2.3.De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vordering van NN afgewezen. Daartoe heeft zij kort gezegd het navolgende overwogen. NN heeft met de afstandsclausule in art. 5 van de projectpolis verklaard afstand te doen van verhaalsrechten op eventuele andere verzekeraars, en HDI mag NN aan die verklaring houden. Hierop loopt de vordering van NN in beginsel stuk. Het stond Van Oord vrij om haar schade volledig te claimen bij NN, en NN kan zich vervolgens niet verhalen op HDI. Het was in zoverre van de keuze van Van Oord afhankelijk wie van de betrokken verzekeraars opdraait voor de financiële lasten van dekking. Dat is een consequentie die NN geacht moet worden te hebben aanvaard door een afstandsclausule zoals hier aan de orde in haar polisvoorwaarden op te nemen. NN kan dus geen aanspraak maken op een bijdrage van HDI in de uitkering die aan Van Oord is gedaan, aldus de rechtbank.
De vorderingen in hoger beroep
3. NN is in (principaal) hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met de afwijzing door de rechtbank van een deel van het door haar gevorderde. Zij heeft verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd. Zij vordert hetzelfde als bij de rechtbank.
4. De grieven van NN luiden samengevat als volgt.
NN meent dat de rechtbank ten onrechte derdenwerking heeft toegekend aan art. 5 van de projectpolis, althans aan de afstandsclausule als vervat in dat artikel (grief I).
Verder is NN van mening dat aan HDI geen beroep toekomt op de voornoemde clausule en dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat dat wel zo is (grief II).
Het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW dient er volgens NN in elk geval toe te leiden dat in dit specifieke geval aan HDI c.s. geen beroep op artikel 5 van de projectpolis toekomt (grief III). Verder is de rechtbank volgens NN ten onrechte niet ingegaan op de hoogte van de bijdrageplicht van HDI c.s., en heeft zij ten onrechte het gevorderde bedrag niet toegewezen en NN in de proceskosten veroordeeld (grieven IV en V).
5. HDI heeft de grieven van NN bestreden en in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd tegen het vonnis. Deze incidentele grieven luiden samengevat als volgt. Aan de vordering uit hoofde van art. 7:961 lid 3 BW kan volgens HDI pas worden toegekomen indien het op de betreffende polis toepasselijke recht een dergelijke aanspraak mogelijk maakt. Dit is hier niet het geval voor wat betreft de projectpolis. Op die polis is Engels recht van toepassing en HDI heeft betwist dat dit recht een verhaalsaanspraak mogelijk maakt. HDI meent dat de vordering van NN daarop al afstuit (grief 1). Verder is HDI van mening dat Van Oord geen eigen recht op schadevergoeding had onder de doorlopende CAR-polis en dat Volker geen dekking toekwam onder de doorlopende CAR-polis (grief 2).
6. NN heeft de grieven in voorwaardelijk incidenteel appel bestreden.
De beoordeling in hoger beroep
7. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter staat niet ter discussie. Het hof is op grond van artikel 8 Brussel I bis-Vo bevoegd van de zaak kennis te nemen, nu beide geïntimeerden (oorspronkelijk gedaagden, verzekeraars) in Nederland een vestiging hadden ten tijde van het uitbrengen van de oorspronkelijke eis die klaarblijkelijk betrekking heeft op een geschil betreffende de exploitatie daarvan.
8. De grieven I tot en met III in principaal appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling omdat zij in de kern dezelfde strekking hebben. Deze grieven treffen geen doel. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank en voegt daar het navolgende aan toe.
9. Tussen partijen is niet in geschil dat art. 5 een zogeheten voor-u-clausule is (in de branche ook wel ’primaire dekkingsclausule’ genoemd). De stelling van NN dat aan een dergelijke clausule ondanks haar duidelijke inhoud (verlenen van primaire dekking en afstand doen van het plegen van verhaal jegens andere verzekeraars) geen derdenwerking toekomt, vindt geen steun in de juridische literatuur, zoals door de rechtbank vermeld in rov. 4.10 van het bestreden vonnis, en is ook overigens niet aannemelijk. Hetzelfde geldt voor de stelling dat, nu in de doorlopende CAR-polis een gelijkluidende voor-u-clausule is opgenomen, beide clausules tegen elkaar wegvallen en NN alsnog op grond van art. 7:961 lid 3 BW verhaal mag plegen jegens HDI. Ook dit standpunt staat haaks op de heersende opvattingen in de literatuur.Indien sprake is van meerdere primaire dekkingsclausules, vallen deze clausules niet tegen elkaar weg maar behouden zij al naar gelang de keuze van de verzekerde en met inachtneming van het indemniteitsbeginsel hun werking.Het door NN ingeroepen arrest van het Hof Arnhem van 27 oktober 2009 (ECLI:NL:GHARN:2009:BL7417) biedt geen steun voor haar andersluidende opvatting. Integendeel, in dat arrest wordt nu juist voorop gesteld dat primaire dekkingsclausules elkaar niet opheffen. Voor het overige gaat die zaak over deels anders geformuleerde primaire dekkingsclausules dan de onderhavige clausules, zodat daar verder geen conclusies aan kunnen worden verbonden. 10. NN wijst ter onderbouwing van haar stellingen nog op de strekking van art. 7:961 lid 3 BW, die volgens haar inhoudt dat een verzekerde geen nadeel ondervindt van conflicterende belangen van verzekeraars. Ook dit betoog gaat niet op. Dit brengt namelijk op zichzelf niet mee dat NN ondanks haar afstandsverklaring als vervat in art. 5 van de projectpolis, toch verhaal zou mogen plegen jegens HDI. NN heeft nu eenmaal duidelijk afstand gedaan van het plegen van verhaal op andere verzekeraars en daarmee (juist ook) van de vordering uit hoofde van art. 7:961 lid 3 BW. Hierbij tekent het hof overigens nog aan dat partijen over de uitleg van de betrokken voor-u-clausules niet van mening verschillen, ook al moet de projectpolis naar Engels recht worden uitgelegd en de doorlopende CAR-polis naar Nederlands recht. Het hof verwijst naar rov. 4.5 van het vonnis, waartegen geen grieven of andere bezwaren zijn gericht.
11. In geval een CAR-verzekeraar ondanks de in haar polis opgenomen voor-u-clausule wel verhaal zou mogen plegen jegens een andere CAR-verzekeraar ex art. 7:961 lid 3 BW, kan een verzekerde, anders dan NN kennelijk meent, daarvan (juist) nadeel ondervinden. Het komt namelijk naar ervaringsregels voor dat een betaling/bijdrage door een (alsnog) aangesproken CAR-verzekeraar door die verzekeraar ten laste wordt gebracht van het schadeverloop van een verzekerde onder de desbetreffende CAR-polis, en in de toekomst wellicht tot een premieverhoging onder diezelfde CAR-polis leidt. Een CAR-verzekerde mag er op grond van de afstandsverklaring dus niet alleen van uit gaan, maar heeft er ook een zeker belang bij dat daadwerkelijk géén verhaal zal plaatsvinden door de (eerst) aangesproken CAR-verzekeraar jegens een andere CAR-verzekeraar. Dat in de andere CAR-polis ook een voor-u-clausule is opgenomen, doet aan een en ander niet af; het betekent in elk geval niet dat de beide voor-u-clausules tegen elkaar wegvallen zodat de wettelijke regeling van art. 7:961 lid 3 BW alsnog van toepassing zou zijn.
12. Verder verdient overweging dat de verplichtingen die bij het wegvallen van de beide voor-u-clausules voor een verzekerde zouden gelden uit hoofde van de samenloopregeling van art. 7:961 BW, op gespannen voet staan met de verwachtingen die de betrokken verzekeraar(s) jegens hem hebben gewekt bij het opnemen van de voor-u-clausules in hun onderscheiden polissen. Immers, de verzekerde krijgt bij het wegvallen van de voor-u-clausules de verplichting, op grond van art. 7:961 lid 1, laatste volzin BW, om de andere verzekering te noemen op straffe van opschorting van de nakoming door de eerst aangesproken verzekeraar. Ook wordt de verzekerde bij het wegvallen van de voor-u-clausules tegenover
elk van de verzekeraars afzonderlijkverplicht zich te onthouden van elke gedraging die ten koste van deze afbreuk doet aan hun onderling verhaal (art. 7:961 lid 3, laatste volzin). Als de verzekerde deze laatste verplichting niet nakomt, kan hij zelfs schadeplichtig worden tegenover de betrokken verzekeraar(s), tenzij de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. Deze specifieke verplichtingen/nadelen heeft een verzekerde niet wanneer de beide voor-u-clausules integraal in stand blijven.
13. Daarnaast heeft NN aangevoerd dat het beroep van HDI op art. 5 van de projectpolis naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (in de zin van art. 6:248 lid 2 BW). NN is van mening dat de omstandigheden van dit geval ertoe moeten leiden dat HDI geen beroep kan doen op deze clausule, zodat er wel moet worden afgerekend op grond van samenloop. NN heeft in dit verband gewezen op een aantal door haar aangevoerde omstandigheden, te weten:
a. de samenloopregeling is gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid en maakt dus ook een billijkheidscorrectie mogelijk. Diezelfde redelijkheid en billijkheid kan er toe leiden dat ook bij voor-u-clausules, een verdeling tussen verzekeraars plaatsvindt;
b. in dit concrete geval is sprake van een uit te voeren werk door Volker en is de schade ook
ontstaan tijdens de door Volker uitgevoerde werkzaamheden;
c. tussen Volker en Van Oord bestond een duidelijke afspraak dat Volker zorg diende te dragen voor een eigen, voldoende dekkende CAR-verzekering ten behoeve van de door haar uit te voeren werkzaamheden en Volker ook over zo'n verzekering beschikte;
d. Volker is na de schade vertrokken; zij heeft de schade niet laten opruimen, noch heeft zij het werk afgemaakt, en HDI (zelf) gaf ook later niet thuis. Dit terwijl NN wel snel liet weten het standpunt in te nemen dat sprake was van samenloop en ook telkens actief trachtte daartoe overleg te hebben;
e. anders dan bij de derdenwerking van na-u-clausules is er geen daadwerkelijk nadeel voor de andere verzekeraar (die bij een rechtstreekse aanspraak van Van Oord óók had moeten opkomen voor de schade).
14. Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat de nodige terughoudendheid geboden is bij de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid uit hoofde van art. 6:248 lid 2 BW. Met HDI is het hof van oordeel dat de door NN genoemde omstandigheden niet het oordeel rechtvaardigen dat het beroep van HDI op de afstandsverklaring in art. 5 van de projectpolis naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Blijkens deze clausule heeft NN uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk afstand gedaan van haar recht om verhaal te nemen op andere verzekeraars (als HDI). De door NN genoemde omstandigheden (wat daar overigens van zij) doen daar op zich niet aan af. Daar komt bij dat Van Oord nu juist geen directe aanspraak op de doorlopende CAR-polis bij HDI heeft gedaan, wat haar in beginsel vrij stond (indien en voor zover die polis dekking bood voor de door Van Oord geclaimde schade, hetgeen door HDI - als gezegd - uitvoerig en gemotiveerd is betwist). Als Van Oord dat wel had gedaan (en er bovendien dekking was geweest voor haar schade onder de doorlopende CAR-polis), dan had HDI op haar beurt juist geen verhaal kunnen nemen op NN, gelet op het bepaalde in 4.1 van de doorlopende CAR-polis. Dan was er dus een geheel andere situatie ontstaan, wat nu eenmaal het gevolg is van twee gelijkluidende voor-u-clausules als de onderhavige.
15. Het hof verwijst in verband met het voorgaande ook naar hetgeen de rechtbank - met juistheid - heeft overwogen in rov. 4.14 van het vonnis:
“Op haar beurt heeft HDI terecht gewezen op het feit dat de polis van NN specifiek ten behoeve van het onderhavige project is afgesloten. Aangenomen mag dus worden dat NN zich van de aan dat project verbonden specifieke risico's rekenschap heeft kunnen geven. Dit geldt niet voor de doorlopende polis van HDI, die juist generiek van aard is. Zij heeft bovendien onbetwist gesteld dat Volker het onderhavige project niet onder die polis heeft aangemeld. Dat hoefde op zichzelf ook niet om dekking te verkrijgen, zoals NN terecht heeft aangevoerd, maar dit betekent wel dat HDI als gevolg daarvan ook niet de hogere premie heeft ontvangen die hoort bij ‘natte (kunst)werken’ als de onderhavige.”Evenals de rechtbank, is het hof van oordeel dat de consequentie van dit alles is dat het Van Oord vrijstond haar schade volledig te claimen bij NN, en dat NN zich vervolgens niet kan verhalen op HDI. In zoverre was het van de keuze van Van Oord afhankelijk wie van de betrokken verzekeraars opdraait voor de financiële lasten van dekking. Dat is een consequentie die NN geacht moet worden te hebben aanvaard door een afstandsclausule zoals hier aan de orde in haar voorwaarden op te nemen. De door NN onder a tot en met e genoemde omstandigheden (wat daar overigens van zij) doen niet af aan al het voorgaande (rov. 14 en 15). Het hof verwerpt dan ook het beroep van NN op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.
16. Ten overvloede overweegt het hof het volgende. HDI heeft tot haar verweer tegen de verhaalsactie van NN (al) in eerste aanleg onder meer het navolgende aangevoerd. NN toont niet aan waarom de door haar geclaimde schadeposten onder de doorlopende CAR-polis gedekt zouden zijn. De claim van Van Oord onder de doorlopende CAR-polis is gebaseerd op door Van Oord beweerdelijk geleden (zuivere vermogens)schade, die niet ziet op het door Volker als zodanig uitgevoerde werk of gemaakte herstelkosten. Sectie II is niet gedekt onder de doorlopende CAR-polis, aldus HDI. NN heeft een en ander niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. In het licht hiervan, heeft NN haar beroep op het bestaan van samenloop van verzekeringen hoe dan ook onvoldoende onderbouwd. Van samenloop van verzekeringen in de zin van art. 7:961 lid 1 BW is hier feitelijk gezien dus geen sprake, omdat niet vastgesteld kan worden dat Van Oord bij NN schade heeft geclaimd die (specifiek) ook onder de doorlopende CAR-verzekering is gedekt. Ook om deze reden kan de onderhavige verhaalsactie van NN jegens HDI niet slagen.
Conclusie en proceskosten
17. De conclusie is dat de grieven I tot en met III van NN geen doel treffen. De grieven IV en V, die daarop voortbouwen, delen hetzelfde lot. Het hoger beroep van NN slaagt dus niet. Daardoor is de voorwaarde die aan het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep van HDI is gesteld, niet vervuld en komt het hof niet toe aan de behandeling daarvan. Het hof zal het vonnis bekrachtigen en zal NN als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het (door haar ingestelde) hoger beroep aan de zijde van HDI, als na te melden.
Het hof, recht doende in hoger beroep:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 7 september 2022;
- veroordeelt NN in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van HDI tot op heden begroot op € 5.589,- aan verschotten (griffierecht) en € 5.286,- aan salaris advocaat (1 punt, tarief VII, Liquidatietarief 2024) en op € 178,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 92,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 92,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van de genoemde termijn van 14 dagen;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de hiervoor vermelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Verbeek, R.G.C. Veneman en B.R. ter Haar, en is in het openbaar uitgesproken op 17 september 2024 in aanwezigheid van de griffier.