegaan dat op dat moment geen sprake was van een gebrek en [appellante] zich toen niet kon beroepen op opschorting van de huurbetalingsverplichting. Daaraan doet niet af dat op een later moment weer vocht in de kelder wordt geconstateerd.

6.5

Dit betekent dat de kantonrechter de (conventionele) vordering van gemeente Rotterdam tot betaling van de huurachterstand en het betalen van een gebruiksvergoeding tot het moment van ontruiming terecht heeft toegewezen. Het hof verwerpt de daartegen gerichte klachten van [appellante].

Geen aanspraak op schadevergoeding wegens gebreken

6.6

[appellante] maakt (in reconventie) aanspraak op schadevergoeding wegens gebreken aan het gehuurde (de vochtproblematiek in de kelder en geuroverlast). Daargelaten of sprake is geweest van gebreken die aanspraak zouden kunnen geven op schadevergoeding, is op grond van artikel 11.3 van de toepasselijke Algemene Bepalingen schadevergoeding wegens gebreken uitgesloten. Dit artikel is van toepassing tussen partijen. gemeente Rotterdam heeft, anders dan [appellante] betoogt, een beroep mogen doen op deze bepaling. Het hof verwerpt het beroep van [appellante] op (de uitzondering van) artikel 11.4 Algemene Bepalingen. Gemeente Rotterdam heeft het vochtprobleem in de kelder niet willens en wetens onopgelost gelaten. Dit blijkt uit de vaststaande herstellingen/herstelpogingen die in opdracht van gemeente Rotterdam zijn verricht. Van een toerekenbare ernstige tekortkoming van verhuurder, zoals bedoeld in artikel 11.4 Algemene Bepalingen, is daarom geen sprake.

6.7

Ten overvloede wijst het hof erop dat het schoonhouden, onderhoud en herstel van de afzuiginstallatie voor rekening van [appellante] komt, zoals volgt uit de artikelen 8 en 9.6 van de huurovereenkomst. De gestelde geuroverlast wegens een niet goed functionerende afzuiginstallatie vormt dus geen gebrek dat gemeente Rotterdam moet oplossen.

Geen causaal verband met weigering exploitatievergunning; dus evenmin grond voor schadevergoeding

6.8

Omtrent de beslissing op het verzoek om toestemming voor onderverhuur en de kwestie van de exploitatievergunning overweegt het hof als volgt.
Vaststaat dat [appellante] nadat hij door indeplaatsstelling huurder is geworden nooit tot exploitatie is overgegaan en nooit een exploitatievergunning heeft aangevraagd. Er is, ondanks aandringen van gemeente Rotterdam om tot exploitatie over te gaan, sprake geweest van jarenlange leegstand. Pas eind 2016 kwam een onderhuurder/‘pachter’ in beeld, die het betreffende pand wilde exploiteren onder de naam [onderhuurder]. De daartoe benodigde exploitatievergunning is aangevraagd in april 2017, nadat [appellante] in oktober 2016 een verzoek tot onderverhuur had gedaan. Volgens [appellante] valt gemeente Rotterdam te verwijten dat zij niet vóór 1 januari 2017 heeft beslist op het verzoek tot onderverhuur, omdat toen de regelgeving veranderde en de beoogde onderhuurder niet meer een exploitatievergunning heeft kunnen aanvragen onder het oude (gunstigere) regime, waarbij ruimere openingstijden mogelijk waren.

6.9

Zoals de kantonrechter met juistheid heeft geoordeeld rustte op gemeente Rotterdam als verhuurder niet de verplichting om in te stemmen met onderverhuur, naar het oordeel van het hof zeker niet binnen een tijdspanne van ongeveer twee maanden.

6.1

Hier komt bij dat vaststaat dat de exploitatievergunning uiteindelijk (bij beschikking op bezwaar van 9 april 2018) is geweigerd, omdat de aanvankelijk wel verleende (categorie 1)vergunning voor horeca-exploitatie in het pand [pand] in strijd was met het Horecagebiedsplan (HGP) Feijenoord 2017-2019. Daarvóór gold het HGP Feijenoord 2015-2016. De ontwikkelrichting in beide gebiedsplannen was consolideren, hetgeen betekent dat er geen nieuwe horeca werd toegestaan. Het gebiedsplan 2017-2019 kende in aanvulling daarop nog een leegstandsregeling, maar ook daaraan kon de onderhuurder geen rechten ontlenen aangezien de leegstand daarvoor te lang had geduurd. Het Horecaplangebied Feijenoord is niet vastgesteld op 1 januari 2017, zoals [appellante] stelt, maar op 20 juni 2017, dus ruim na de aanvraag van de exploitatievergunning in april 2017. Het causaal verband tussen het (volgens [appellante] niet tijdig) beslissen op het verzoek tot onderverhuur en het niet verlenen van een exploitatievergunning ontbreekt dus. Ook op dit punt kan dus niet worden gezegd dat gemeente Rotterdam wanprestatie heeft gepleegd (of onrechtmatig heeft gehandeld) en jegens [appellante] aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade. Dat gemeente Rotterdam in meerdere hoedanigheden te maken had met de exploitatie van het gehuurde maakt dat niet anders. Anders dan [appellante] stelt, brengt een en ander ook niet mee dat gemeente Rotterdam zich niet mag beroepen op artikel 5.2 Algemene Bepalingen, op grond waarvan de verantwoordelijkheid voor het verkrijgen en behouden van een exploitatievergunning bij de huurder ligt en het weigeren van een dergelijke vergunning geen gebrek oplevert.

6.11

Daarnaast wijst het hof er op dat met het gewijzigde horecabeleid van gemeente Rotterdam, anders dan [appellante] stelt, overigens nog steeds horeca ter plaatste mogelijk is, namelijk horeca waarvoor gelet op de APV en het horecabeleid geen exploitatievergunning nodig is (de zogenaamde vrijgestelde horeca). Ook voormelde grondslag voor aansprakelijkheid faalt dus.

Afrondend: geen grondslag voor schadevergoeding

6.12

Los hiervan, heeft gemeente Rotterdam met juistheid aangevoerd dat elke onderbouwing van de gestelde schade ontbreekt. Ook hierom heeft [appellante] geen aanspraak op schadevergoeding.

Conclusie en proceskosten

6.13

De conclusie is dat de grieven falen en dat het hoger beroep van [appellante] niet slaagt. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen. Voor een mondelinge behandeling, zoals [appellante] vraagt, ziet het hof geen aanleiding. Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.

6.14

Die proceskosten worden begroot op:

griffierecht € 783,-

salaris advocaat € 4.071,- (1,5 punten × tarief VI ad € 2.714,-)

Totaal € 4.854,-.

7.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 4 februari 2022;
veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van gemeente Rotterdam begroot op € 4.854,-;
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, J.J. Dijk en H.J. Rossel en in het openbaar uitgesproken op 2 april 2024 in aanwezigheid van de griffier.