ECLI:NL:GHDHA:2024:287

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer hof : 200.317.209/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/630281 /HA ZA 21-1072

Arrest van 27 februari 2024 (bij vervroeging)

in de zaak van

Trabor Gevelprojecten B.V.,

gevestigd in Giessenburg, gemeente Molenlanden,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. J.M.M. Menu, kantoorhoudend in Tilburg,

tegen

Van der Pijl Bouwbedrijf B.V.,

gevestigd in Gorinchem,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. J.R. van Manen, kantoorhoudend in Gorinchem.

Partijen zullen hierna Trabor respectievelijk Van der Pijl genoemd worden.

1.
De zaak in het kort

Trabor en Van der Pijl hebben een (onder)aannemingsovereenkomst gesloten voor het leveren en monteren van vliesgevels, kozijnen en beglazing door Trabor in het kader van een door Van der Pijl als hoofdaannemer te bouwen kantoorpand. Partijen hebben vóór de oplevering van het werk over en weer hun verbintenissen uit die overeenkomst opgeschort: Van der Pijl de betaling van een openstaande (deel)factuur en Trabor de voortzetting van haar werkzaamheden. De werkzaamheden zijn daarna door een derde partij in opdracht van Van der Pijl hersteld en afgerond. Trabor heeft vervolgens in rechte betaling van het restant van de aanneemsom gevorderd, terwijl Van der Pijl (in reconventie) een verklaring voor recht heeft gevorderd dat de overeenkomst door haar rechtsgeldig (partieel) is ontbonden alsmede schadevergoeding (onder meer) bestaande uit de herstelkosten van de derde partij. De rechtbank heeft de vordering van Trabor toegewezen en Van der Pijl veroordeeld tot betaling van het restant van de aanneemsom verminderd met de besparingen die Trabor heeft gehad door het niet afmaken van de werkzaamheden. De door Van der Pijl gevorderde verklaring voor recht is afgewezen omdat Van der Pijl naar het oordeel van de rechtbank in (schuldeisers)verzuim verkeerde. De reconventionele vordering van Van der Pijl tot betaling van de herstelkosten is gedeeltelijk toegewezen. Het hof is van oordeel dat Van der Pijl de overeenkomst met Trabor op 9 juni 2021 rechtsgeldig partieel heeft ontbonden, kent Trabor een waardevergoeding toe voor het door haar opgeleverde werk en wijst de vorderingen tot schadevergoeding van Van der Pijl af.

2.
Procesverloop in hoger beroep

2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 29 september 2022, waarmee Trabor in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 31 augustus 2022 (hierna: het vonnis);
de akte houdende vermeerdering van eis in conventie tevens memorie van grieven in reconventie van Trabor, met één productie;
het arrest van dit hof van 8 november 2022, waarin een mondelinge behandeling is gelast;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 23 februari 2023;
de memorie van antwoord tevens antwoord akte vermeerdering van eis in conventie, tevens houdende incidenteel appel en akte vermeerdering vordering in reconventie van Van der Pijl, met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel appel van Trabor.

3.
Feiten

3.1 De rechtbank is in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 van een aantal feiten uitgegaan. Deze feiten zijn niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen (aangevuld met feiten, voor zover relevant, die evenmin ter discussie staan). Het gaat in deze zaak – voor zover in hoger beroep (nog) van belang – om het volgende:

3.2 Van der Pijl en Trabor hebben een overeenkomst van (onder)aanneming gesloten, die is neergelegd in de opdrachtbevestiging van 11 juni 2020 van Trabor aan Van der Pijl (hierna: de overeenkomst). In die overeenkomst komt – voor zover thans van belang – het volgende voor:
“
Naar aanleiding van onze offertes en besprekingen, hebben wij het genoegen u, uw opdracht te bevestigen voor het volgende:1. De levering van onze aluminium kozijnen van het merk Schüco2. De levering van de benodigde beglazing voor de kozijnen.3. De montage van de in deze offerte aangeboden kozijnen en beglazing.(…)Levertijd:De levertijden voor materialen en arbeid bedraagt gemiddeld tussen 8 en 10 weken na goedkeuring definitieve productietekeningen. Montageplanning ca. vanaf week 38-2020.(…)Facturering:Ons voorstel voor de facturering is als volgt:10% van het orderbedrag bij opdracht.20% bij definitieve kozijnmaten, start productie.65% bij levering, start van onze werkzaamheden (naar rato).5% bij oplevering van onze werkzaamheden.Eventueel overeengekomen meerwerk 100% na levering.

Betalingstermijn:Het gehanteerde betalingstermijn is anders dan in onze standaard voorwaarden binnen 45 dagen na factuurdatum.

Voorwaarden:Op al onze offertes en opdrachten zijn onze standaard algemene voorwaarden van toepassing welke digitaal als bijlage worden verstrekt.(…)Totaalbedrag netto excl. btw. € 192.000,00(…)”.

3.3 Trabor heeft de volgende facturen (bedragen excl. btw) aan Van der Pijl doen toekomen:
- 11 juni 2020, eerste termijn ad 10% € 19.200;
- 3 augustus 2020, tweede termijn ad 20% € 38.400;
- 4 januari 2021, derde termijn ad 30% € 57.600;
- 19 januari 2021, vierde termijn ad 30% € 57.600;
- 12 mei 2021, vijfde termijn ad 5% € 9.600;
- 3 juni 2021, zesde termijn ad 5% (€ 9.600)
en meer- minderwerk (€ 3.444,48), ofwel totaal € 13.044,48.

3.4 Van der Pijl heeft de eerste drie termijnen betaald en van de vierde termijn ad € 57.600 een deel ad € 38.400 betaald.

3.5 In reactie op een e-mail van 19 maart 2021 van Trabor aan Van der Pijl heeft Van der Pijl op 22 maart 2021 het volgende geschreven:
“
Zoals beloofd zal ik je zo 10% van de opdracht overmaken maar met daarbij wel nog een paar opmerkingen en voorwaarden bij je schrijven.Ik wil namelijk toch een paar data vastleggen zeker omdat ik geschrokken ben dat ik hoorde dat de schuifdeuren met glas nog niet op de bouw zijn en begreep ook dat er nog geen duidelijkheid was over de uitvoering daarvan.Onderstaand in rood mijn opmerkingen.”

Het bericht van Trabor luidt als volgt, met in het rood en niet cursief de opmerkingen van Van der Pijl:
“
Naar aanleiding van ons gesprek van zojuist bevestig ik hierbij de volgende afspraak over bovenstaand werk.Week 13 kunnen we verder met de montage van de kozijnen, we verwachten nog anderhalf tot 2 weken nodig te hebben. Dit is uiteraard afhankelijk van de situatie op de bouw, maar we gaan ervan uit dat we door kunnen.Ik geef gelegenheid tot eind week 15 voor het volledig leveren en monteren van de vliesgevels en kozijnen ramen en deuren met uitzondering van de schuifdeuren.

De automatische deuren worden zsm ingepland dit zal onder voorbehoud week 15 of 16 zijn voordat deze uit productie komen.Hierover houden we je op de hoogte, zodra we de definitieve montage planning hebben van de leverancier laten we dit weten.Begrijp hieruit dat ze nog niet geleverd zijn en de uitvoering nog niet bekend. Wil graag de levering en montage gereed, vaststellen op 1 mei 2021.

Onze factuur 210023 ter hoogte van € 69.696,00 30% van de opdracht zal in de volgende termijnen worden betaald door jullie:€ 23.232,00 op maandag 22 maart as€ 23.232,00 week 13 bij aanvang montage€23.232,00bij levering van schuifdeuren met deurautomaten etc.

De factuur einde montage kozijnen zullen we eind week 15 sturen samen met de meerwerk factuur voor oa de waterslagen, aanpassen van de hoeken en gebruik hoogwerker.Laatste factuur kan verstuurd worden bij oplevering van het volledige product en opdracht. Tevens zitten de waterslagen in de opdracht evenals het aanpassen van de hoeken is een oplossing die door jullie zelf is aangedragen. Betreft de hoogwerker heb ik al eerder gereageerd en wijs ik bij deze wederom af.

Na de montage van de automatische deuren zullen we de oplevertermijn sturen. Zie bovenstaand.

Verder wil ik nogmaals benadrukken dat mijn e-mail over deze factuur niet bedoeld is zoals door jou gelezen. Ik wilde informeren naar de status van onze factuur en je daarbij gelijk informeren dat wij week 13 de montage hervatten.”

3.6 Een document van oplevering van Dormakaba gedateerd 23 april 2021 vermeldt dat op 22/23 april 2021 de automatische schuifdeuren geleverd zijn.

3.7 Op 30 april 2021 heeft Trabor per e-mail het volgende aan Van der Pijl bericht:
“
(…) Ik vind het niet correct dat je nu weer aangeeft dat onze factuur te vroeg is gestuurd. We hebben het hier uitvoerig telefonisch over gehad en een betalingsafspraak mbt deze factuur gemaakt. Wat ik ook al in ons gesprek heb aangegeven, waarom heb je niet gereageerd toen wij de factuur hebben verstuurd, pas op het moment dat wij een verzoek tot betaling van de vervallen factuur sturen geef je aan dat je het er niet mee eens bent. Jullie hebben van ons een opdrachtbevestiging ontvangen met daarin een factuurschema, volgens dit schema hebben wij ook gefactureerd naar rato werk. (veel later dan gepland ivm de vertraging op de bouw, ondanks dat wij de kozijnen al sinds september 2020 klaar hadden staan)

Verder wat betreft de planning:Wij zouden vorig jaar na de zomervakantie starten met de montage bij dit project dit is op jullie verzoek een aantal keer verschoven. Vervolgens is er afgesproken dat we begin dit jaar, 2021 konden starten met montage en dat we dan in 1 keer door zouden kunnen. Uiteindelijk konden we wel starten maar moesten we wederom van het werk omdat jullie nog niet zo ver waren dat wij door konden met monteren. We doen wat we kunnen om onze planning bij te stellen aan jullie wensen maar ook wij hebben te maken met een planning.

Wat betreft de automatische deuren deze zijn geleverd en gemonteerd maar de elektrische voorziening welke door jullie getroffen moest worden was niet correct waardoor ook dit nu vertraging oploopt, hierover is met [naam01] gesproken en wij hebben de e-mail van de leverancier aan je doorgestuurd.

We hebben al eerder aan je aangegeven dat alle kozijnen in september klaar stonden voor levering, we hebben je de eigendomsverklaring zelfs doen toekomen. De inkopen mbt tot dit werk zijn reeds ruimschoots door ons voldaan aan onze leveranciers. Alle materialen zijn op de bouw aanwezig. Een aantal ruiten is in overleg met [naam01] en [naam02] later besteld, deze zijn ook geleverd en gemonteerd.

Ik heb in mijn mail d.d. 25 maart jl. aangegeven dat wij einde montage week 15 kunnen realiseren indien alle werkzaamheden ook daadwerkelijk door ons kunnen worden afgerond, dit is niet het geval geweest helaas. (oa door breukruiten door derden veroorzaakt)

Zoals ik aangeef moet er op dit moment nog 2x € 9.600,00 excl. btw gefactureerd worden en staat er ook nog een post meerwerk open. Het staat niet in verhouding tot de werkzaamheden en de leveringen om nu nog een bedrag van de door ons gestuurde factuur in te houden.

Ik vind het ook niet correct dat je nu de kwaliteit van de geleverde materialen in twijfel trekt, wij staan volledig achter onze producten en achter onze fabrikanten en toeleveranciers en ook achter de kwaliteit van montage van onze montage ploegen.

In totaal, met nog het restant van onze factuur en de nog te factureren termijnen staat er nog een bedrag van € 44.448,00 incl. btw excl. meerwerk open op dit project. Wij hebben nog ongeveer 2 dagen montage nodig. Het nog te betalen - te factureren bedrag staat niet in verhouding met de werkzaamheden. Dit moet worden rechtgetrokken. Ik ga er dan ook van uit dat je het restant van onze factuur zsm voldoet zodat we uit deze discussie kunnen en onze werkzaamheden kunnen afronden en het project kunnen opleveren zoals afgesproken.(...)”

3.8 Bij brief van 5 mei 2021 heeft de toenmalige advocaat van Van der Pijl als volgt aan Trabor bericht:
“
(...) Ik ben bekend met de tussen u en cliënte gevoerde correspondentie. Ik laat die correspondentie voorshands rusten.Waar het op dit moment om gaat is dat door cliënte aan u gegeven opdracht ten spoedigste wordt afgerond. Bij verdere vertraging zal cliënte niet tijdig kunnen opleveren aan haar opdrachtgever met alle schadelijke gevolgen van dien.

(…)Bij email van 19 maart 2021 deelde u mede verder te kunnen gaan met de montage in week 13 waarbij opgemerkt werd dat u verwachtte nog 1.5 tot 2 weken nodig te hebben. Cliënte reageerde bij email van 22 maart 2021 met de mededeling dat zij u tot eind week 15 de gelegenheid bood voor het volledig leveren en monteren van de vliesgevels, de kozijnen en ramen en deuren met uitzondering van de schuifdeuren.U reageerde bij email van 22 maart 2021 met de mededeling dat de montage van de gevels eind week 15 zou zijn afgerond waarbij u voorts mededeelde dat de automatische deuren in week 16 zouden worden geplaatst.Per heden, 5 mei 2021, is week 18 alweer voor de helft verstreken.De werkzaamheden zijn nog steeds niet afgerond.Als gezegd, cliënte heeft er een dringend belang bij dat u de u opgedragen werkzaamheden op korte termijn deugdelijk en volledig voltooit.Voor en namens cliënte verzoek ik u en voor zoveel nodig sommeer ik u alle door cliënte aan u opgedragen werkzaamheden, daaronder begrepen het leveren van deovereengekomen materialen, vóór 17 mei 2021 volledig en deugdelijk uit te voeren en wel zodanig dat u vóór 17 mei 2021 volledig en deugdelijk heeft voldaan aan de verplichtingen, die voor u voortvloeien uit de met cliënte gesloten overeenkomst van aanneming, hiervoor bedoeld.Dit betekent onder andere, doch niet uitsluitend, dat de gemonteerde maar ondeugdelijke ruiten vervangen moeten zijn en wel aldus dat voor genoemde datum alle ruiten deugdelijk, conform overeenkomst, zijn gemonteerd, dat de vliesgevels en kozijnen zijn afgemonteerd, dat de sluisdeuren naar behoren zijn gemonteerd met inbegrip van de zogenaamde sluiswerking, dat een deugdelijke oplossing is gevonden voor de as-3, welke oplossing de instemming van de opdrachtgever van cliënte dient te verkrijgen, dat alle draaiende glaslatten moet delen zijn afgesteld, afgemonteerd en zijn nagelopen en dat ook het vast glas zal zijn nagelopen.Aldus moet vóór 17 met 2021 sprake zijn van een volledige en deugdelijke uitvoering van het u opgedragen werk.

Voor en namens cliënte nodig ik uit voor de oplevering van het werk en wel tegen maandag 17 mei 2021 te 20.30 uur. (...)Van de oplevering zal proces-verbaal worden opgemaakt. (…)

Indien het werk bij oplevering wordt goedgekeurd (en dus uitsluitend sprake is van een beperkt aantal niet zwaarwegende onvolkomenheden) zal cliënte direct aansluitend, derhalve omgaand het nog openstaande bedrag van € 23.232,00 inclusief btw aan u voldoen. U kunt dan voorts direct nog twee bedragen van € 9.600,00 exclusief btw aan cliënte factureren. Cliënte zal die twee facturen dan binnen de overeengekomen betalingstermijn van 45 dagen aan u voldoen onder de voorwaarde dat binnen die termijn de bij oplevering geconstateerde onvolkomenheden volledig en naar behoren zijn verholpen.”

3.9 Trabor en de toenmalige advocaat van Van der Pijl hebben vervolgens enkele e-mails met elkaar gewisseld. De e-mail van de toenmalige advocaat van Van der Pijl van 7 mei 2021 luidt als volgt:
“(...) Uw werk had al klaar en opgeleverd moeten zijn en dient alsnog ten spoedigste te worden afgerond zodat de 17e deugdelijk en volledig wordt opgeleverd.Bij deugdelijke oplevering/goedkeuring wordt het bedrag van € 23.232,- direct betaald. Cliënte is bereid dat bedrag op mijn derdenrekening te storten zodat u zekerheid heeft dat aan het vorenstaande wordt voldaan.Ten onrechte stelt u dat de nog uit te voeren werkzaamheden niet in verhouding staan tot het nog openstaande bedrag.Cliente betwist dat.Foto's bewijzen het tegendeel en ook iedere bouwkundige kan waarnemen dat de werkelijkheid een andere is.”

3.10 Op 12 mei 2021 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van Trabor aan de toenmalige advocaat van Van der Pijl als volgt gereageerd:
“
(...) Uw cliënte heeft van de factuur voor het tweede deel van 30% à € 57.600,00 (factuurnummer 210023 een bedrag à € 23.232,00 nog niet betaald. Dit is geheel ten onrechte (…). De factuurdatum van de factuur voor dat tweede deel van 30% (...) is 19 januari 2021. De betalingstermijn van 45 dagen na factuurdatum is dus verstreken op 5 maart 2021. Uw cliënte is dus in verzuim met betaling van het bedrag à € 23.232,00.(…)

Zoals u verzoekt, bevestigt cliënte hierbij dat zij het werk zal voortzetten op 17 mei 2021 en zal hebben voltooid op 20 mei 2021. (...) Voor het geval dat een vervangende ruit nog niet is geleverd en gemonteerd bij de oplevering, kan dat worden vermeld op het proces-verbaal van oplevering. Wat cliënte betreft kan (...) de oplevering plaatsvinden op 20 mei 2021 vanaf ongeveer 15.00 uur.

Cliënte stelt verder als uitdrukkelijke voorwaarde aan voortzetting van het werk op 17 mei 2021 en voltooiing van het werk op 20 mei 2021 dat uw cliënte vóór 17 mei 2021 het bedrag ad € 23.232,00 aan cliënte betaalt. Zoals gezegd is uw cliënte - op grond van de hierboven genoemde, in de opdrachtbevestiging vastgelegde afspraken - al in verzuim met de betaling van dat bedrag. Cliënte is dus gerechtigd om voortzetting van het werk op te schorten totdat uw cliënte dat bedrag heeft betaald (...)”.

3.11 De toenmalige advocaat van Van der Pijl heeft op 17 mei 2021 als volgt op de hiervoor onder 3.10 vermelde brief gereageerd:
“
(...) Cliënte is akkoord met het wijzigen van het tijdstip van de oplevering. De oplevering vindt derhalve plaats op donderdag 20 mei 2021 te 15.00 uur. (...)Cliënte stelt het volgende voor:op 20 mei 2021 vindt, zoals gezegd, oplevering plaats. Op voorwaarde dat het werk dan wordt goedgekeurd betaalt cliënte per omgaande het reeds gefactureerde bedrag van € 23.232,- en een bedrag van € 11.616,-, dat nog gefactureerd moet worden, beide bedragen inclusief B.T.W., derhalve in totaal € 34.848,-. (...)Voor goedkeuring is vanzelfsprekend vereist dat het werk volledig en deugdelijk is uitgevoerd. Dat geldt dus bijvoorbeeld ook voor de schuifdeuren met deurautomaten, zulks als overeengekomen. Bij de oplevering mag het derhalve niet om meer of anders gaan dan om in het proces-verbaal vast te leggen onvolkomenheden, die naar aantal en aard beperkt van omvang zijn en een normaal gebruik niet in de weg staan. (...)Hoewel niet overeengekomen is cliënte bereid om uw cliënte tegemoet te komen door de nog te betalen bedragen van € 34.848,- en van € 11.616,- op mijn derdenrekening over te maken. Ik zorg dan voor de betaling aan uw cliënte overeenkomstig het hiervoor bepaalde.”

3.12 Trabor heeft op 17 mei 2021 haar werkzaamheden hervat. De rechtsbijstandsverzekeraar van Trabor heeft de toenmalige advocaat van Van der Pijl op die dag per e-mail nog gesommeerd het bedrag ad € 23.232 onmiddellijk alsnog te betalen. Toen betaling uitbleef, heeft Trabor diezelfde dag haar werkzaamheden weer opgeschort.

3.13 Op 20 mei 2021 heeft de oplevering van de door Trabor uitgevoerde werkzaamheden plaatsgevonden. Bij die opname waren de heer [naam04] (Trabor), de heer [naam05] (Van der Pijl) en de heer [naam06], de architect van het bedrijfspand, aanwezig. Van die opname is een formulier opgemaakt, met daarop 17 opleverpunten.

3.14 Op 21 mei 2021 heeft de toenmalige advocaat van Van der Pijl per e-mail, met bijvoeging van het opnameformulier en de tijdens de opname gemaakte foto’s, aan de rechtsbijstandsverzekeraar van Trabor het volgende bericht:
“
1. Het aantal, de aard en de ernst van de geconstateerde gebreken is zodanig dat van goedkeuring thans nog geen sprake kan zijn;2. De gebreken als in het formulier vermeld dienen binnen twee weken na vandaag deugdelijk en volledig te worden hersteld, (…), met uitzondering van de onderdelen 1,4,8 en 11. Voor die onderdelen geldt een termijn van vijf weken vanaf vandaag, met name omdat uw cliënte materiaal moet bestellen en voor die, nog uit te voeren, werkzaamheden stroom op het gebouw moet staan;3. Vooruitlopend op de uit te voeren herstelwerkzaamheden dient uw cliënte per omgaande de buitenhoeken tijdelijk met kit te dichten;4. (…)5. Hoewel, als opgemerkt, het werk niet is goedgekeurd is cliënte bereid om, nadat u mij namens uw cliënte bevestigd heeft dat uw cliënte aan het vorenstaande zal voldoen, reeds nu het bedrag van € 23.232,00 inclusief BTW aan uw cliënte te betalen, die betaling direct nadat ik bedoelde bevestiging ontvangen hebt.Een termijn van 5%, zijnde € 11.616,00 inclusief BTW, wordt door cliënte betaald direct nadat bij een tweede opname is vastgesteld dat alle gebreken volledig en naar behoren zijn hersteld. Op dat moment kan uw cliënte aan cliënte ook de laatste termijn van 5%, dus opnieuw een bedrag van € 11.616,00 inclusief BTW, aan cliënte factureren. Voor die factuur geldt dan de tussen partijen overeengekomen betalingstermijn van 45 dagen. (…)”
.

3.15 Op 27 mei 2021 heeft de toenmalige advocaat van Van der Pijl een herinnering gestuurd aan de rechtsbijstandsverzekeraar van Trabor, als volgt:
“
Door deze herinner ik aan mijn e-mail van 21 mei 2021.Als in die e-mail gesteld, cliënte zal het bedrag van € 23.232,- aan uw cliënte betalen zodra ik de bevestiging heb ontvangen dat uw cliënte akkoord is met het in die e-mail gestelde. Graag ontvang ik die bevestiging per omgaande?”

3.16 Op 31 mei heeft de toenmalige advocaat van Van der Pijl per e-mail het volgende aan de rechtsbijstandsverzekeraar van Trabor bericht:
“
(...) Op mijn e-mails van 21 en 27 mei 2021 heeft u niet gereageerd.Uw cliënte heeft (…) de buitenhoeken tijdelijk met kit gedicht.Verdere herstelwerkzaamheden zijn nog niet uitgevoerd terwijl de in mijn e-mail van 21 mei 2021 gestelde termijn van 14 dagen intussen voor meer dan de helft is verstreken.Namens cliënte verzoek ik u mij vandaag nog voor en namens uw cliënte te bevestigen dat ingestemd wordt met het in mijn e-mail van 21 mei 2021 gestelde en mij aldus te bevestigen dat uw cliënte tijdig en deugdelijk voldoet aan haar verplichtingen als in die e-mail vermeld bij gebreke waarvan cliënte zich vrij acht de overeenkomst met uw cliënte (gedeeltelijk) te ontbinden, zulks voor zover de werkzaamheden ondeugdelijk en/of niet volledig zijn uitgevoerd in welk geval cliënte een derde opdracht zal geven om de resterende (herstel)werkzaamheden uit te voeren. Alle daaraan verbonden kosten en verdere schade zal cliënte dan op uw cliënte verhalen. Voor dat geval schort cliënte iedere betalingsverplichting jegens uw cliënte op.”

3.17 Op 31 mei 2021 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van Trabor als volgt gereageerd aan de toenmalige advocaat van Van der Pijl:
“(…) Met uw mail d.d. 21 mei 2021 heeft uw cliënte kenbaar gemaakt dat zij het werk niet goedkeurt (…)Echter: De in uw mail d.d. 21 mei 2021 en het daarbij gevoegde opnameformulier genoemde beweerde resterende werkzaamheden zijn kleine gebreken die op eenvoudige wijze binnen de geldende onderhoudstermijn van 30 dagen kunnen worden hersteld, en die gebreken staan ook niet aan een eventuele ingebruikneming in de weg, en die gebreken kunnen dus geen reden zijn tot onthouding van goedkeuring.(…) Behalve de in uw mail d.d. 21 mei 2021 bedoelde, in het opnameformulier genoemde punten 1, 4, 8 en 11. (…) De in het opnameformulier genoemde punten 1, 4, 8 en 11 (…) zijn namelijk nog niet uitgevoerd doordat uw cliënte de vaste stroomaansluiting (in plaats van bouwstroom) nog niet heeft gerealiseerd zodat de automatische deuren nog niet definitief ingeregeld kunnen worden (punt 11), en doordat uw cliënte het straatwerk nog niet heeft uitgevoerd terwijl uw cliënte zelf wenst dat eerst het straatwerk wordt uitgevoerd voordat cliënte die punten uitvoert. Zodra uw cliënte de vaste stroomaansluiting heeft gerealiseerd en het straatwerk heeft uitgevoerd, zal cliënte die punten uitvoeren. (…)Uit het voorgaande volgt dat uw cliënte (…) ten onrechte goedkeuring heeft onthouden aan het werk. Dat betekent dat het werk op 20 mei 2021 is opgeleverd. Dat betekent dat de onderhoudstermijn loopt van 21 mei tot en met 20 juni 2021. De in het opnameformulier genoemde punten kunnen binnen die termijn worden hersteld (uiteraard voor zover die punten terecht zijn), behalve – aan uw cliënte zelf te wijten – de punten waarvan uitvoering afhankelijk is van de door uw cliënte te realiseren vaste stroomaansluiting en het door uw cliënte uit te voeren straatwerk. (…)

Cliënte vordert nu met recht dat uw cliënte het bedrag à € 23.232,00 per direct alsnog betaalt. Zoals gezegd is uw cliënte (…) al in verzuim met de betaling van dat bedrag. Cliënte is dus gerechtigd om voortzetting van het werk op te schorten totdat uw cliënte dat bedrag heeft betaald. Cliënte schort nu daadwerkelijk het werk op totdat uw cliënte dat bedrag heeft betaald. (…)”.

3.18 Op 9 juni 2021 heeft de toenmalige advocaat van Van der Pijl per e-mail aan de rechtsbijstandsverzekeraar van Trabor het volgende bericht:
“(..) Uw cliënte beweert dat het gaat om kleine gebreken, die op eenvoudige wijze binnen de geldende onderhoudstermijn van 30 dagen kunnen worden hersteld. (…) De glasvliesgevel stond bij oplevering volledig los, de gevel was niet waterdicht en niet winddicht, meerdere ruiten waren te lang of te kort, etc.Bij de opneming waren de bestuurder van uw cliënte, de bestuurder van cliënte, de architect en een werknemer van cliënte aanwezig.Laatstgenoemde drie personen kunnen ieder voor zich bevestigen dat van goedkeuring van het werk geen sprake kon zijn. (…)2. Bij e-mail van 21 mei 2021 zond ik u het opnameformulier en (…) de foto’s.Voorts deed ik bij die e-mail namens cliënte de aanzegging dat de gebreken binnen 2 weken na die datum deugdelijk en volledig dienden te worden hersteld.(…)Uw reageerde niet.Ik herinnerde u bij e-mail van 27 mei 2021.Ook op die e-mail reageerde u niet.Daarom deelde ik u namens cliënte bij e-mail van 31 mei 2021 mede dat u mij die dag diende te bevestigen dat uw cliënte binnen de in de e-mail van 21 mei 2021 gestelde termijn deugdelijk aan haar verplichtingen zou voldoen en dat bij gebreke daarvan cliënte zich vrij acht de overeenkomst met uw cliënte (gedeeltelijk) te ontbinden.Pas daarna, die dag na werktijd, reageerde u namens uw cliënte. Uit die reactie blijkt dat uw cliënte niet voldoet aan het in mijn voormelde e-mails gestelde. Uw cliënte heeft nagelaten om tijdig en deugdelijk de gebreken te herstellen, zodanig dat alsnog goedkeuring kan plaatsvinden. (…) Uw cliënte is derhalve in verzuim. Cliënte ontbindt de overeenkomst met uw cliënte voor zover nog niet uitgevoerd. Cliënte geeft een derde, [naam bedrijf] B.V., opdracht om noodzakelijke herstelwerkzaamheden uit te voeren en het werk te voltooien.

3.19 In opdracht van Trabor heeft ir. [naam07] NIVRE-re van ZNEB Expertise en Taxatie BV (hierna: ZNEB) op 21 oktober 2021 een expertiserapport uitgebracht over “de (oplever)gebreken aluminium gevelkozijnen, aluminium vliesgevels met bijbehorende beglazing”. Het doel van het rapport was “Het verkrijgen van inzicht met betrekking tot de kwaliteit van het geleverde werk/de omvang en de oorzaak van de vermeende gevolgschade/gebreken. Alsmede de wijze en kosten van herstel”. ZNEB heeft bij Trabor en Van der Pijl informatie ingewonnen en bij de schouwing waren beiden vertegenwoordigd, Trabor door [naam04] en Van der Pijl door [naam05] en [naam08]. In het rapport komt, voor zover thans van belang, het volgende voor:
“
Punt 15. Pui bovenzijde trappui garantie schriftelijk op constructiePijl wees ons aangaande dit punt op de bovenzijde van de vliesgevelpui kozijnmerk 03 als gesitueerd aan de achtergevelzijde en de linkerzijgevelzijde (foto 4 en 44).Ter plaatse gaf Trabor te kennen dat er vier ruiten, te weten de tweede en derde ruit van rechts in de achtergevel (foto 45) en de tweede en derde ruit van links van de linkerzijgevel (foto 15) te lang waren als gevolg van een wijziging in de puihoogte. Voorgaande was ook bij het op het tijdelijke steiger boven de trap plaatsnemen zichtbaar vanuit de binnenzijde. De ruiten in de hoek waren met het aluminium glaskader gelijk aan de onderzijde van de bovendorpel (foto 46), daar waar de aluminium glaskaders van de overige vier ruiten voorbij de onderzijde van de bovendorpels staken (foto 47).

Trabor verklaarde dat deze als oplossing had gekozen voor het wegzagen van een deel van de aluminium bovendorpel ter plaatse van de te lange ruiten om vervolgens de klemlijsten en kliklijsten excentrisch te fixeren in plaats van te doen gebruikelijk in het midden van de dorpels (bijlage D).

Op basis van door Pijl aangeleverde foto's was boven de ruiten op de uitwendige hoek de aluminium groef nog zichtbaar waarop de klemlijst normaliter gemonteerd wordt (bijlage C, foto C3 en C4).De buitenzijde was echter nog niet afgewerkt met het benodigde houtwerk, de klemlijsten en kliklijsten.

HerstelWij achten de door Trabor geboden oplossing voor de triplebeglazing met een breedte van maximaal circa 1.268 mm technisch mogelijk, voorgaande achten wij te relateren aan het feit dat de betreffende ruiten geklemd zijn tussen de aluminium staanders en praktisch geen kant op kunnen. In geval dat de ruiten op de uitwendige hoek te lang waren gehouden zou een dergelijke inklemming middels de stijlen niet het geval zijn en zouden wij uitgaan van vervangen van glas als herstel.Onder verwijzing naar de opnamelijst van 20 mei 2021 (bijlage B) kan Trabor onzes inziens dan ook volstaan met het verstrekken van een schriftelijke garantie passend bij de garantieperiodes als door Trabor vermeld in haar opdrachtbevestiging (bijlage A, bladzijde 3 groenomwolkt). (…) wij achten het in de weg van Trabor gelegen om tenminste een garantie af te geven op briefpapier van Trabor (met handtekening van directie), met daarbij aangegeven op welke onderdelen (aluminium profielen en ruiten) het behoud van garantie betrekking heeft.

Waarbij uiteraard het alsnog aan de bovenzijde afwerken van de kozijnen toebehoord aan de uit te voeren herstelwerkzaamheden. (…)

4. Kleine gebreken die op eenvoudige wijze in een tussen partijen overeengekomen onderhoudsperiode kunnen worden hersteld, zijn geen reden tot onthouding van goedkeuring bij de oplevering van het werk, mits deze gebreken niet aan een eventuele ingebruikneming in de weg staan. Staan de op de opleverlijst van 20 mei 2021 genoteerde opleverpunten qua aantal, aard en ernst in redelijkheid aan de oplevering van het werk in de weg? Zo ja, welke gebreken en waarom? Zo nee, waarom niet?

De zienswijze van Pijl aangaande de items als genoemd onder punt 11 (deurautomaat inregelen en chipregelen) en punt 14 (rubber brandwerend) achten wij van dien aard dat de ernst van de gebreken een oplevering in de weg zouden staan. Immers als de brandwerendheid van drie glaskozijnen op de begane grond (punt 14) niet kan worden gewaarborgd door het niet geheel zijn afgewerkt van de betreffende kozijnen welke als brandwerend diende te zijn uitgevoerd kan men het object niet op een normale wijze (dan wel niet volledig) in gebruik nemen.

De schuifdeuren (punt 11) dienen te functioneren zodanig dat de gebruikers het object naar behoren kunnen betreden én kunnen verlaten, (…)

5. Wilt u eventuele na de opleveringskeuring ontdekte punten beoordelen? Wat zijn daarvan de te verwachten herstelkosten?

Punt 16. Volledige pui nog glas vervangen afmonterenTer plaatse van de samengestelde vliesgevelpui kozijnmerk 03 in de achtergevel en linkerzijgevel (foto 4) was zichtbaar dat het geheel nog niet was afgewerkt, dit los van hetgeen reeds gemeld onder onderzoeksvraag 1, punt 15). Ter plaatse was zichtbaar sprake dat één ruit aan de rechterzijde van de achtergevel te kort was en tijdelijk was 'aangeheeld' met een strook isolatie en was voorzien van tape (foto 49). Waarbij blijkens de aan ons overgelegde foto's op 20 mei 2021 de tape nog niet was aangebracht (bijlage C, foto C5 en C6).Volgens opgaaf van Trabor was deze te korte ruit al wel reeds herleverd. (…)

Naast dat de te korte ruit nog vervangen diende te worden was over de volledige hoogte boven en onder deze ruit de benodigde klemlijsten en kliklijsten nog niet aangebracht (foto 4 en 51).

HerstelHerstel zal dienen in te houden dat de ruit (volgens de tekening van kozijnmerk 03 een driedubbele ruit met de specificaties (…) en een afmeting van circa 1.275 x 3.630 mm vervangen dient te worden. En het nadien plaatsen van de nodige en het bijbehorende zetwerk. (…)

9.CONCLUSIE

Gelet op het bovenstaande dienen wij vast te stellen dat Trabor op de door ons benoemde onderdelen bouwkundig/technisch nog niet gereed was met de uitvoering van haar werkzaamheden. (…)Hierbij merken wij op dat er op basis van hetgeen wij ter plaatse hebben vastgesteld de benodigde herstelwerkzaamheden van het overgrote deel van de op 20 mei 2021 genoteerde geschilpunten (…) ten behoeve van het door Pijl aan diens opdrachtgever opleveren van het object van dien aard waren dat deze normaliter binnen een periode van 30 dagen oplosbaar waren. Voorgaande behoudens het item punt 14 (rubber brandwerend) welke onzes inziens qua type gebrek/ geschilpunt een oplevering van Pijl aan diens eindklant (ofwel het moment van ingebruikname door eindklant) in de weg zouden kunnen staan. (…)De oplevering van het object in relatie tot punt 11 (deurautomaat inregelen en chipregelen) achten wij een issue tussen partijen als gevolg van het ten tijde van het installeren, afstellen en inregelen klaarblijkelijk alsnog niet gereed zijn van een definitieve stroomaansluiting.(…)

10.SCHADEVASTSTELLING/-RAMINGBij bepaling van de kostenraming zijn wij in deze uitgegaan van een uurtarief van € 50,00 exclusief btw gelijkend aan hetgeen Trabor in haar opdrachtbevestiging heeft gehanteerd (…).- Punt 1.(...)Totaal exclusief btw € 10.493,00(…)Bij de schaderamingen in dit rapport zij verder opgemerkt dat de hoogte van de uiteindelijke herstelkosten afhankelijk is van de bereidheid van een derde partij om de herstelwerkzaamheden uit te voeren. Deze kosten kunnen derhalve afwijken van de in deze rapportage opgenomen schaderaming. (...)”

3.2

Van der Pijl heeft [naam bedrijf] B.V. ingeschakeld om het project af te ronden. [naam bedrijf] heeft hiervoor een bedrag van € 21.210 excl. btw aan Van der Pijl in rekening gebracht. Tevens heeft Van der Pijl rechtstreeks de leverancier van de deurautomaat/schuifdeuren, Dormakaba, benaderd. Dormakaba heeft voor haar werkzaamheden een bedrag van € 1.761 excl. btw aan Van der Pijl in rekening gebracht.

3.21

Van der Pijl heeft IBS Consultants B.V. (hierna: IBS) benaderd voor een second-opinion. Op 18 januari 2022 heeft IBS haar rapport (hierna: het IBS rapport) uitgebracht, waarin – voor zover thans van belang – het volgende voorkomt:
“
Vraagstelling:Naar aanleiding van de door ZNEB uitgebrachte rapportage heeft Pijl aan IBS Consultants B.V. [IBS] opdracht verstrekt om door middel van een bureau-studie en een visuele schouwing van het pand een second opinion te doen inzake de kwestie. (... )ConclusieIBS heeft de rapportage van ZNEB d.d. 21 oktober 2021 beoordeeld en in de tekst voorzien van opmerkingen. Hierbij zijn ook de bijlagen van het rapport van ZNEB betrokken. De belangrijkste opmerkingen van IBS zijn tevens opgenomen in het onderdeel bevindingen van deze memo.(…)Op basis van de beoordeling en de schouwing op locatie komt IBS tot de beantwoording van de gestelde vragen.Vraag 1: Was het pand ten tijde van de opname op 20 mei 2021 volgens IBS geschikt om in gebruik te worden genomen?(…)Ten tijde van de opname van 20 mei 2021 was sprake van onder meer de volgende feiten en omstandigheden:• De vliesgevelconstructie ter plaatse van het trappenhuis was niet volledig gemonteerd. Aan de buitenzijde ontbreken de doorgaande klemlijsten en sommige ruiten zijn in de hoogtemaat te klein of te groot. Niet elke glaseenheid is daarom rondom lineair ondersteund voor belastingen in het horizontale vlak (windzuiging). Dit vormt in een constructieve (statische) berekening wel het uitgangspunt. Zie de foto's C3 tot en met C6 in bijlage C van het ZNEB rapport alsmede de punten 15 tot en met 17 uit “Formulier: Opneming” in bijlage B van het ZNEB rapport.• De deurautomaat van de schuifdeuren (tochtsluis) dient nog in bedrijf gesteld te worden. Dit betreft punt 11 in bijlage B van het ZNEB rapport. De automatische schuifdeuren kunnen dus niet de functie van vluchtdeur in een vluchtroute vervullen.• De brandwerende ramen zijn niet volledig gemonteerd en bieden daarmee geen weerstand tegen brandoverslag. Zie punt 14 in bijlage B van het ZNEB rapport.

Antwoord vraag 1:De feiten en omstandigheden verhinderen dat het bouwwerk op 20 mei 2021 voldoet aan de eisen uit het Bouwbesluit uit het oogpunt van veiligheid. Het gebouw is daarom op 20 mei 2021 niet geschikt om door RdJ [hof: Rederij […]] in gebruik te nemen. (…)

Vraag 3: Hoe kan volgens IBS de luchtdichtheid van de schuifdeuren van de tochtsluis verbeterd worden?Uit de schouwing van IBS op 11 januari jl. blijkt dat in gesloten toestand de schuifdeuren niet luchtdichtend aansluiten op de stijlen van de vaste aluminium pui waarin deze zijn opgenomen.(…)Antwoord vraag 3:De luchtdichtheid van de schuifdeuren kan verbeterd worden door de aansluiting van de stijl van de aluminium pui op de zijstijl van de schuifdeur zuil te voeren op de wijze zoals dit door Dormakaba in de principe detaillering wordt aangegeven. (…).

BEVINDINGENIn dit hoofdstuk worden de meest belangrijke bevindingen van IBS samengevat.(…)Blad 18/25 en 20/25 (vliesgevel trappenhuis):IBS deelt niet de mening van ZNEB dat de geboden oplossing voor de te grote ruiten technisch mogelijk is, constructief veilig is en daarmee als acceptabel kan worden beschouwd. Klemlijsten dienen met een h.o.h. afstand van 250 tot 300 mm in het hart van het profile te worden bevestigd.Dat is hier niet mogelijk.

De vliesgevel dient de constructieve veiligheid te bieden zoals die verlangd wordt in het Bouwbesluit.Voor zover een modificatie van het toegepaste gevelsysteem wordt uitgevoerd, dan dient de gelijkwaardige duurzame constructieve veiligheid van de inklemming worden aangetoond door constructieve berekeningen. Dergelijke berekeningen zijn volgens de bij IBS beschikbare informatie niet uitgevoerd.

Bovendien heeft IBS op 11 januari meerdere zaken ten aanzien van deze vliesgevelconstructie vastgesteld die niet in overeenstemming zijn met de wijze waarop een dergelijke constructie moet worden samengesteld en die de constructieve veiligheid negatief beïnvloeden.(…)”

3.22

Een verklaring van [naam06], de architect van het bedrijfspand, d.d. 12 januari 2022 luidt als volgt:
“
(…)4. Een uur voor de opname heeft [naam05] in aanwezigheid van ondergetekende een groot aantal foto's gemaakt van de stand van zaken respectievelijk de staat waarin het werk op 20 mei 2021, bij de opname, verkeerde. Aan de hand van deze foto's heeft de opname met [naam04] plaats gevonden.5. Voorafgaand aan de opname overhandigde [naam05] mij een Formulier: Opneming. [naam05] had de eerste vier regels (project, projectnummer, datum, plaats en uitgevoerd door) al ingevuld.Ondergetekende heeft op hoofdlijnen de geconstateerde gebreken in zwart genoteerd. Naast die vastlegging vond vastlegging plaats door het maken van de foto's als hiervoor vermeld.Het formulier wordt, door mij heden geparafeerd, aan deze verklaring gehecht. Op het formulier zijn twee handschriften te onderscheiden, donker en wat lichter van kleur. De donkere tekst is het handschrift van ondergetekende, de wat lichtere tekst is afkomstig van [naam05].[naam05] heeft de door mij genoteerde gebreken 1 t/m 15 genummerd en hij heeft de onderdelen 16 en 17 toegevoegd. Zijn toevoegingen zijn juist en in overeenstemming met hetgeen op 20 mei 2021 door mij werd vastgesteld.De punten 16 en 17 zijn een uitwerking van het door mij genoteerde punt 15 "pui bovenzijde".(…)7. Zoals blijkt uit het formulier en zoals blijkt uit de foto's was het werk zoals Trabor dat op 20 mei 2021 opleverde ondeugdelijk. Er was sprake van een groot aantal gebreken. De gebreken waren zo talrijk en zo ernstig dat van goedkeuring van het werk geen sprake kon zijn. [naam05] heeft dat aan het slot van de opname duidelijk aan [naam04] medegedeeld en dat wordt door mij als de architect van de opdrachtgever bevestigd.8. Inmiddels, maanden later, heb ik op verzoek van [naam05] de foto's van 20 mei 2021 doorgenomen en op hoofdlijnen beoordeeld. Ik ben bevestigd in mijn oordeel dat het werk op 20 mei 2021 vele ernstige gebreken vertoonde (zo ook de brandwerende beglazing), zodanig dat van oplevering/goedkeuring absoluut geen sprake kon zijn. (…)”.

4.
Procedure bij de rechtbank

4.1

Trabor heeft Van der Pijl gedagvaard en – samengevat – gevorderd Van der Pijl te veroordelen tot betaling aan Trabor van een bedrag van primair € 42.626,19 incl. btw, subsidiair € 41.844,48 (€ 50.631,82 incl. btw), vermeerderd met de contractuele rente, de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

4.2

Van der Pijl heeft in reconventie – samengevat – gevorderd:
1. een verklaring voor recht dat de overeenkomst door Van der Pijl op 9 juni 2021 partieel is ontbonden althans dat de rechtbank de overeenkomst per die datum ontbindt;
2. veroordeling van Trabor tot betaling van € 39.794,91, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 20 mei 2021;
3. veroordeling van Trabor tot betaling van € 6.068,15, ter zake vergoeding van kosten deskundige IBS, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 9 maart 2022;
4. veroordeling van Trabor tot betaling van € 756,25 ter zake huur hoogwerker, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 9 maart 2022;
5. veroordeling van Trabor tot betaling van een (schade)vergoeding ter zake de vervanging van de schuifdeuren met deurautomaten, nader op te maken bij staat;
6. veroordeling van Trabor in de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.165;
7. subsidiair een verklaring voor recht dat Van der Pijl van haar betalingsverplichtingen jegens Trabor uit hoofde van de overeenkomst is bevrijd voor zover de betaling van de aanneemsom nog niet heeft plaatsgevonden;
8. alles met veroordeling van Trabor in de proceskosten.

4.3

De rechtbank heeft de vordering van Trabor (in conventie) toegewezen en Van der Pijl veroordeeld tot betaling aan Trabor van een bedrag van € 42.626,19 incl. btw, vermeerderd met de contractuele rente en buitengerechtelijke kosten. Van der Pijl is in de proceskosten veroordeeld. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

4.4

In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van Van der Pijl gedeeltelijk toegewezen in die zin dat Trabor is veroordeeld tot betaling aan Van der Pijl van een bedrag van € 16.000,- excl. btw, zijnde de door de rechtbank begrote herstelkosten die Van der Pijl heeft moeten maken om de door Trabor aangenomen werkzaamheden af te ronden. De proceskosten zijn gecompenseerd. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

5.
Vorderingen in hoger beroep

5.1

Trabor is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. Zij heeft drie grieven tegen het vonnis aangevoerd. Trabor heeft haar eis gewijzigd in die zin dat zij – naast hetgeen zij in eerste aanleg heeft gevorderd (zie 4.1 hiervoor) – in hoger beroep vordert dat Van der Pijl wordt veroordeeld om aan Trabor te betalen een bedrag van € 2.324,11, zijnde de door Trabor gemaakte deskundigenkosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 oktober 2021, alsmede dat Van der Pijl wordt veroordeeld tot terugbetaling van alles wat Trabor haar ter uitvoering van het vonnis heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 september 2022 (de dag van betaling), met veroordeling van Van der Pijl in de kosten van beide instanties, vermeerderd met de nakosten en met de wettelijke rente.

5.2

Van der Pijl heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en 30 grieven aangevoerd tegen het vonnis. Zij concludeert tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de vorderingen van Trabor, met veroordeling van Trabor tot terugbetaling van alles wat Van der Pijl ter uitvoering van het vonnis aan Trabor heeft betaald, zijnde een bedrag van € 52.888,38 (€ 70.501,67 -/- € 17.613,29), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 september 2022 en met veroordeling van Trabor in de kosten van beide instanties, vermeerderd met de nakosten en de wettelijke rente.
Van der Pijl heeft tevens haar reconventionele eis vermeerderd c.q. gewijzigd en vordert – naast het in eerste aanleg gevorderde (zie 4.2 hiervoor) – aan schadevergoeding ter zake van de vervanging van de schuifdeuren met deurautomaten (zie 4.2 onder 5 hiervoor) in hoger beroep geen verwijzing naar de schadestaat meer, maar de veroordeling van Trabor tot betaling van het bedrag van € 11.506,43, zijnde de door Dormakaba daarvoor in rekening gebrachte kosten en de plaatsingskosten van Van der Pijl.

6.
Beoordeling in hoger beroep

Incidenteel hoger beroep

6.1

Het hof ziet aanleiding het incidenteel hoger beroep eerst te behandelen. De vraag die daarin centraal staat is of Van der Pijl de overeenkomst met Trabor op 9 juni 2021 rechtsgeldig (partieel) heeft ontbonden en zo ja, wat daarvan de rechtsgevolgen zijn.

6.2

De rechtbank heeft geoordeeld dat Van der Pijl niet gerechtigd was om de aannemingsovereenkomst te ontbinden omdat Van der Pijl op 5 maart 2021 in verzuim was geraakt daar zij een gedeelte van de factuur van 19 januari 2021 ad € 19.200 excl. btw onbetaald heeft gelaten en een betalingstermijn van 45 dagen was overeengekomen tussen partijen. Van der Pijl was in een dergelijke situatie naar het oordeel van de rechtbank niet gerechtigd om haar betalingsverbintenissen op te schorten en evenmin om de overeenkomst te ontbinden nu er sprake was van schuldeisersverzuim aan de zijde van Van der Pijl en dus van verzuim van Trabor geen sprake was (artikel 6:61 BW).

6.3

Van der Pijl komt hiertegen met verschillende grieven op, in het bijzonder de grieven 8 t/m 12. Van der Pijl betwist dat zij op 5 maart 2021 in verzuim was met de betaling van een bedrag van € 19.200 excl. btw. Zij voert daartoe aan dat de in de overeenkomst opgenomen betalingsafspraak “65% bij levering, start van onze werkzaamheden (naar rato)” aldus uitgelegd moet worden dat betaald wordt naar gelang de staat van de uitgevoerde werkzaamheden. Voormeld bedrag was volgens Van der Pijl naar de stand van het werk nog niet opeisbaar c.q. verschuldigd aan Trabor. Van der Pijl verwijst in dat kader naar de e-mail van Trabor d.d. 19 maart 2021, waarop Van der Pijl op 22 maart 2021 heeft gereageerd. Deze e-mailwisseling moet volgens haar uitgangspunt zijn voor de gemaakte afspraken over de voortgang en de stand van het werk in relatie tot het doen van betalingen. In haar e-mail van 22 maart 2021 heeft Van der Pijl uitdrukkelijk bevestigd dat zij de betaling ad € 19.200 excl. btw (€ 23.232 incl. btw) zou voldoen bij levering van de schuifdeuren met deurautomaten etc. Hierop heeft Trabor niet afwijzend gereageerd. Uitgaande van de in die e-mailwisseling van 19/22 maart 2021 gemaakte afspraken had Trabor de overeengekomen werkzaamheden niet volgens afspraak tijdig gereed, waarbij de werkzaamheden - naar Van der Pijl stelt - bovendien niet deugdelijk waren uitgevoerd. Dit rechtvaardigde de opschorting van betaling door Van der Pijl. Er was dus geen sprake van schuldeisersverzuim van Van der Pijl, maar juist van debiteursverzuim van Trabor. Om deze reden was Van der Pijl gerechtigd om de betaling op te schorten en de aannemingsovereenkomst vervolgens partieel te ontbinden, aldus steeds Van der Pijl.
Overeengekomen betalingstermijnen; opschorting

6.4

Het hof volgt Van der Pijl in haar betoog. De vraag welke betekenis partijen in de gegeven omstandigheden aan het in de overeenkomst opgenomen voorstel voor facturering – in het bijzonder de zin ‘65% bij levering, start van onze werkzaamheden (naar rato)’ – mochten toekennen, laat het hof daarbij in het midden omdat partijen naar het oordeel van het hof met de e-mailwisseling van 19/22 maart 2021 nadere invulling hebben gegeven aan het factureringsschema en (nieuwe) betalingsafspraken hebben gemaakt met betrekking tot de betreffende 65% van de aanneemsom in relatie tot de voortgang van het werk. In haar e-mail d.d. 19 maart 2021 schrijft Trabor in dat kader immers aan Van der Pijl: “
Onze factuur 210023 ter hoogte van € 69.696,00 30% van de opdracht zal in de volgende termijnen worden betaald door jullie:€ 23.232,00 op maandag 22 maart as€ 23.232,00 week 13 bij aanvang montage€ 23.232,00Van der Pijl heeft in reactie daarop ten aanzien van de laatstgenoemde termijn bij e-mail van 22 maart 2021 aangegeven dat deze betaald zou worden: “
bij levering van schuifdeuren met deurautomaten etc.”. Niet gebleken is dat Trabor hierop afwijzend heeft gereageerd. Dat partijen hiermee nadere, definitieve afspraken hebben gemaakt met betrekking tot de te hanteren betalingstermijnen voor de betreffende factuur in relatie tot de staat van de uitgevoerde werkzaamheden vindt ook steun in de latere e-mail van Trabor van 30 april 2021, waarin Trabor aan Van der Pijl bericht “
We hebben het hier uitvoerig telefonisch over gehad en een betalingsafspraak mbt deze factuur gemaakt” (zie 3.7 hiervoor). Partijen hebben vervolgens ook uitvoering gegeven aan de daarin gemaakte afspraken. Niet in geschil is dat Van der Pijl de eerste twee van de in de voornoemde e-mailwisseling genoemde betalingstermijnen van elk € 23.232 conform de daarin gemaakte afspraken op 22 respectievelijk 26 maart 2021 aan Trabor heeft voldaan. Het hof is met Van der Pijl dan ook van oordeel dat de e-mailwisseling van 19/22 maart 2021 het uitgangspunt is voor de tussen partijen gemaakte (nadere) afspraken over de voortgang van het werk en de door Van der Pijl in verband daarmee nog te verrichten betalingen. Betaling van de derde termijn zou ingevolge de daarin gemaakte afspraken plaatsvinden bij levering van de schuifdeuren met de deurautomaten. Zoals uit het document van oplevering van Dormakaba blijkt, zijn de schuifdeuren op 22/23 april 2021 geleverd (zie 3.6 hiervoor). Voor zover Van der Pijl op dat moment al gehouden zou zijn de laatste termijn ad € 23.232 te betalen (volgens Van der Pijl waren de deurautomaten nog steeds niet geleverd) of zelfs indien zij met die betaling al in verzuim zou hebben verkeerd, betekent dat nog niet dat Van der Pijl deze betaling niet mocht opschorten totdat Trabor aan haar daartegenover staande verplichtingen had voldaan (vgl. HR 5 oktober 2012, LJN BW8307; NJ 2012/584 (
Tyco/Delata)). Een beroep op opschorting is een verweermiddel dat te allen tijde, zelfs voor het eerst in rechte, kan worden ingeroepen. In dit verband is van belang dat uit de e-mailwisseling van 19/22 maart 2021 blijkt dat Van der Pijl haar zorgen uit over de voortgang van de werkzaamheden door Trabor en de datum waarop Trabor haar werkzaamheden tot het volledig leveren en monteren van de vliesgevels en kozijnen, ramen en deuren zou moeten hebben afgerond, heeft vastgelegd op einde week 15 (eindigend op 18 april 2021). Niet betwist is dat Trabor deze werkzaamheden niet op de door Van der Pijl gestelde einddatum van 18 april 2021 gereed had. Gelet op de reeds door Van der Pijl gedane betalingen (80% van de totale aanneemsom) rechtvaardigde dit naar het oordeel van het hof de opschorting van haar betalingsverbintenissen door Van der Pijl, zoals zij bij brief van 5 mei 2021 aan Trabor heeft medegedeeld, totdat Trabor de aan haar opgedragen werkzaamheden op korte termijn deugdelijk en volledig had voltooid. Dit brengt tevens mee dat Van der Pijl niet in verzuim is geraakt met betrekking tot de betaling van het voornoemde bedrag ad € 23.232. Bovendien zou een eventueel verzuim (ex art. 6:59 juncto art. 6:61 BW) zijn geëindigd door het rechtsgeldige beroep op opschorting.

6.5

Niet ter discussie staat dat partijen vervolgens zijn overeengekomen dat Trabor haar werkzaamheden op 17 mei 2021 zou voortzetten en op 20 mei 2021 zou hebben voltooid. Het stond Trabor daarbij niet vrij daaraan de uitdrukkelijke voorwaarde te verbinden dat Van der Pijl vóór 17 mei 2021 het bedrag van € 23.232 had betaald. Als gevolg van de bevoegde opschorting door Van der Pijl kon Trabor harerzijds haar verbintenis niet opschorten (artikel 6:54 lid 1 onder a BW), omdat een bevoegde opschorting tot schuldeisersverzuim leidt (artikel 6:59 BW). Hoewel Trabor haar werkzaamheden op 17 mei 2021 heeft hervat, heeft zij erkend dat zij deze niet heeft voltooid en dat het werk op 20 mei 2021 nog niet gereed was voor oplevering. Dit wordt bevestigd door het formulier van opname van 20 mei 2021, waarop zeventien opleverpunten staan genoteerd. Ondanks de sommaties door de gemachtigde van Van der Pijl op 21, 27 en 31 mei 2021 (zie 3.14 t/m 3.16 hiervoor) is Trabor in gebreke gebleven de bij de opname op 20 mei 2021 geconstateerde gebreken deugdelijk en volledig te herstellen binnen de daarvoor door Van der Pijl gestelde termijn (integendeel volhardde Trabor op 31 mei 2021, zie 3.17 hiervoor, nog steeds in haar onterechte beroep op opschorting) en is daardoor in verzuim geraakt (artikel 6:82 BW). Van der Pijl was naar het oordeel van het hof om die reden dan ook gerechtigd de overeenkomst met Trabor op 9 juni 2021 partieel te ontbinden, namelijk voor zover de overeenkomst op die datum nog niet was uitgevoerd. De door Van der Pijl gevorderde verklaring voor recht (zie 4.2 onder 1) zal daarom worden toegewezen.

Rechtsgevolgen partiële ontbinding

6.6

Als gevolg van de partiële ontbinding zijn partijen bevrijd van hun verbintenissen voor het ontbonden gedeelte en ontstaan, indien reeds meer is verricht dan waartoe men na gedeeltelijke ontbinding is gehouden, ongedaanmakingsverbintenissen voor het teveel gepresteerde (artikel 6:271 BW). Dit betekent dat Trabor is bevrijd van haar verplichting om de werkzaamheden deugdelijk en volledig af te ronden, terwijl Van der Pijl is bevrijd van haar daaraan gerelateerde betalingsverbintenissen. Voor zover door Trabor meer werkzaamheden zijn uitgevoerd dan waarvoor door Van der Pijl aan aanneemsom is betaald, is Van der Pijl gehouden de waarde daarvan aan Trabor te vergoeden (artikel 6:272 BW).

6.7

De vraag die eerst beantwoord moet worden is dus of Van der Pijl nog een vergoeding aan Trabor verschuldigd is ten belope van de waarde van het door Trabor uitgevoerde werk.

6.8

Van der Pijl stelt zich in dit kader op het standpunt dat Trabor geen recht meer heeft op een aanvullende betaling ter zake van het restant van de aanneemsom van € 42.626,19 incl. btw gelet op de stand van de uitgevoerde werkzaamheden. Zij beroept zich ter onderbouwing van haar standpunt op het IBS rapport en de verklaring van de architect, waaruit volgt dat het door Trabor op 20 mei 2021 opgeleverde werk ondeugdelijk was en vele ernstige gebreken vertoonde. Van der Pijl meent daarentegen dat zij recht heeft op vergoeding van de door haar gemaakte kosten, zoals zij die in reconventie heeft gevorderd. Dit betreft volgens Van der Pijl in de eerste plaats de kosten die zij heeft gemaakt om [naam bedrijf] in te schakelen om gebreken te herstellen en nog niet uitgevoerde werkzaamheden af te ronden. De kosten hiervan waren € 25.664,10 incl. btw, waarvoor Van der Pijl verwijst naar de factuur van [naam bedrijf] d.d. 4 oktober 2021. Daarnaast heeft zij, naar zij stelt, kosten gemaakt om het systeem van de schuifdeuren met deurautomaten werkend te krijgen. Deze bedroegen volgens Van der Pijl in totaal € 13.637,24, bestaande uit de factuur van Dormakaba d.d. 21 oktober 2021 ad € 2.130,81 incl. btw, de door Rederij […] op 31 januari 2023 bij Van der Pijl in rekening gebrachte factuur van Dormakaba d.d. 24 januari 2023 ad € 8.782,48 incl. btw en de door Van der Pijl gemaakte plaatsingskosten ad € 2.723,95 incl. btw.

6.9

Trabor voert daartegenover aan dat moet worden uitgegaan van het door ZNEB begrote bedrag aan redelijke kosten voor het afronden van het aangenomen werk, zijnde € 6.616,25 excl. btw. Volgens Trabor dient Van der Pijl aldus de volledige aanneemsom nog te voldoen met aftrek van dit bedrag, uitkomend op een bedrag van € 42.626,19 incl. btw.

6.1

Het hof stelt voorop dat een partiële ontbinding een evenredige vermindering van de wederzijdse prestaties in hoeveelheid of hoedanigheid inhoudt (artikel 6:270 BW).
Bij het bepalen van de hoogte van de kosten voor het afronden van de werkzaamheden en het uitvoeren van herstelwerkzaamheden neemt het hof het bedrag ad € 21.210 excl. btw dat [naam bedrijf] daarvoor aan Van der Pijl in rekening heeft gebracht (bij factuur van 4 oktober 2021) tot uitgangspunt. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat niet ter discussie staat dat bij opname van het door Trabor opgeleverde werk op 20 mei 2021 zeventien gebreken zijn geconstateerd. Uit het ZNEB rapport blijkt dat deze (oplever)gebreken tot de nodige herstelwerkzaamheden en kosten aanleiding geven, daarin begroot op € 10.493 excl. btw, waarbij opgemerkt wordt dat de hoogte van de uiteindelijke herstelkosten afhankelijk is van de bereidheid van een derde partij om de herstelwerkzaamheden uit te voeren. Dat sprake is van vele en ernstige gebreken, zoals Van der Pijl stelt, wordt bevestigd door de door haar overgelegde verklaring van de architect, die op een aangehechte lijst per foto de vele gebreken heeft vermeld waarbij het gaat om "niet winddicht, niet waterdicht, niet constructief, niet esthetisch" (zie 3.22), en door het IBS rapport, waarin (onder meer) de technische oplossing van Trabor voor de te grote ruiten in de vliesgevelconstructie – in afwijking van het ZNEB rapport – wordt beoordeeld als constructief niet veilig en daarmee onacceptabel (zie 3.21): “
De vliesgevelconstructie ter plaatse van het trappenhuis was niet volledig gemonteerd. Aan de buitenzijde ontbreken de doorgaande klemlijsten en sommige ruiten zijn in de hoogtemaat te klein of te groot. (…) IBS deelt niet de mening van ZNEB dat de geboden oplossing voor de te grote ruiten technisch mogelijk is, constructief veilig is en daarmee als acceptabel kan worden beschouwd”
.Het hof acht om die reden de daarvoor door [naam bedrijf] in rekening gebrachte kosten voor het afronden en herstellen van het werk redelijk. Aan de stelling van Trabor dat aannemers soms buitenproportionele prijzen rekenen omdat de bouwbranche overspannen is, wordt zonder nadere toelichting dat en waarom dit ook voor de door [naam bedrijf] in rekening gebrachte kosten geldt, dan ook voorbijgegaan. Ook ten aanzien van de factuur van Dormakaba van 21 oktober 2021 ad € 1.761 excl. btw geldt naar het oordeel van het hof dat Van der Pijl heeft onderbouwd dat deze kosten zijn gemaakt in verband met het deugdelijk afronden van het werk, namelijk om het systeem van de automatische schuifdeuren met tochtsluisfunctie werkend te krijgen. Trabor heeft ook niet betwist dat dit systeem bij oplevering nog niet werkte. Sterker nog, Trabor erkent dat zij niet meer de gelegenheid heeft gekregen om de (tocht)sluisfunctie te (laten) installeren en dat Van der Pijl dat zelf door Dormakaba heeft laten doen.

6.11

Dit betekent dat de betalingsverbintenis van Van der Pijl Pijl (evenredig) wordt verminderd met de voornoemde bedragen van € 21.210 excl. btw en € 1.761 excl. btw, van welke betalingsverbintenis Van der Pijl als gevolg van de partiële ontbinding is bevrijd. Gelet op het voorgaande is er geen grond om deze herstelkosten (ook) als aanvullende schadevergoeding aan Van der Pijl toe te kennen, zoals door Van der Pijl in reconventie gevorderd. Dat zou dubbelop zijn. De vordering van Van der Pijl (zie 4.2 onder b hiervoor) zal in zoverre daarom worden afgewezen.

6.12

Uitgaande van de geoffreerde aanneemsom van € 192.000 excl. btw verminderd met de door Van der Pijl gedane betalingen in totaal van € 153.600 excl. btw (zie 3.4 en 3.5 hiervoor) én voornoemde bedragen ad in totaal € 22.971 excl. btw, waarmee de betalingsverbintenis van Van der Pijl is verminderd, is het hof van oordeel dat Van der Pijl nog een vergoeding aan Trabor verschuldigd is van € 15.429 excl. btw, bestaande uit de (economische) waarde van het door Trabor ‘opgeleverde’ werk waarvoor zij nog geen vergoeding heeft ontvangen. Op grond van artikel 6:272 BW dient Van der Pijl dit bedrag (alsnog) aan Trabor te vergoeden. Over het bedrag van € 15.429 excl. btw zal tevens de wettelijke handelsrente vanaf 9 november 2021 (veertien dagen na de sommatiebrief van Trabor van 26 oktober 2021), als gevorderd en gegrond op de wet, worden toegewezen.

Meerwerkfactuur

6.13

Trabor heeft tevens aanspraak gemaakt op meerwerkkosten ad € 3.444,48 excl. btw, bestaande uit zeven posten, zoals zij heeft gefactureerd bij factuur van 3 juni 2021. De rechtbank heeft deze vordering volledig toegewezen. Hiertegen komt Van der Pijl met haar grieven 18 tot en met 22 op. Het hof oordeelt hierover als volgt.
-
Gebruik hoogwerkerVan der Pijl heeft (ook) in hoger beroep enkel ongemotiveerd betwist dat zij de hoogwerker drie dagen heeft gebruikt. Dit zou slechts één dag zijn geweest. Dit is onvoldoende als verweer tegen toewijzing van deze post als meerwerk gelet op de onderbouwde (en onweersproken) stelling van Trabor dat haar onderaannemer haar tien dagen extra hoogwerkerskosten in rekening heeft gebracht (voor een bedrag van in totaal € 1.251,90 excl. btw), dat de hoogwerker (ook) door Van der Pijl is gebruikt, dat Trabor Van der Pijl bij e-mail van 1 februari 2021 erop heeft gewezen dat dit meerwerk oplevert en dat als de werkzaamheden volgens afspraak aaneengesloten uitgevoerd hadden kunnen worden, Trabor geen meerwerk voor een hoogwerker doorberekend had gekregen. Het bedrag ad € 375 ter zake van het gebruik van de hoogwerker is als meerwerkpost dan ook toewijsbaar. De stelling van Van der Pijl dat Trabor de hoogwerker van Van der Pijl voor de duur van vijf dagen heeft gebruikt, is in het licht van de betwisting van Trabor dat dit gebruik niet langer dan een uur is geweest en bovendien om niet, in hoger beroep onvoldoende onderbouwd gebleven. Aan bewijs wordt derhalve niet toegekomen. De vordering van Van der Pijl ter zake van het gebruik van de hoogwerker door Trabor ad € 756,25 is dan ook terecht afgewezen.
-
Aanpassen glashoeken en extra waterslagenVan der Pijl heeft (ook) in hoger beroep niet gemotiveerd weersproken dat de glashoeken en waterslagen moesten worden aangepast, zoals Trabor heeft gesteld, omdat de maatvoering op de bouw niet conform de definitieve tekeningen was. Trabor heeft Van der Pijl ook gewaarschuwd voor de noodzakelijke aanpassingen bij e-mail van 22 maart 2021, waarbij zij aan Van der Pijl heeft laten weten dat dit meerwerk oplevert. De extra kosten voor het aanpassen van de glashoeken en waterslagen komen dan ook voor rekening van Van der Pijl als meerwerk en dienen om die reden door haar betaald te worden.
-
Uitkepen 6 stijlen en extra kern inbrengenVan der Pijl betwist dat deze post als meerwerk kan worden opgenomen omdat het werkzaamheden betreft die tot de opdracht behoren, hiervoor geen opdracht is gegeven en deze extra werkzaamheden alleen het gevolg kunnen zijn van een fout van Trabor. Trabor heeft daartegenover gesteld dat ook merk 3 (uitkepen stijlen) aangepast moest worden doordat het staal door Van der Pijl te ver naar buiten was geplaatst, zoals zij op 1 februari 2021 per e-mail (overgelegd als productie 38 bij conclusie van antwoord in reconventie) ook aan Van der Pijl heeft gemeld. Gelet op wat Trabor heeft aangevoerd, slaagt het – verder niet onderbouwde – verweer van Van der Pijl niet en dient zij de kosten voor het uitkepen stijlen ad € 270 als meerwerk te voldoen.
-
Krukbedienend paniekslotVan der Pijl betwist opdracht te hebben gegeven tot levering c.q. aanbrenging van een krukbedienend paniekslot. Dat deze opdracht wel is gegeven wordt door Trabor (ook in hoger beroep) op geen enkele wijze onderbouwd, bijvoorbeeld door toe te lichten wie die opdracht heeft gegeven, wanneer en hoe de opdracht is gegeven, etc. Aan het door Trabor ter zake gedane, niet-gespecificeerde bewijsaanbod wordt dan ook voorbijgegaan. De conclusie is dat Van der Pijl de meerprijs voor het paniekslot niet verschuldigd is.
Het voorgaande brengt mee dat Van der Pijl ter zake van het meerwerk, van welke betalingsverbintenis Van der Pijl niet is bevrijd als gevolg van de partiële ontbinding, nog een bedrag ad € 3.109,48 excl. btw (€ 3.444,48 excl. btw -/- € 335 excl. btw) aan Trabor verschuldigd is. De vordering van Trabor tot betaling van dit bedrag zal dan ook worden toegewezen. Over dit bedrag zal eveneens de wettelijke handelsrente vanaf 9 november 2021, als gevorderd en op de wet gegrond, worden toegewezen.

(Aanvullende) schadevergoeding

6.14

Van der Pijl heeft in hoger beroep haar vordering tot schadevergoeding in verband met de vervanging van de schuifdeuren met deurautomaten nader geconcretiseerd onder overlegging van een factuur van Dormakaba d.d. 24 januari 2023 ad € 7.258,25 excl. btw. Het totale schadebedrag komt met de door Van der Pijl gemaakte plaatsingskosten ad € 2.251,20 excl. btw uit op € 9.509,45 excl. btw. Volgens Van der Pijl komt de niet werkende sluisfunctie voor rekening en risico van Trabor en dient zij deze schade te vergoeden.

6.15

De rechtbank heeft de vordering van Van der Pijl ter zake afgewezen omdat niet vast staat dat de niet werkende sluisfunctie voor rekening en risico van Trabor komt. Hiertegen komt Van der Pijl in hoger beroep tevergeefs op. Ter toelichting dient het volgende.

6.16

Van der Pijl heeft (ook) in hoger beroep haar stelling dat de oorzaak van de niet werkende sluisfunctie erin gelegen is dat de schuifdeur te groot was ten opzichte van het kozijn dat door Trabor is geplaatst, niet nader onderbouwd. Deze oorzaak blijkt, anders dan Van der Pijl stelt, ook niet uit het IBS rapport. Evenmin onderbouwt Van der Pijl haar stelling dat een verkeerde schuifdeurautomaat was geleverd waardoor de tochtsluisfunctie niet goed werkte. Daar staat tegenover dat Trabor gemotiveerd heeft betwist dat de schuifdeuren volledig vervangen dienden te worden omdat het systeem niet zou functioneren als gevolg van onjuiste maten die zij aan Dormakaba zou hebben doorgegeven. Trabor heeft bovendien onweersproken aangevoerd dat zij Van der Pijl er voorafgaand aan de opdracht om een tochtsluisfunctie aan te brengen bij e-mail van 3 mei 2021 voor gewaarschuwd heeft dat de afstand tussen de deuren niet optimaal is en tot gevolg zou kunnen hebben dat de tochtsluisfunctie niet goed zou werken. Het vorenstaande leidt ertoe dat de niet werkende sluisfunctie niet voor rekening en risico van Trabor komt en de vordering van Van der Pijl dientengevolge dient te worden afgewezen. Het bewijsaanbod van Van der Pijl in de toelichting op grief 24 wordt verworpen omdat daaruit niet duidelijk wordt waarvan specifiek bewijs wordt aangeboden.

6.17

Van der Pijl vordert voorts vergoeding van schade ten bedrage van € 12.000 die zij heeft geleden als gevolg van het niet (tijdig) afronden van het door Trabor aangenomen werk, doordat Van der Pijl het gebouw om die reden niet op tijd aan haar opdrachtgeefster (Rederij […]) heeft kunnen opleveren.

6.18

De rechtbank heeft de ter zake door Van der Pijl gevorderde schadevergoeding afgewezen omdat Van der Pijl niet heeft onderbouwd dat de vertraging in de oplevering uitsluitend het gevolg was van het niet-afronden van het door Trabor aangenomen werk. Hiertegen komt Van der Pijl op met haar grief 23.

6.19

Volgens Van der Pijl zou oplevering van het pand, dat op 16 juli 2021 had moeten plaatsvinden, zonder probleem mogelijk zijn geweest wanneer Trabor op 20 mei 2021 deugdelijk aan haar opleveringsverplichtingen jegens Van der Pijl zou hebben voldaan. Doordat het werk van Trabor toen niet gereed was, goedkeuring daaraan werd onthouden en Van der Pijl als gevolg daarvan de overeenkomst met Trabor partieel heeft ontbonden en derden het werk heeft moeten laten afmaken, is er vertraging ontstaan. Dit heeft de te late oplevering door Van der Pijl aan haar opdrachtgeefster veroorzaakt, als gevolg waarvan Rederij […] haar aansprakelijk heeft gesteld voor een bedrag van € 12.000. Trabor dient deze schade dan ook te vergoeden, aldus Van der Pijl.

6.2

Trabor heeft daartegenover aangevoerd dat de werkzaamheden reeds eind 2020 ingepland stonden, maar dat deze op verzoek van Van der Pijl meermaals zijn uitgesteld. Hierdoor was er al een vertraging van vier maanden ontstaan voordat Trabor met haar werkzaamheden kon starten. Trabor en haar onderaannemers hebben zich zo goed als mogelijk aangepast aan het nieuwe schema, maar zij waren daarbij afhankelijk van de stand van de werkzaamheden op de bouw. Ook daarna zijn vertragingen ontstaan door toedoen van Van der Pijl vanwege foute maatvoeringen. Dat de werkzaamheden niet tijdig aan de opdrachtgeefster van Van der Pijl opgeleverd konden worden, is dan ook niet aan haar toe te rekenen, aldus steeds Trabor.

6.21

Het hof volgt Trabor in haar verweer. De door Trabor gestelde feiten en omstandigheden zijn door Van der Pijl (ook) in hoger beroep onvoldoende betwist. Zo is onweersproken gebleven dat het door Trabor uit te voeren werk door Van der Pijl meermaals is uitgesteld en dat er daarnaast vertraging is ontstaan door toedoen van Van der Pijl doordat het werk niet aaneengesloten uitgevoerd kon worden. Hoewel vast staat dat het door Trabor uit te voeren werk op 20 mei 2021 niet was afgerond, is dit tegen de hiervoor geschetste achtergrond onvoldoende om te concluderen dat de te late oplevering aan Rederij […] aan (het niet tijdig afronden van het werk door) Trabor toe te rekenen is. Dit betekent dat deze schade voor rekening van Van der Pijl dient te blijven.

6.22

Van der Pijl maakt tevens aanspraak op vergoeding van de kosten van de door haar ingeschakelde deskundige IBS, aan wie zij opdracht heeft gegeven om de werkzaamheden van Trabor te beoordelen en het rapport van ZNEB, opgesteld in opdracht van Trabor, van commentaar te voorzien. De daaraan verbonden kosten bedroegen € 6.068,15 incl. btw, zoals blijkt uit de door haar overgelegde factuur van IBS van 28 februari 2022. Volgens Van der Pijl betreft het redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid die Trabor op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW aan haar dient te betalen.

6.23

Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Uit het voorgaande volgt dat Trabor niet aansprakelijk is voor de schade ter zake waarvan Van der Pijl (aanvullende) schadevergoeding vordert, zodat er reeds daarom geen grondslag is voor toewijzing van een vordering op grond van artikel 6:96 lid 2 BW. Deze bepaling biedt immers niet een zelfstandige grondslag voor vergoeding van de daarin bedoelde kosten. De vordering van Van der Pijl zal daarom worden afgewezen.

6.24

Van der Pijl vordert tot slot nog buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.165, berekend op basis van het door haar gevorderde bedrag aan schadevergoeding. Nu geen schadevergoeding aan Van der Pijl zal worden toegekend, ontbreekt ook voor deze vordering een deugdelijke grondslag, zodat deze reeds daarom zal worden afgewezen.

Bewijsaanbiedingen

6.25

Partijen hebben geen feiten te bewijzen aangeboden die in hoger beroep, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven weergegeven. De bewijsaanbiedingen worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

Recapitulatie en kosten

6.26

Het voorgaande brengt mee dat het principale hoger beroep, dat ertoe strekt dat de vordering van Van der Pijl in reconventie (alsnog) volledig wordt afgewezen, geen doel treft en dat het incidentele hoger beroep grotendeels slaagt. Bij (verdere) afzonderlijke bespreking van de grieven bestaat onvoldoende belang. Ter wille van de overzichtelijkheid zal het hof het bestreden vonnis geheel vernietigen en opnieuw rechtdoen zoals hierna in het dictum te formuleren.

6.27

De uitkomst van het hoger beroep brengt mee dat het hof de proceskosten in eerste aanleg in conventie eveneens zal compenseren. Het hof zal Trabor als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van zowel het principale als het incidentele hoger beroep. Deze worden aan de zijde van Van der Pijl tot op heden begroot op € 2.135 voor het griffierecht, € 4.426 voor het salaris advocaat in principaal hoger beroep (2 punten x tarief IV) en € 2.213 voor het salaris advocaat in incidenteel hoger beroep (2 punten x 1/2 tarief IV), totaal € 8.774. De nakosten zullen worden toegewezen als hierna in het dictum vermeld.

7.
Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 31 augustus 2022, zowel in conventie als in reconventie,

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat de overeenkomst met Trabor door Van der Pijl op 9 juni 2021 rechtsgeldig partieel is ontbonden;
veroordeelt Van der Pijl tot betaling aan Trabor van een bedrag van € 18.538,48 (€ 15.429 + € 3.109,48), te vermeerderen met btw, alles te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 9 november 2021 tot de dag van volledige betaling;
compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg (zowel in conventie als in reconventie) tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
veroordeelt Trabor in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Van der Pijl tot op heden begroot op € 8.774 alsmede € 178 aan nasalaris, te verhogen met € 92 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 92, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Trabor tot terugbetaling van hetgeen door Van der Pijl krachtens het voornoemde vonnis aan Trabor is betaald, in zoverre Van der Pijl meer heeft betaald aan Trabor dan waartoe zij ingevolge dit arrest gehouden is;
verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. de Heer, R.J.F. Thiessen en P. Kuipers en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2024 in aanwezigheid van de griffier.

Partiële ontbinding van aannemingsovereenkomst en rechtsgevolgen van opschorting van verbintenissen

Uitspraak

9.CONCLUSIE