ECLI:NL:GHDHA:2024:1725

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer hof : 200.317.106/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/621548 / HA ZA 21-596

Arrest van 17 september 2024

in de zaak van

Woningborg N.V.,

gevestigd in Gouda,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. M. Kooiman, kantoorhoudend in Rotterdam,

tegen

BBG Vastgoed B.V.,

gevestigd in Oldebroek,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. G.A. Krol, kantoorhoudend in Rotterdam.

Partijen zullen hierna Woningborg respectievelijk BBG Vastgoed genoemd worden.

1.De zaak in het kort

1.1

Dit betreft een geschil over de rechtsgeldigheid en reikwijdte van een concerngarantie die BBG Vastgoed heeft afgegeven als zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van haar dochteronderneming Aannemingsbedrijf Macro B.V. jegens Woningborg in het kader van de uitvoering van een nieuwbouwproject in Wezep. Aannemingsbedrijf Macro B.V. is failliet gegaan en Woningborg vordert de afbouw- en herstelkosten van BBG Vastgoed onder de concerngarantie.

1.2

Het hof oordeelt dat de concerngarantie kwalificeert als een borgtocht, dat de bepalingen in de concerngarantie waarop Woningborg zich beroept niet rechtsgeldig zijn vernietigd door BBG Vastgoed en dat BBG Vastgoed gehouden is alle afbouwkosten van de zes (nog af te bouwen) appartementen aan Woningborg te vergoeden, met uitzondering van de aansluitkosten van de energiecoöperatie. De door Woningborg gevorderde herstelkosten die zien op de (werking van de) warmtepompen worden afgewezen, omdat deze naar het oordeel van het hof onder het aanhangsel zijn uitgesloten van de garantieregeling. Verder is het hof – net als de rechtbank – van oordeel dat de (overige) herstelkosten niet voor vergoeding in aanmerking komen omdat vast is komen te staan dat tussen Woningborg en BBG Vastgoed een herstelovereenkomst tot stand is gekomen, die door Woningborg niet opgezegd kon worden.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 29 augustus 2022, waarmee Woningborg in hoger beroep is gekomen van het tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 januari 2022 (hierna: het tussenvonnis) en van het eindvonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 juni 2022 (hierna: het eindvonnis, en tezamen met het tussenvonnis: de vonnissen);
de memorie van grieven, tevens wijziging van eis van Woningborg, met producties;
de memorie van antwoord, memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte houdende producties van BBG Vastgoed, met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte houdende producties van Woningborg, met producties;
productie 6 van Woningborg.

2.2

Op 2 februari 2024 is de zaak mondeling voor het hof behandeld ter zitting. Partijen hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Vervolgens hebben partijen, na een aanhouding voor beraad, om arrest gevraagd.

3.Feiten

3.1

De rechtbank is in het bestreden tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.16 van een aantal feiten uitgegaan. Deze feiten zijn niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen (aangevuld met feiten, voor zover relevant, die evenmin ter discussie staan). Het gaat in deze zaak – samengevat – om het volgende:

3.2

Woningborg is een zelfstandig schadeverzekeringsbedrijf dat waarborgcertificaten met toepassing van de Woningborg Garantie- en Waarborgregeling (hierna: GWR) aan verkrijgers van nieuw te bouwen woningen (hierna: de garantiegerechtigden) verstrekt in het kader van woningbouwprojecten van bij haar ingeschreven bouwondernemingen.

3.3

Een waarborgcertificaat geeft aan de garantiegerechtigden jegens Woningborg recht op de waarborgen zoals omschreven in de GWR, onder andere de herstelwaarborg en de afbouwwaarborg, in het geval de ingeschreven bouwonderneming haar verplichtingen jegens de garantiegerechtigden niet wil of niet meer kan nakomen.

3.4

BBG Vastgoed houdt zich onder meer bezig met het beheren van en beleggen in vastgoed. Zij is de moedervennootschap van Aannemingsbedrijf Macro B.V. (voorheen handelend onder de naam BBG B.V. en hierna: Macro).

3.5

Woningborg heeft met Macro een overeenkomst gesloten zodat de laatste bevoegd was om woningen te verkopen en te bouwen met toepassing van de GWR. Het met deze overeenkomst verband houdende inschrijfformulier is namens Macro op 20 juni 2017 ondertekend.

3.6

Macro was de hoofdaannemer van het project De Zeven Heuvels in Wezep (hierna: het project). Aan de door Woningborg aan de garantiegerechtigden van dit project verstrekte waarborgcertificaten is een aanhangsel gehecht dat als volgt luidt:

“(…) Het niet overeengekomen NOM Pakket wordt uitgesloten.

Derhalve valt dit onderdeel niet onder de reeds gesloten overeenkomst, hetgeen impliceert dat iedere (in)directe (gevolg)schade en / of het niet voldoen aan de garantienormen ter zake, zijn uitgesloten van de toepasselijke Woningborg garantie- en waarborgregeling.

Dit aanhangsel vormt een onverbrekelijk geheel met het in de aanhef genoemde certificaat. (…)”.

3.7

Op de overeenkomst tussen Woningborg en Macro waren de Algemene Voorwaarden van Woningborg versie 2012 (hierna: de Algemene Voorwaarden) van toepassing. De bepalingen uit de Algemene Voorwaarden luiden als volgt:

“(…)
17 Betaling en Kosten(…)
17.3 Indien de Bouwonderneming [Macro; hof] in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen tekortschiet, dan komen alle redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte voor haar rekening, waaronder in ieder geval zullen zijn begrepen de kosten van incassobureaus, deurwaarders en advocaten.
17.4 De Bouwonderneming is verplicht alle door Woningborg gemaakte kosten te vergoeden die verband houden met een gerechtelijke procedure tussen Woningborg en de Bouwonderneming waarbij de Bouwonderneming volledig of in overwegende mate in het ongelijk is gesteld. Onder deze kosten zullen in ieder geval zijn begrepen de kosten van externe deskundigen, deurwaarders en advocaten en dergelijke, ook voor zover deze het door de rechter terzake toegewezen bedrag overtreffen. Deze kosten zijn onmiddellijk na het betreffende vonnis of arrest opeisbaar, ook indien appel of cassatie is ingesteld.

17.5

De Bouwonderneming verleent hierbij een onherroepelijke machtiging aan Woningborg om namens de Bouwonderneming zorg te dragen voor betaling van kosten die aan de Bouwonderneming worden opgelegd en/of aan Woningborg in rekening worden gebracht in het kader van een al dan niet afgeronde arbitrale procedure met betrekking tot de Garantie- en waarborgregeling en/of een (koop)(-/) (aannemings)overeenkomst met een Verkrijger. De Bouwonderneming zal dergelijke door Woningborg betaalde kosten binnen dertig (30) kalenderdagen na factuurdatum aan Woningborg voldoen.

(…)

19
Aansprakelijkheid Bouwonderneming19.1 Ingeval de Bouwonderneming de voor haar uit een overeenkomst met een

Verkrijger of een tussen de Bouwonderneming en de Verkrijger gewezen gerechtelijk of arbitraal vonnis voortvloeiende verplichtingen niet of niet correct nakomt, is de Bouwonderneming verplicht alle als gevolg daarvan door Woningborg geleden schade en gemaakte, of door derden aan haar in rekening gebrachte, kosten aan Woningborg te vergoeden, waaronder begrepen maar niet beperkt tot personeelskosten, de kosten van herstel of voltooiing van een Woning en de kosten van een arbitrale of gerechtelijke procedure.

19.2

Met betrekking tot de vraag welke werkzaamheden in het kader van de uitvoering van de Garantie- en waarborgregeling nodig zijn voor herstel of voltooiing van een woning, is het oordeel van Woningborg doorslaggevend.

(…)”.

3.8

BBG Vastgoed heeft, in haar hoedanigheid van moedervennootschap van Macro, op 15 december 2017 als zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Macro jegens Woningborg ten gunste van Woningborg een concerngarantie (hierna: de Concerngarantie) ondertekend. De bepalingen uit de Concerngarantie luiden als volgt:

“(…)
2. Garant [BBG Vastgoed; hof] verklaart zich hierbij bij wijze van zelfstandige verbintenis onherroepelijk en onvoorwaardelijk jegens Woningborg garant te stellen en verbindt zich hoofdelijk jegens Woningborg voor al hetgeen Woningborg uit welken hoofde dan ook jegens de Bouwonderneming [Macro; hof] te vorderen heeft dan wel te vorderen zal hebben, daaronder mede begrepen - maar niet beperkt tot - al hetgeen Woningborg van de Bouwonderneming te vorderen heeft, dan wel zal hebben ter zake van door Verkrijgers en/of Zakelijke afnemers aan Woningborg gecedeerde vorderingen, alsmede als gevolg van het feit dat de Bouwonderneming in verzuim is met de nakoming van haar verplichtingen, zoals - maar niet beperkt tot - wettelijke rente en eventuele boetes en/of dwangsommen.
(…)
4. Garant doet hierbij afstand van alle eventueel voor haar uit de artikelen 7:851, 852, 853, 855 en 856 BW voortvloeiende rechten en verweermiddelen.

5. Garant zal op eerste verzoek van Woningborg aan deze betalen al hetgeen Woningborg verklaart van de Bouwonderneming en/of Gelieerde Onderneming(en) – en Garant uit hoofde van deze Concerngarantie – te vorderen te hebben.
(…)
9. Garant is aansprakelijk voor alle buitengerechtelijke en gerechtelijke, alsmede alle overige kosten die door Woningborg met betrekking tot de vorderingen jegens de Bouwonderneming en/of Gelieerde Onderneming(en) – en Garant uit hoofde van deze Concerngarantie – zijn of worden gemaakt.
(…)”.

3.9

Op 8 september 2020 is Macro in staat van faillissement verklaard.

3.1

Door de garantiegerechtigden is ter zake van zes appartementen in het project De Zeven Heuvels te Wezep, welke appartementen werden gebouwd door Macro, een beroep gedaan jegens Woningborg op de afbouwwaarborg die is opgenomen in de GWR.

3.11

Per e-mail van 6 oktober 2020 heeft de heer [medewerker BBG] (hierna: [medewerker BBG]) van BBG Vastgoed het volgende aan mevrouw [medewerker Woningborg 1] (hierna: [medewerker Woningborg 1]) en de heer [medewerker Woningborg 2] (hierna: [medewerker Woningborg 2]) van Woningborg bericht:

“(...) Hierbij ontvangt u van ons zoals gisteren besproken de open begroting van het deel van het werk wat nog gerealiseerd moet worden van planregistratienummer W-2019-04913-A001.

Graag horen wij op korte termijn als er in jullie bestand 1 of meerdere aannemers zijn welke dit werk zouden kunnen en willen afmaken.
Indien er een aannemer is welke dit werk binnen het openstaande saldo kan realiseren zou dit onze voorkeur hebben, om zo de kopers in de wijk niet onnodig te confronteren.
Indien dit niet mogelijk is zullen wij het werk zelf afmaken. (...)”.

3.12

Per e-mail van 9 oktober 2020 heeft [medewerker BBG] het volgende aan [medewerker Woningborg 2] bericht:

“(…) Ik was benieuwd als er inmiddels al meer kopers zijn uit het bovengenoemde project welke bij Woningborg / de notaris de bankgarantie hebben ingeroepen, of anderszins een klacht kenbaar hebben gemaakt welke wij als borg nog dienen op te pakken en zonodig te herstellen of anderszins tot tevredenheid op te lossen.
Wilt u ons hierover berichten.

Voor de rest hebben wij een 9 tal klachtregistraties van u ontvangen welke wij zoals besproken in behandeling zullen nemen.

Ons voorstel is om het behandelen van deze klachten als volgt te behandelen.

- Wij wachten tot (laatste oplevering 22 juli + 3 maanden) 22 oktober, wij inventariseren op dat moment de binnengekomen klachten en maken een inspectieafspraak met de desbetreffende kopers.
- Wij bespreken al de genoemde punten met de koper en geven dan aan als deze punten wel of niet voor garantieherstel in aanmerking komen.
- Bij discussie zal Woningborg dit punt beoordelen en haar bevinding kenbaar maken aan koper en borg.
- Wij bevestigen de koper het voorgenomen herstel en stemmen een datum af (Woningborg ontvangt hier een afschrift van).
- Wij voeren het herstel uit en bevestigen aan de koper dat het herstel heeft plaatsgevonden (Woningborg ontvangt hier een afschrift van).
- Woningborg zal na ontvangst van deze bevestiging de koper verzoeken de ingeroepen bankgarantie vrij te geven.

Graag horen wij even als u zich hierin kunt vinden.

Zou het verstandig zijn de kopers welke een klacht hebben ingediend bij Woningborg, dat Woningborg deze kopers hierover informeer[t], (alleen als de 3 maanden termijn is verstreken)?

Ik hoor graag even van je als dit zo als aangegeven opgepakt kan gaan worden.”

3.13

In reactie op de e-mail van [medewerker BBG] van 9 oktober 2020 heeft [medewerker Woningborg 2] op 14 oktober 2020 het volgende aan [medewerker BBG] gemaild:

“(…) Onderstaand voorstel voor het in behandeling nemen van de klachten is wat mij betreft akkoord.”

3.14

In reactie op de e-mail van [medewerker Woningborg 2] van 14 oktober 2020 heeft [medewerker BBG] op 15 oktober 2020 het volgende aan [medewerker Woningborg 2] gemaild:

“(...) Akkoord.

Wij zullen tot die datum alle klachten verzamelen en dan een afspraak maken.”

3.15

Per e-mail van 14 december 2020 heeft [medewerker Woningborg 2] het volgende aan [medewerker BBG] bericht:

“Hoewel er voor Woningborg geen verplichting geldt BBG Vastgoed (hierna BBG) in te schakelen bij de afwikkeling van de Bodw's, hebben wij BBG toch in de gelegenheid gesteld om de reeds ontvangen klachten / gebreken op te lossen en de benodigde herstelwerkzaamheden hiertoe te verrichten. Dit verloopt echter zeer stroef, zijn er nog geen herstelwerkzaamheden verricht en leidt de afwikkeling tot grote ergernis bij de bewoners. Zodanig zelfs dat Woningborg klachten ontvangt over de wijze van handelen van BBG, maar ook over de wijze waarop Woningborg hiermee de klachten laat afhandelen. Aangezien Woningborg als waarborgende onderneming een eigen verantwoordelijkheid heeft jegens de bewoners en ook de belangen van de bewoners als certificaathouders daarbij in acht heeft te nemen, is besloten om BBG per direct te laten stoppen met de afwikkeling van de klachten.”

3.16

Op 16 december 2020 heeft Woningborg Advies B.V. naar aanleiding van meldingen van geluidsoverlast in opdracht van Woningborg geluidsmetingen verricht. In het verslag van geluidmeting van 17 december 2020 staat het volgende vermeld:

“
Rapportage van geluidmetingen

Algemeen(…)
De bewoners melden grote overlast van het geluid veroorzaakt door de buitendelen van de warmtepompinstallatie. Deze componenten zijn opgesteld op de dakkapellen aan de achterzijde van de woningen. Waar geen dakkapel is, is gebruik gemaakt van een ondersteuningsconstructie die uiteindelijk op het hellend dak rust.
(…)
Conclusies

Geluidsniveaus van installatiesDe gemeten karakteristieke A-gewogen installatiegeluidniveaus als gevolg van de buitenunit van de warmtepomp installaties voldoen niet aan de gestelde eisen. Dat geldt feitelijk voor alle gemeten warmtepomp opstellingen.”

3.17

Partijen hebben een kortgedingprocedure gevoerd, in welke procedure op 17 mei 2021 vonnis is gewezen. Bij voornoemd vonnis is BBG Vastgoed (onder meer) veroordeeld tot betaling van de extra afbouwkosten ter hoogte van € 70.074,-. BBG Vastgoed heeft aan dit vonnis voldaan.

4.Procedure bij de rechtbank

4.1

Woningborg heeft BBG Vastgoed gedagvaard en, na vermeerdering en wijziging van eis, – samengevat – gevorderd:

Een verklaring voor recht dat BBG Vastgoed gehouden is om al hetgeen dat Woningborg verklaart van BBG Vastgoed uit hoofde van de Concerngarantie door uitvoering te geven aan de Garantie- en Waarborgregeling te vorderen te hebben, dan wel te vorderen zal hebben, op het eerste verzoek van Woningborg aan Woningborg te voldoen;

BBG Vastgoed te veroordelen om aan Woningborg te betalen een bedrag van € 332.680,75, te vermeerderen met wettelijke handelsrente;

BBG Vastgoed te veroordelen aan Woningborg te betalen primair de buitengerechtelijke incassokosten zoals bedoeld in artikel 17.3 van de Algemene Voorwaarden en de kosten van de procedure als bedoeld in artikel 17.4 van de Algemene Voorwaarden, althans subsidiair € 3.438,40 aan buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van deze procedure zoals door de rechtbank vast te stellen, waaronder de beslagkosten, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente;

BBG Vastgoed te veroordelen in de nakosten van deze procedure, te vermeerderen met wettelijke rente.

4.2

BBG Vastgoed heeft in reconventie, na vermindering en vermeerdering van eis, – voor zover in hoger beroep nog van belang – gevorderd:

te verklaren voor recht dat de artikelen 17.3, 17.4, 17.5, 19.1 en 19.2 van de Algemene Voorwaarden en de artikelen 4 en 5 van de Concerngarantie bij buitengerechtelijk schrijven van 16 augustus 2021 rechtsgeldig vernietigd zijn, dan wel dienen te worden gewijzigd en ingeperkt op grond van de artikelen 6:101, 6:248 en 6:258 BW;
te bepalen dat de schade ex artikel 6:109 BW gematigd wordt tot nihil, dan wel een bedrag dat de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;
te verklaren voor recht dat er tussen Woningborg en BBG Vastgoed op 1 september 2020 en 5 oktober 2020 een aanvullende overeenkomst is gesloten ter zake van de afbouw van de zes (6) appartementen, in die zin dat er een andere aannemer gezocht zou worden die het werk af zou maken voor het bedrag wat de kopers op dat moment nog moesten betalen, zijnde een bedrag van € 549.250,46 en zo dit niet zou lukken, BBG Vastgoed deze zes (6) appartementen zelf af zou bouwen;
te verklaren voor recht dat er op 14 oktober 2020 een (aanvullende) overeenkomst tussen Woningborg en BBG Vastgoed is overeengekomen, met betrekking tot het afhandelen van de herstelwerkzaamheden door BBG Vastgoed;
te verklaren voor recht dat de (aanvullende) overeenkomsten op onrechtmatige wijze door Woningborg zijn ontbonden, ten gevolge waarvan Woningborg wanprestatie pleegde c.q. onrechtmatig handelde, met veroordeling van Woningborg tot betaling van de schade die daar voor BBG Vastgoed uit is voortgevloeid en nog voort zal vloeien, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
alle door Woningborg gelegde beslagen op de ondernemingsrekening(en) van BBG Vastgoed 1 dag na betekening van het vonnis op te heffen op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag die zij daarmee in gebreke blijft;
de door Woningborg op de onroerende zaken gelegde conservatoire beslagen 1 dag na betekening van het vonnis op te heffen op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag die zij daarmee in gebreke blijft;
Woningborg te veroordelen om al hetgeen BBG Vastgoed ter uitvoering van het bestreden kortgedingvonnis heeft voldaan aan BBG Vastgoed terug te betalen,

vermeerderd met wettelijke handelsrente;

- te bepalen dat het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, althans op grond van artikel 233 Rv te bepalen dat het vonnis slechts uitvoerbaar wordt verklaard onder de voorwaarde dat zekerheid wordt gesteld in de vorm van een

bankgarantie van € 425.000,00 door Woningborg, subsidiair een zekerheid die de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;

- Woningborg te veroordelen in de proceskosten.

4.3

Bij tussenvonnis heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag (i) of de door de rechtbank aangenomen herstelovereenkomst tussen Woningborg en BBG Vastgoed kwalificeert als een aannemingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:750 BW en (ii) welke kosten onder de herstelovereenkomst vallen en welke in het kader van de afbouwwerkzaamheden zijn gemaakt.

4.4

De rechtbank heeft de vordering van Woningborg (in conventie) tot een bedrag van € 54.561,17 toegewezen en BBG Vastgoed veroordeeld tot betaling van dit bedrag aan Woningborg, vermeerderd met wettelijke rente. De gevorderde verklaring voor recht (zie 4.1 onder i) is afgewezen. De rechtbank heeft daartoe (onder meer) overwogen dat de Concerngarantie kwalificeert als een borgtochtovereenkomst. De proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd. Het vonnis is wat betreft de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

4.5

In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat er op 14 oktober 2020 een (aanvullende) overeenkomst tussen Woningborg en BBG Vastgoed is overeengekomen met betrekking tot het afhandelen van de herstelwerkzaamheden door BBG Vastgoed. De overige vorderingen van BBG Vastgoed zijn door de rechtbank afgewezen. De proceskosten zijn (ook) in reconventie gecompenseerd.

5.Vorderingen in principaal en incidenteel hoger beroep

5.1

Woningborg is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het tussenvonnis en het eindvonnis. Zij heeft acht grieven tegen de vonnissen aangevoerd. Woningborg heeft haar eis gewijzigd, voor zover het betreft de gevorderde (buitengerechtelijke) kosten van de procedure (zie 4.1 onder iii hiervoor) en vordert in hoger beroep BBG Vastgoed te veroordelen tot betaling van deze kosten zoals bedoeld in artikel 9 van de Concerngarantie. Voor het overige vordert Woningborg hetzelfde als in eerste aanleg.
Samengevat, vordert Woningborg in hoger beroep dat het hof de vonnissen vernietigt en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van Woningborg, zoals gewijzigd, alsnog toewijst, en de reconventionele vorderingen van BBG Vastgoed afwijst, met veroordeling van BBG Vastgoed in de kosten van het geding in alle instanties (zoals bedoeld in artikel 9 van de Concerngarantie of door het hof vast te stellen), met wettelijke rente.

5.2

BBG Vastgoed heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en (ook) acht grieven aangevoerd tegen de vonnissen. Zij concludeert tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot afwijzing van de vorderingen van Woningborg, met veroordeling van Woningborg tot terugbetaling aan BBG Vastgoed van de bedragen van € 77.271,11 en € 58.476,29, die BBG Vastgoed ter uitvoering van de bestreden vonnissen en het kort geding vonnis heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke handelsrente.
Zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep vordert BBG Vastgoed veroordeling van Woningborg in de kosten van de procedures in alle instanties, te vermeerderen met de nakosten en wettelijke handelsrente.

5.3

BBG Vastgoed heeft haar reconventionele eis vermeerderd c.q. gewijzigd en vordert in hoger beroep voorts – samengevat weergegeven – te bepalen dat de facturen en de vorderingen van Woningborg met betrekking tot de storingen en het verzetten van de warmtepompen alsmede de geluidsoverlast en de (eventuele) onjuiste montage daarvan onder het aanhangsel zijn uitgesloten en de vorderingen van Woningborg ter zake alsnog af te wijzen.

6.Beoordeling in hoger beroep

6.1

Het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep zijn zodanig verweven dat het hof de daarin aangevoerde grieven gezamenlijk zal bespreken. Het hof houdt daarbij de volgorde van behandeling van het voorliggende geschil aan die de rechtbank in het tussenvonnis en het eindvonnis heeft gevolgd.

Kwalificatie Concerngarantie

6.2

Met de principale
grief 1komt Woningborg op tegen het oordeel van de rechtbank dat de Concerngarantie als een borgtochtovereenkomst kwalificeert.

6.3

Volgens Woningborg volgt uit een objectieve, taalkundige uitleg van de Concerngarantie dat er een garantstelling is overeengekomen. Zij voert daartoe het volgende aan. Allereerst hebben partijen in de Concerngarantie het wettelijk regime van borgtocht expliciet uitgesloten. Ten tweede heeft BBG Vastgoed zich daarin verbonden de vorderingen van Woningborg ‘op eerste afroep’ te voldoen. Tot slot bevat de Concerngarantie tal van bepalingen waarin wordt gesproken over de “garant” of de “garantstelling” en niet over de “borg”. Omdat hier sprake is van professioneel opererende partijen, kan groot gewicht worden toegekend aan de bewoordingen van de overeenkomst, omdat van hen mag worden verwacht dat zij de bedoeling van partijen juist en op een gedetailleerde wijze op schrift vastleggen, en dus kwalificeert de Concerngarantie als garantstellingsovereenkomst, aldus Woningborg.

6.4

Het hof stelt voorop dat de borgtochtovereenkomst een in het Burgerlijk Wetboek geregelde overeenkomst is, te weten in de artikelen 7:850 e.v. BW, terwijl de zelfstandige, onafhankelijke garantie geen specifieke wettelijke regeling kent. Artikel 7:850 lid 1 BW bepaalt dat borgtocht de overeenkomst is waarbij de ene partij (de borg) zich tegenover de andere partij (de schuldeiser) verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde (de hoofdschuldenaar) tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen.

6.5

Anders dan wat Woningborg betoogt, is het niet relevant of er sprake is van een garantstelling. Het gaat er uitsluitend om of er sprake is van een borgtocht. Een garantstelling kan namelijk een borgtocht zijn. Het een sluit het ander niet per definitie uit. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een overeenkomst van borgtocht, speelt de concrete partijafspraak een doorslaggevende rol. Hierbij moet het Haviltex-criterium worden toegepast, zodat beoordeeld zal moeten worden “welke zin betrokkenen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bewoordingen van de garantie mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten”.^[1]

6.6

De Concerngarantie bepaalt in artikel 2 dat Garant zich bij wijze van zelfstandige verbintenis onherroepelijk en onvoorwaardelijk jegens Woningborg verklaart garant te stellen en zich hoofdelijk jegens Woningborg verbindt voor al hetgeen Woningborg uit welke hoofde dan ook jegens de Bouwonderneming te vorderen heeft dan wel te vorderen zal hebben. Hieruit volgt dat BBG Vastgoed (de Garant) zich tegenover Woningborg verbindt tot de nakoming van de schuld van een derde (de Bouwonderneming, Macro). Dit kwalificeert als een borgtocht als bedoeld in de definitie van artikel 7:850 lid 1 BW (zie 6.4 hiervoor). Dat partijen dit ook zo hebben bedoeld volgt reeds uit het feit dat zij artikel 7:850 lid 1 BW in de Concerngarantie niet hebben uitgesloten, terwijl bepaalde
andereartikelen uit titel 14 van Boek 7 BW wel zijn uitgesloten (zie artikel 4 van de Concerngarantie). De onderhavige zaak is in die zin dan ook anders dan de zaak die leidde tot de uitspraak van de rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2020:2641, rov. 18 en 19), waarop Woningborg zich ter onderbouwing van haar standpunt beroept, omdat daarin expliciet was overeengekomen dat geen sprake was van een borgstelling onder Nederlands recht en een beroep op het (gehele) wettelijk regime van borgtocht in artikel 7:850 tot en met 7:870 BW was uitgesloten. Het gebruik van de bewoordingen ‘garant’ en ‘garantstelling’ in meerdere bepalingen van de Concerngarantie is gezien de inhoud van die overeenkomst en het feit dat een garantie/garantstelling – zoals hiervoor overwogen – evengoed een borgtocht kan zijn, niet medebepalend voor de kwalificatie van de overeenkomst.

6.7

Dat in artikel 5 van de Concerngarantie is overeengekomen dat BBG Vastgoed ‘op eerste verzoek van Woningborg’ zal betalen, maakt evenmin dat sprake is van een zelfstandige, niet-accessoire garantie nu de onderliggende partijverhouding tussen de begunstigde (Woningborg) en de hoofdschuldenaar (Macro) van belang is voor de vraag waartoe BBG Vastgoed zich verbonden heeft. Artikel 5 bepaalt immers dat BBG Vastgoed op eerste verzoek aan Woningborg zal betalen “al hetgeen Woningborg verklaart van de Bouwonderneming (…) te vorderen te hebben”. Dit beantwoordt aan de definitie van een borgtocht in de zin van artikel 7:850 lid 1 BW.

6.8

De conclusie is dat de principale
grief 1van Woningborg faalt.

Vernietiging bepalingen Concerngarantie en Algemene Voorwaarden

6.9

Met de
incidentele grief Iklaagt BBG Vastgoed dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de artikelen 17.3, 17.4, 17.5, 19.1 en 19.2 van de Algemene Voorwaarden en de artikelen 4 en 5 van de Concerngarantie niet kunnen worden vernietigd. Deze artikelen beperken BBG Vastgoed onder meer in de mogelijkheden om zich tegen aanspraken van Woningborg te verweren.

6.1

Volgens BBG Vastgoed zijn de artikelen 4 en 5 van de Concerngarantie in strijd met artikel 6 EVRM en artikel 47 EU Grondrechtenhandvest. Het recht om zich te verweren in rechte is een fundamenteel recht dat niet weggecontracteerd kan worden, aldus BBG Vastgoed. De betreffende Algemene Voorwaarden zijn in strijd met het arrest van de Hoge Raad van 15 september 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2366) en daarnaast vernietigbaar omdat zij onredelijk bezwarend zijn voor BBG Vastgoed ex artikel 6:236 e.v. BW. Er is sprake van reflexwerking van deze bepalingen. Ook is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om BBG Vastgoed zonder enig verweer te mogen aanspreken voor alle kosten. BBG Vastgoed verzoekt het hof daarom voor recht te verklaren dat zij de artikelen 17.3, 17.4, 17.5, 19.1 en 19.2 van de Algemene Voorwaarden en de artikelen 4 en 5 van de Concerngarantie rechtsgeldig bij buitengerechtelijk schrijven van 16 augustus 2021 heeft vernietigd.

6.11

Het hof oordeelt hierover als volgt.

6.12

De artikelen 6 EVRM en 47 EU Grondrechtenhandvest zien, zoals de rechtbank in rov. 4.10 van het tussenvonnis terecht (en in hoger beroep onbestreden) heeft overwogen, op het recht op een eerlijk proces in verhouding tot de overheid en richten zich tot de lidstaten. BBG Vastgoed kan hierop dan ook geen (rechtstreeks) beroep doen jegens Woningborg. Dit laat onverlet dat BBG Vastgoed het recht heeft om zich in rechte te verweren tegen de vorderingen van Woningborg, zoals zij in de onderhavige procedure ook doet. Dat de mogelijkheden van verweer contractueel zijn beperkt is een andere kwestie.

6.13

Het hof volgt BBG Vastgoed evenmin in haar stelling dat de bedingen in artikel 4 en 5 van de Concerngarantie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. De rechtbank heeft in dit verband (onbestreden) overwogen dat het hier een zakelijke borgtocht betreft – en het dus professionele partijen betreft – en dat de wet erin voorziet dat in een dergelijk geval contractueel afgeweken kan worden van de artikelen 7:851, 852, 853, 855 en 856 BW. BBG Vastgoed heeft hiertegen in hoger beroep niets aangevoerd dat tot de conclusie zou moeten leiden dat het in het onderhavige geval – anders dan partijen zijn overeengekomen – anders zou moeten zijn. Het enkele feit dat BBG Vastgoed een kleine onderneming is, met slechts drie werkzame personen, is daartoe onvoldoende. In dit verband is van belang dat door BBG Vastgoed onbetwist is gebleven de stelling van Woningborg dat de bouwonderneming en diens garant tijdens het inschrijfproces door haar goed geïnformeerd worden. Voorts moeten deze bepalingen gezien worden tegen de achtergrond van de garantieregeling, waarbij Woningborg jegens de uiteindelijke verkrijgers van een woningbouwproject de nakoming door de bouwonderneming waarborgt en deze haar eigen schade vervolgens zoveel mogelijk zonder discussie moet kunnen beperken met een beroep op de garantie van een tot het concern van de bouwonderneming behorende vennootschap.

6.14

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof zal uitgaan van de geldigheid en toepasselijkheid van de bedingen in de Concerngarantie. In artikel 4 van de Concerngarantie zijn partijen overeengekomen dat BBG Vastgoed afstand doet van alle eventueel voor haar uit de artikelen 7:851, 852, 853, 855 en 856 BW voortvloeiende rechten en verweermiddelen. Hieronder vallen ook de verweermiddelen die de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser heeft, (onder meer) de inhoud van de verbintenis van de hoofdschuldenaar betreffende (artikel 7:852 lid 1 BW). Dit brengt mee dat BBG Vastgoed op grond van artikel 4 van de Concerngarantie niet de vernietiging kan inroepen van de artikelen 17.3, 17.4, 17.5, 19.1 en 19.2 van de Algemene Voorwaarden. De hiertegen door BBG Vastgoed aangevoerde gronden tot vernietiging kunnen dan ook verder onbesproken blijven. Dit betekent dat de
incidentele grief Ivan BBG Vastgoed geen doel treft.

6.15

De door BBG Vastgoed gevorderde verklaring voor recht, inhoudende dat zij de artikelen 17.3, 17.4, 17.5, 19.1 en 19.2 van de Algemene Voorwaarden en de artikelen 4 en 5 van de Concerngarantie rechtsgeldig bij buitengerechtelijk schrijven van 16 augustus 2021 heeft vernietigd, zal daarom (ook in hoger beroep) worden afgewezen.

Afbouwovereenkomst?

6.16

Met de
incidentele grief VIbetoogt BBG Vastgoed dat tussen partijen een afbouwovereenkomst tot stand is gekomen voor de zes appartementen.

6.17

Volgens BBG Vastgoed is er wel degelijk een afspraak gemaakt voor de afbouw van de zes appartementen en wel op 5 oktober 2020 tijdens de bespreking tussen Woningborg en BBG Vastgoed. BBG Vastgoed verwijst ter onderbouwing hiervan naar haar e-mail van 6 oktober 2020 aan Woningborg waarin zij die afspraak heeft bevestigd. Tegen de inhoud van die e-mail heeft Woningborg niet geprotesteerd en vervolgens is er uitvoering gegeven aan de overeenkomst tot en met 11 december 2020. Dit alles bevestigt het bestaan van de overeenkomst, aldus BBG Vastgoed.

6.18

Woningborg betwist dat sprake is van een afbouwovereenkomst tussen haar en BBG Vastgoed. Partijen hebben wel gesproken over het afbouwen van de appartementen door BBG Vastgoed, maar BBG Vastgoed heeft uiteindelijk geen aannemer aangedragen en Woningborg was simpelweg gerechtigd en genoodzaakt om zelf een aannemer in te schakelen nu Macro niet meer aan haar verplichtingen zou voldoen, aldus Woningborg.

6.19

Vooropgesteld wordt, zoals de rechtbank terecht (en in hoger beroep onbestreden) heeft geoordeeld, dat de stelplicht en eventuele bewijslast van het bestaan van een aanvullende afbouwovereenkomst op BBG Vastgoed rusten, omdat zij zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept.

6.2

Het hof volgt BBG Vastgoed niet in haar betoog dat uit de e-mail van 6 oktober 2020 (zie 3.11 hiervoor) blijkt dat partijen tijdens de bespreking op 5 oktober 2020 een aanvullende afspraak voor de afbouw van de zes appartementen hebben gemaakt. Anders dan BBG Vastgoed stelt, bevat die e-mail niet een expliciete bevestiging van een tussen partijen op 5 oktober 2020 tot stand gekomen (afbouw)overeenkomst, laat staan dat de inhoud van die afspraak daaruit voldoende af te leiden is. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Woningborg op grond van de Algemene Voorwaarden en de Concerngarantie geen enkele verplichting had om BBG Vastgoed in te schakelen voor (of te betrekken bij) de afbouw van nog te realiseren woningen indien Macro haar verplichtingen niet zou nakomen. Een (aanvullende) andersluidende afspraak tussen Woningborg en BBG Vastgoed met betrekking tot de afbouw van de zes appartementen, alsook de instemming van Woningborg met de afbouw door BBG Vastgoed, zou daarom voldoende duidelijk moeten blijken. Uit de e-mail van 6 oktober 2020 en het feit dat Woningborg daarop niet heeft gereageerd kan dit niet worden afgeleid noch mocht BBG Vastgoed op basis daarvan ervan uitgaan dat zij op enig moment gerechtigd zou zijn de zes appartementen te mogen afbouwen.

6.21

Ook verwerpt het hof de stelling van BBG Vastgoed dat het bestaan van de afbouwovereenkomst volgt uit het feit dat daaraan uitvoering is gegeven door Woningborg. Het is juist, zoals ook de rechtbank (onbestreden) heeft overwogen, dat de aanvaarding door een partij kan worden afgeleid uit feitelijke omstandigheden, zoals het uitvoeren van een overeenkomst. BBG Vastgoed heeft in dit verband gewezen op de herstelwerkzaamheden die zij per direct heeft opgepakt. Deze omstandigheid biedt echter geen steun voor het bestaan van een
afbouwovereenkomst tussen partijen, laat staan met een voldoende bepaalde inhoud. Het hof tekent daarbij aan dat, anders dan BBG Vastgoed stelt, uit de e-mail van 6 oktober 2020 ook niet blijkt dat Woningborg aan de afspraak voor de afbouw van de zes appartementen de voorwaarde heeft gesteld dat BBG Vastgoed ook de herstelwerkzaamheden op zich moest nemen. Ook het door BBG Vastgoed gestelde (intensieve) overleg tussen haar en Woningborg over de begroting van Weever Bouw is onvoldoende om te concluderen dat uitvoering is gegeven aan een tussen partijen bestaande afbouwovereenkomst. Het hof is, net als de rechtbank, van oordeel dat dit overleg evengoed past in een situatie waarin geen overeenkomst tot stand is gekomen en Woningborg kritisch kijkt naar de haar aangeboden offertes in het kader van haar afbouwverplichting teneinde de schade beperkt te houden. Daarvoor is overleg met de oorspronkelijke bouwonderneming juist een geschikt middel. Niet ter discussie staat dat Woningborg de kritiekpunten van BBG Vastgoed op de offerte van Weever Bouw ook aan deze heeft voorgelegd en dat dit uiteindelijk heeft geleid tot een lagere geoffreerde prijs. Duidelijk was voor partijen dat Woningborg de opdracht aan Weever Bouw zou verstrekken en dat BBG Vastgoed enkel werd betrokken bij het overleg over de begroting vanwege haar kennis van het project. Dit blijkt onder meer uit de e-mail van Woningborg van 1 december 2020, waarin Woningborg de daarbij gevoegde definitieve begroting van Weever Bouw ‘ter informatie’ aan BBG Vastgoed stuurt. Dat Woningborg vervolgens de bevestiging van BBG Vastgoed vraagt om Weever Bouw formeel de opdracht te kunnen verstrekken doet hieraan niet af. In diezelfde e-mail geeft Woningborg immers aan reeds overeenstemming te hebben bereikt met Weever Bouw voor het afbouwen van de appartementen. Een (aanwijzing voor een) overeenkomst met BBG Vastgoed op grond waarvan Woningborg verplicht zou zijn BBG Vastgoed in de gelegenheid te stellen de afbouw van de zes appartementen voor haar rekening te nemen, kan daaruit – anders dan BBG vastgoed stelt – niet afgeleid worden althans daarmee heeft BBG Vastgoed het bestaan van de door haar gestelde afbouwovereenkomst onvoldoende onderbouwd.

6.22

Aan bewijslevering door BBG Vastgoed komt het hof gelet op het voorgaande dan ook niet toe. De conclusie is dat de
incidentele grief VIvan BBG Vastgoed faalt.

6.23

Dit brengt mee dat de door BBG Vastgoed gevorderde verklaring voor recht dat er tussen haar en Woningborg een aanvullende overeenkomst is gesloten voor de afbouw van de zes appartementen dient te worden afgewezen. Aangezien er geen sprake was van een aanvullende overeenkomst, kan deze ook niet op onrechtmatige wijze door Woningborg zijn ontbonden, zodat ook de ter zake gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is.

6.24

De bepalingen in de Algemene Voorwaarden en de Concerngarantie zijn aldus van toepassing op de rechtsverhouding tussen Woningborg en BBG Vastgoed voor wat betreft de afbouw van de zes appartementen. Op grond daarvan was Woningborg gerechtigd om zelf te bepalen aan welke aannemer en onder welke voorwaarden de opdracht voor het afbouwen van de zes appartementen zou worden verstrekt en is BBG Vastgoed gehouden de met de afbouw verband houdende kosten aan Woningborg te vergoeden. Welk totaalbedrag voor de afbouwkosten BBG Vastgoed aan Woningborg verschuldigd is, zal in het hiernavolgende worden vastgesteld.

Meerwerk ten behoeve van afbouw

6.25

Met de principale
grief 5komt Woningborg op tegen het oordeel van de rechtbank (in rov. 2.7.18 tot en met 2.7.29 van het eindvonnis) dat bepaalde – daarin gespecificeerde – meerwerkposten niet voor vergoeding in aanmerking komen, omdat deze meerwerkposten buiten de oorspronkelijke aanneemovereenkomst tussen Macro en de garantiegerechtigden vallen. Volgens Woningborg zijn al deze meerkosten gemaakt ten behoeve van het (af)bouwen van de appartementen en vallen aldus ook binnen de oorspronkelijke aanneemovereenkomsten.

6.26

Deze grief slaagt, om de volgende redenen.

6.27

Tussen partijen staat niet ter discussie dat, zoals de rechtbank in rov. 2.7.2 van het eindvonnis heeft overwogen, bij de beantwoording van de vraag welke posten voor vergoeding in aanmerking komen, het uitgangspunt is dat er wordt afgebouwd conform de oorspronkelijke overeenkomst tussen de garantiegerechtigden en Macro (waarvoor BBG Vastgoed garant staat).

6.28

Zoals Woningborg terecht heeft aangevoerd, heeft Macro zich op grond van de aannemingsovereenkomsten jegens de garantiegerechtigden verbonden tot het bouwen van de appartementen conform de eis van goed en deugdelijk werk, met inachtneming van de voorschriften van overheid en nutsbedrijven. Niet in geschil is dat de garantiegerechtigden na het faillissement van Macro op 8 september 2020 jegens Woningborg een beroep hebben gedaan op de afbouwwaarborg uit de GWR. Woningborg heeft hieraan, conform artikel 15.4 sub a van de GWR, uitvoering gegeven door voor de afbouw van de appartementen een afbouwregeling met Weever Bouw te treffen en de (noodzakelijke) meerkosten voor het afbouwen van deze appartementen aan de afbouwende aannemer (Weever Bouw) te vergoeden. Op grond van artikel 19.1 van de Algemene Voorwaarden is Macro verplicht alle door Woningborg gemaakte, of door derden aan haar in rekening gebrachte, kosten als gevolg van het niet nakomen door Macro van haar verplichtingen uit de overeenkomsten met garantiegerechtigden, aan Woningborg te vergoeden. Dit betekent dat Macro de door Weever Bouw bij Woningborg in rekening gebrachte meerkosten voor de afbouw van de appartementen aan Woningborg dient te vergoeden. Deze verplichting rust uit hoofde van de artikelen 2 en 5 van de Concerngarantie ook op BBG Vastgoed als garant van Macro.

6.29

Daarbij is het aan Woningborg om te beoordelen welke werkzaamheden in het kader van de afbouwwaarborg nodig zijn voor voltooiing van de appartementen indien de oorspronkelijke aannemer haar verplichtingen niet nakomt, zo volgt uit artikel 19.2 van de Algemene Voorwaarden. Woningborg heeft aan de hand van productie 1 bij memorie van grieven gemotiveerd onderbouwd dat de betreffende meerwerkposten (M004, M009, M013, M018, M022, M031, M032, M034, M035, M037, M038, M040, M041, M046, M042, M043, M045 en M048) noodzakelijke kosten zijn, gemaakt ten behoeve van het afbouwen van de appartementen volgens de oorspronkelijke overeenkomsten van aanneming tussen Macro en de garantiegerechtigden, dan wel volgens de door de individuele garantiegerechtigde met Macro overeengekomen aanpassingen aan het appartement. BBG Vastgoed betwist op zichzelf ook niet dat het noodzakelijke kosten zijn voor de afbouw. Dat het een aangenomen werk betreft tussen Woningborg en Weever Bouw maakt, anders dan BBG Vastgoed betoogt, niet dat het door Weever Bouw uitgevoerde, en aan Woningborg in rekening gebrachte meerwerk voor de afbouw van de appartementen niet op grond van artikel 19 van de Algemene Voorwaarden en artikel 2 van de Concerngarantie door BBG Vastgoed vergoed dient te worden. Een verplichting voor Weever Bouw uit hoofde van artikel 7:755 BW om tijdig voorafgaand aan de uitvoering van meerwerk de opdrachtgever te waarschuwen bestaat, anders dan BBG Vastgoed stelt, niet jegens Macro/BBG Vastgoed.

6.3

Het voorgaande geldt ook ten aanzien van meerwerkpost M002 (Verrekening stelpost warmtepompen). Deze meerwerkkosten zien op het
plaatsenvan een warmte-installatie in de zes appartementen en betreffen niet de
werkingvan de warmtepompen. Het eerste valt niet onder het NOM-aanhangsel (zie 6.39 e.v. hierna). Stelpost M002 heeft betrekking op het opleveren van de appartementen conform de voorwaarden van de GWR. Daarbij is het, zoals hiervoor overwogen, aan de beoordeling van Woningborg overgelaten welke werkzaamheden nodig zijn voor de afbouw van de zes appartementen conform de eis van goed en deugdelijk werk. BBG Vastgoed is dan ook gehouden de hiervoor door Weever Bouw aan Woningborg in rekening gebrachte kosten te vergoeden, waaronder dus ook meerwerkpost M002.

6.31

Nu de hoogte van de meerwerkposten, zoals nader uiteengezet in rov. 2.10 van het eindvonnis, verder niet is betwist, kan de vordering van Woningborg worden toegewezen tot een bedrag van € 89.897,21. Ook de gevorderde wettelijke rente over de hoofdsom zal, als op de wet gegrond en niet weersproken, worden toegewezen.

6.32

De rechtbank heeft de wettelijke rente, waar het de meerwerkposten tot en met M039 betreft, toegewezen vanaf 10 juli 2021 omdat BBG Vastgoed naar het oordeel van de rechtbank vanaf dat moment in verzuim verkeerde. Hiertegen is niet gegriefd, zodat ook het hof dit tot uitgangspunt neemt. Die meerwerkposten tellen op tot een totaal van € 67.861,91, waarbij de minderwerkposten in mindering zijn gebracht (zie rov. 2.10 van het eindvonnis). Over dit bedrag zal de wettelijke rente dan ook vanaf 10 juli 2021 worden toegewezen. Voor het restant van de vordering wat betreft de meerkosten voor de afbouw heeft de rechtbank in rov. 2.11.2 van het eindvonnis de rentedatum vastgesteld op de datum van het vonnis (22 juni 2022). Ook deze ingangsdatum is in hoger beroep niet bestreden, zodat over het resterende deel (een bedrag van € 22.035,30) de rente zal worden toegewezen vanaf 22 juni 2022.

6.33

Het voorgaande brengt mee dat de
incidentele grieven VII en VIIIvan BBG Vastgoed falen. Van onverschuldigde betaling ten aanzien van de reeds door BBG Vastgoed aan Woningborg betaalde afbouwkosten is geen sprake omdat, zoals uit het voorgaande volgt, BBG Vastgoed op grond van artikel 2 van de Concerngarantie (in verbinding met artikel 19 van de Algemene Voorwaarden) gehouden is de meerkosten die Woningborg aan Weever Bouw in het kader van de afbouwregeling heeft voldaan, te vergoeden.

6.34

BBG Vastgoed wordt niet gevolgd in haar stelling dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is dat Woningborg zich in deze omstandigheden op de Algemene Voorwaarden en Concerngarantie mag beroepen omdat zij door de houding van Woningborg geen enkele mogelijkheid heeft gehad om af te bouwen dan wel de schade te beperken. Zoals hiervoor reeds overwogen, is het bestaan van een afbouwovereenkomst tussen partijen niet komen vast te staan. Woningborg was aldus niet verplicht om BBG Vastgoed de mogelijkheid te geven om de zes appartementen af te bouwen. Met de Concerngarantie is sprake van een zakelijke borgtocht. Op grond hiervan heeft BBG Vastgoed zich jegens Woningborg verbonden tot meerdere zekerheid van de nakoming door haar dochteronderneming Macro van al haar verplichtingen jegens Woningborg. Niet in geschil is dat Macro haar verplichtingen jegens Woningborg en de garantiegerechtigden vanwege haar faillissement niet kon nakomen. Een beroep door Woningborg op de Concerngarantie is in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. Dat sprake is van onevenredige schade bij BBG Vastgoed is niet onderbouwd of gebleken.

Aansluitkosten Energiecoöperatie De Zeven Heuvels

6.35

De rechtbank heeft de door Woningborg gevorderde post aansluitkosten (ten bedrage van € 57.030,70) van Energiecoöperatie De Zeven Heuvels (hierna: EDZH) afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat de stelling van BBG Vastgoed dat EDZH geen instaptarief mag berekenen aan haar leden omdat ook aan de andere leden van de coöperatie geen instaptarief in rekening is gebracht, onbetwist is gebleven en Woningborg tegen die achtergrond haar vordering op dit punt niet voldoende gemotiveerd heeft gehandhaafd. Hiertegen richt zich de principale
grief 6van Woningborg.

6.36

Woningborg stelt zich op het standpunt dat ook deze kosten schade van Woningborg betreffen en ingevolge artikel 19 van de Algemene Voorwaarden en artikel 2 en 5 van de Concerngarantie op BBG Vastgoed als garant van Macro kunnen worden verhaald. Zij voert daartoe het volgende aan. De offerte van EDZH ziet op het aansluiten van de zes appartementen op het centrale net (het zonnepanelenpark). Deze aansluitkosten met betrekking tot onder meer elektrische energie zijn ingevolge de met Macro gesloten aannemingsovereenkomst begrepen in de door de kopers te betalen aanneemsom. Ten tijde van het faillissement van Macro waren de zes appartementen nog niet aangesloten op het net. In het kader van de afbouw conform de GWR en de oorspronkelijke aannemingsovereenkomst moest voor deze aansluiting dus nog gezorgd worden door Woningborg. Omdat de aansluitkosten ook nog niet betaald waren door Macro, kunnen deze kosten bij BBG Vastgoed in rekening gebracht worden, aldus Woningborg.

6.37

BBG Vastgoed voert hiertegen aan dat er geen rechtsgrond is voor deze vordering omdat de kopers van de zes appartementen de aansluitkosten al hebben betaald. Zij heeft daartoe gewezen op de akte van oprichting EDZH, waarvan artikel 10 bepaalt dat ieder lid verplicht is tot het doen van een bijdrage aan het vermogen van de coöperatie teneinde deze in staat te stellen haar bedrijf uit te oefenen, waarvoor dat lid op een ledenrekening wordt gecrediteerd. Uit het als productie 46 overgelegde overzicht blijkt dat de kopers van de bouwnummers 62 tot en met 67, zijnde de Berkenzwam appartementen, hun totale investering van € 11.258,38 hebben betaald. De aansluitkosten EDZH zijn door alle zes appartementseigenaren conform de aannemingsovereenkomst (met de post 2 B.1. sloopkosten en bouwrijp maken) in de eerste betalingstermijn al voldaan. EDZH is dan ook niet gerechtigd om een factuur/offerte te sturen voor een bedrag van € 57.030,70. Macro is hiervoor niet aansprakelijk, net zo min als BBG Vastgoed dat is, aldus BBG Vastgoed.

6.38

Tegenover hetgeen BBG Vastgoed heeft aangevoerd heeft Woningborg naar het oordeel van het hof de door haar gevorderde schade ter zake de aansluitkosten EDZH onvoldoende onderbouwd. De door Woningborg overgelegde factuur van EDZH is enkel een offerte en ziet (volgens de offerte) op de aansluiting op het net, inclusief meter, instaptarief en monitoring van de zes appartementen voor een totaalbedrag van € 57.030,70 excl. btw. Naar BBG Vastgoed onweersproken heeft gesteld is de coöperatie als eigenaresse van de zonnepanelen, het energiemonitoringssysteem, de meters, etc. verantwoordelijk voor de aansluitkosten die al door de leden zijn betaald aan de coöperatie. Uit het door BBG Vastgoed overgelegde overzicht en de notulen van de kascommissie van EDZH blijkt dat de kopers van de zes appartementen hun totale investering van elk € 11.258,38 aan EDZH hebben betaald, in totaal een bedrag van € 67.550,28. Dit is door Woningborg ook niet gemotiveerd betwist. Evenmin is gesteld of gebleken dat Woningborg de aansluitkosten aan EDZH heeft voldaan dan wel dat deze kosten door derden aan Woningborg in rekening zijn gebracht. De post aansluitkosten EDZH (ten bedrage van € 57.030,70) dient daarom te worden afgewezen. De principale
grief 6faalt.

NOM-pakket

6.39

Een groot deel van de door Woningborg gevorderde herstelkosten zijn gerelateerd aan de per woning geïnstalleerde warmtepomp, die deel uitmaken van het NOM-pakket.

6.4

De rechtbank heeft in rov. 4.18 van het tussenvonnis ten aanzien van deze kosten als volgt geoordeeld. Uit het aan het Woningborg-certificaat gehechte aanhangsel volgt dat de
werkingvan de warmtepompinstallatie is uitgesloten. Als er een defecte warmtepomp wordt geleverd, zal dat buiten de garantiestelling vallen omdat de werking van de installatie is uitgesloten. De correcte plaatsing van de warmtepompinstallaties is echter niet uitgesloten. Dit heeft immers niets met de werking van de installaties zelf te maken. De kosten die verband houden met het herstellen van de wijze van plaatsing van de installaties (de installatieconstructies) vallen derhalve onder het Woningborg-certificaat. Omdat BBG Vastgoed niet heeft betwist dat garantiegerechtigden bij Woningborg melding hebben gemaakt van grote overlast die werd veroorzaakt door de warmtepompinstallatie, deze klachten ook niet onterecht waren, zoals blijkt uit het door Woningborg als productie 27 in het geding gebrachte verslag van geluidmeting van 17 december 2020, en BBG Vastgoed ook de juistheid van het verslag van geluidmeting niet heeft betwist, staat vast dat de warmtepompinstallaties op onjuiste wijze zijn gemonteerd. Daarmee verband houdende kosten is BBG Vastgoed dan ook in beginsel aan Woningborg verschuldigd, aldus het oordeel van de rechtbank.

6.41

BBG Vastgoed komt met haar
incidentele grieven II t/m Vop tegen dit oordeel. Zij stelt zich op het standpunt dat de door Woningborg gevorderde bedragen met betrekking tot de storingen en het verplaatsen van warmtepompen dienen te worden afgewezen omdat de storingen en de montage ten eerste onder het aanhangsel vallen en ten tweede onder de door Van Vilsteren Installateurs B.V. (hierna: Van Vilsteren) afgegeven garantie.

6.42

Volgens BBG Vastgoed bestaan de door Woningborg gevorderde herstelkosten voor 95% uit facturen, optellend tot een bedrag van € 173.384,70 excl. btw, met betrekking tot de warmtepompen, die onder het NOM-pakket vallen. Het gaat om facturen met betrekking tot het verhelpen van storingen en het verplaatsen van de warmtepompen. Voor de storingen aan de luchtwaterwarmtepompen hebben de bewoners een (verplicht) onderhoudscontract van vier jaar afgesloten met Van Vilsteren, die vier jaar garantie op de door hen geleverde en gemonteerde luchtwaterwarmtepompen heeft gegeven. De storingen van de warmtepompen vallen dus alleen onder die garantie. Daarnaast is het volledige NOM-pakket bij aanhangsel en de door Woningborg zelf opgestelde prijslijst van de verzekerde som, volledig uitgesloten van het Woningborg-certificaat. Dit aanhangsel, waarbij iedere (in)directe gevolgschade en/of het niet voldoen aan de garantienormen ter zake zijn uitgesloten, is op verzoek van de juridische afdeling van Woningborg zelf zo ruim geformuleerd om de kosten van het NOM-bouwen daar volledig in te laten vallen. De vordering van Woningborg met betrekking tot de warmtepompen moet dan ook worden afgewezen, aldus steeds BBG Vastgoed.

6.43

Dit betoog van BBG Vastgoed slaagt.

6.44

Het aan het Woningborg-certificaat gehechte aanhangsel bepaalt dat het NOM-pakket is uitgesloten en niet onder de overeenkomst valt, hetgeen impliceert dat iedere (in)directe (gevolg)schade en/of het niet voldoen aan de garantienormen ter zake, zijn uitgesloten van de toepasselijke Woningborg Garantie- en Waarborgregeling. Zoals in 6.40 hiervoor overwogen, heeft de rechtbank geoordeeld dat uit dit aanhangsel volgt dat de werking van de warmtepompinstallatie is uitgesloten. Hiertegen is in hoger beroep niet gegriefd, zodat ook het hof dit tot uitgangspunt neemt. Als een geleverde warmtepomp niet werkt als gevolg van een storing, zal dat aldus buiten de garantiestelling vallen omdat de werking van de warmtepompinstallaties is uitgesloten. De kosten die verband houden met het verhelpen van storingen aan de warmtepompen hoeft BBG Vastgoed dan ook niet te vergoeden aan Woningborg.

6.45

Ook de kosten die verband houden met het verplaatsen van de warmtepompen in verband met de geluidsoverlast zijn naar het oordeel van het hof uitgesloten van de toepasselijke Woningborg Garantie- en Waarborgregeling omdat die vallen onder de werking van de installaties. In dit verband is het volgende van belang.

6.46

Uit de e-mailcorrespondentie tussen Woningborg en BBG Vastgoed van 4 en 8 april 2019 volgt dat Woningborg zelf de tekst van het aanhangsel zo ruim mogelijk heeft geformuleerd, waarbij specifiek verwezen is naar het gehele NOM-pakket “om te voorkomen dat indien er onderdelen niet waren opgesomd hier alsnog ‘problemen’ over zouden kunnen ontstaan”. Woningborg heeft in dit verband toegelicht dat het NOM-pakket is uitgesloten omdat de GWR de eisen van het Bouwbesluit als een van de garantienormen hanteert (met daarin een andere EPC-waarde), geen dekking geeft op onder andere voorzieningen die buiten het perceel van het gebouw zijn gelegen en een beperkte gewaarborgde garantie van twee jaar geeft op de installaties in de appartementen. Niet in geschil is dat de warmtepompen onder de installaties in de appartementen vallen die onderdeel zijn van het NOM-pakket. Hoewel Woningborg terecht stelt dat dit onverlet laat dat er onder de garantieregeling wel een warmte-installatie in de woningen geplaatst moet worden, betekent dit niet dat een eventuele geluidsoverlast van de warmtepompen onder de toepasselijke Woningborg Garantie- en Waarborgregeling valt, ook niet indien dit is ontstaan door een onjuiste montage van de warmtepompen. Een dergelijke uitleg van het aanhangsel zou ook niet logisch zijn nu de bewoners, zoals BBG Vastgoed heeft gesteld en Woningborg niet heeft weersproken, de verplichting hadden om een onderhoudscontract voor de warmtepompen te sluiten met Van Vilsteren en Van Vilsteren vier jaar garantie heeft verstrekt zowel op de door hen geleverde warmtepompen als op de montage daarvan. Storingen, geluidsoverlast en de montage van de warmtepompen vielen immers al onder deze garantie. Daarbij komt dat BBG Vastgoed heeft betwist dat de geluidsoverlast is ontstaan doordat de warmtepompen op onjuiste wijze zijn gemonteerd. BBG Vastgoed heeft in dit verband onweersproken aangevoerd dat heden ten dage het merendeel van de warmtepompen op daken wordt geplaatst omdat de meeste woningeigenaren niet over een tuin beschikken en dat in geval warmtepompen teveel geluidsoverlast veroorzaken, dit wordt verholpen met dempingsmaterialen zoals rubbers, eventueel in combinatie met een betere isolatie. Mede gelet op de door Van Vilsteren verstrekte garantie op de montage van de warmtepompen had het dan ook op de weg van Woningborg gelegen nader te onderbouwen dat de geluidsoverlast van de pompen werd veroorzaakt door een gebrek in de dak(kapel)constructie, waardoor het verplaatsen van de warmtepompen noodzakelijk was. Evenmin heeft Woningborg gemotiveerd betwist dat dit te herstellen was met extra demping of isolatie, zodat aan bewijslevering ter zake ook niet wordt toegekomen. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat BBG Vastgoed niet gehouden is de kosten die verband houden met het verhelpen van de geluidsoverlast aan Woningborg te vergoeden, omdat deze kosten niet de plaatsing, maar de werking van de installatie betreffen en dus buiten de garantiestelling vallen.

6.47

Nu de hoogte van de facturen met betrekking tot de herstelwerkzaamheden die zien op de storingen aan de warmtepompen en het verplaatsen van de warmtepompen door Woningborg niet is betwist, komen de herstelkosten tot een bedrag van € 173.384,70 excl. btw op grond van het voorgaande niet voor vergoeding in aanmerking.

Herstelovereenkomst?

6.48

Ten aanzien van de overige door Woningborg gevorderde herstelkosten (€ 185.752,94 - € 173.384,70 = € 12.368,24) dient de vraag te worden beantwoord of er een herstelovereenkomst tussen Woningborg en BBG Vastgoed tot stand is gekomen.

6.49

Met haar principale
grieven 2 tot en met 4stelt Woningborg zich op het standpunt dat er geen herstelovereenkomst tot stand is gekomen en voor zover dit wel het geval is, dat Woningborg deze overeenkomst op 14 december 2020 rechtsgeldig heeft opgezegd, hetgeen er volgens Woningborg toe leidt dat BBG Vastgoed gehouden is op grond van de Algemene Voorwaarden en de Concerngarantie de door Weever Bouw aan Woningborg in rekening gebrachte herstelkosten aan Woningborg te vergoeden.

6.5

Deze grieven falen omdat het hof met de rechtbank van oordeel is dat met de e-mail van BBG Vastgoed van 9 oktober 2020 en de akkoordverklaring van Woningborg bij e-mail van 14 oktober 2020 (zie 3.12 en 3.13 hiervoor) tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen ten aanzien van de herstelwerkzaamheden, deze aanvullende overeenkomst door Woningborg niet opgezegd kon worden en dat van ontbinding geen sprake was omdat niet gebleken is dat BBG Vastgoed in verzuim verkeerde. Dit betekent dat de gevorderde herstelkosten niet voor vergoeding in aanmerking komen nu deze schadepost zich niet voorgedaan zou hebben als BBG Vastgoed door Woningborg in de gelegenheid was gesteld om haar verbintenissen na te komen. Het hof voegt hier nog het volgende aan toe.

6.51

Woningborg erkent in haar processtukken dat zij eerst bereid was om gevolg te geven aan het verzoek van BBG Vastgoed om de herstelwerkzaamheden die naar aanleiding van de klachten van de Garantiegerechtigden over het door Macro opgeleverde werk dienden te worden uitgevoerd, zelf te mogen uitvoeren (zie conclusie van antwoord in reconventie, rn. 4.3.12). Dat Woningborg akkoord was met de afspraak dat BBG Vastgoed zelf de herstelwerkzaamheden ging uitvoeren blijkt ook uit de e-mail van Woningborg van 14 december 2020, waarin Woningborg bevestigt dat zij BBG Vastgoed “
in de gelegenheid [heeft] gesteld om de reeds ontvangen klachten /gebreken op te lossen en de benodigde herstelwerkzaamheden hiertoe te verrichten”. Aan deze afspraak is ook uitvoering gegeven door partijen. Niet in geschil is dat Woningborg de klachten van de bewoners heeft doorgestuurd naar BBG Vastgoed en partijen (in de persoon van [medewerker BBG] en [medewerker Woningborg 2]) vervolgens bij de bewoners langs zijn geweest om de klachten te onderzoeken. Dat er nog geen herstelwerkzaamheden waren uitgevoerd door BBG Vastgoed op het moment dat Woningborg op 14 december 2020 aan BBG Vastgoed berichtte dat zij de herstelwerkzaamheden niet meer hoefde te verrichten, betekent – anders dan Woningborg betoogt – niet dat er geen overeenkomst voor het uitvoeren van herstelwerkzaamheden tussen partijen tot stand was gekomen. BBG Vastgoed heeft bovendien onderbouwd (met producties 27 t/m 39) gesteld, en Woningborg heeft in het licht daarvan onvoldoende betwist, dat zij de herstelwerkzaamheden wel degelijk voortvarend heeft opgepakt, nu de benodigde materialen al waren besteld en afspraken met de bewoners waren gemaakt om de geleverde materialen te plaatsen.

6.52

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de herstelovereenkomst niet kwalificeert als een aannemingsovereenkomst, maar gezien moet worden in de context van, en als een aanvullende overeenkomst op, de tussen partijen gesloten borgtochtovereenkomst. Vast staat immers tussen partijen dat er geen door Woningborg te betalen prijs in geld is afgesproken tegenover de verbintenis van BBG Vastgoed om de herstelwerkzaamheden uit te voeren. Evenmin heeft Woningborg in het licht van de gemotiveerde betwisting van BBG Vastgoed onderbouwd dat er een andere tegenprestatie van Woningborg is afgesproken in het kader van de herstelovereenkomst. Dit betekent dat artikel 7:764 BW toepassing mist en Woningborg de herstelovereenkomst niet (te allen tijde) kon opzeggen.

6.53

Woningborg heeft niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat van ontbinding van de herstelovereenkomst geen sprake is omdat niet gebleken is dat BBG Vastgoed in verzuim verkeerde. Ook het hof zal hiervan daarom uitgaan. Aangezien er geen sprake is van verzuim aan de zijde van BBG Vastgoed, komen de herstelkosten – als zijnde een schadepost – niet voor vergoeding in aanmerking. Daarnaast verkeert Woningborg in schuldeisersverzuim omdat zij zelf heeft verhinderd dat BBG Vastgoed haar verplichtingen onder de herstelovereenkomst nakwam (artikel 6:58 BW). De conclusie is dat de vordering van Woningborg voor zover betrekking hebbend op de herstelkosten dient te worden afgewezen.

6.54

Het voorgaande brengt mee dat de door BBG Vastgoed gevorderde verklaring voor recht dat er op 14 oktober 2020 een (aanvullende) overeenkomst tussen Woningborg en BBG Vastgoed is overeengekomen met betrekking tot het afhandelen van de herstelwerkzaamheden door BBG Vastgoed terecht is toegewezen, welk oordeel in hoger beroep in stand blijft.

Buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten

6.55

De rechtbank heeft de buitengerechtelijke incassokosten – bij gebrek aan een concreet gevorderd bedrag – conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit), aan de hand van het bij eindvonnis toegewezen bedrag, tot een bedrag van € 1.307,54 vermeerderd met wettelijke rente toegewezen. De rechtbank heeft de proceskosten, waaronder begrepen de kosten van het conservatoire beslag en nakosten, tussen partijen gecompenseerd omdat partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld.

6.56

Met de principale
grief 7komt Woningborg hiertegen op. Zij stelt zich op het standpunt dat BBG Vastgoed op grond van de afspraken, zoals neergelegd in de artikelen 5 en 9 van de Concerngarantie, gehouden is tot vergoeding van de volledige buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

6.57

Deze grief faalt, om de volgende redenen.

6.58

Door Woningborg is (terecht) niet bestreden dat de rechter op grond van artikel 242 Rv de bevoegdheid heeft om de buitengerechtelijke kosten en proceskosten ambtshalve te matigen, ook al is vergoeding hiervan door partijen bedongen of afgesproken. Voor wat betreft de proceskosten geldt dat deze niet verder gematigd kunnen worden dan tot het forfaitaire bedrag waarop de rechter de proceskosten vaststelt overeenkomstig artikel 237 Rv (in beginsel: het liquidatietarief). Ten aanzien van buitengerechtelijke incassokosten die niet onder de proceskosten vallen, geldt dat de rechter deze kan matigen tot het bedrag van een redelijke schadeloosstelling.^[2]Daarbij dient de rechter te letten op de gebruikelijke tarieven die daarvoor aan opdrachtgevers in rekening worden gebracht. Het hiervoor genoemde Besluit geeft normen voor de berekening van de buitengerechtelijke kosten voor vorderingen waarvan de omvang gemakkelijk is vast te stellen. De rechter mag matigen tot het volgens het Besluit begrote bedrag indien niet onderbouwd wordt gesteld dat de werkelijke kosten hoger zijn.

6.59

In het overzicht buitengerechtelijke kosten, dat Woningborg als productie 2 bij memorie van grieven heeft overgelegd, is geen duidelijk onderscheid gemaakt tussen de kosten ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, welke niet voor vergoeding als buitengerechtelijke kosten in aanmerking komen (artikel 241 Rv) en de kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub c BW, waaronder sommaties en ingebrekestellingen. De in rekening gebrachte werkzaamheden van verschillende advocaten die zien op advisering/notities borg (volgens het overzicht meer dan twintig uur) vallen onder verrichtingen ter voorbereiding van de zaak. Kosten in verband hiermee worden, als een succesvolle procedure volgt, ingevolge artikel 241 Rv vergoed als salaris voor de advocaat volgens de regeling van proceskosten. Hoewel dit de aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, die niet zijn besteed aan de instructie van de zaak, onverlet laat, heeft Woningborg (ook in hoger beroep) niet concreet gespecificeerd welke buitengerechtelijke kosten zij werkelijk heeft gemaakt ter incassering van haar vordering buiten rechte.

6.6

Het hof zal voor de hoogte van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten daarom aansluiten bij het Besluit, waarvan in beginsel aangenomen kan worden dat dit redelijke kosten ter incasso van de vordering zijn. Bij een toe te wijzen bedrag van € 89.879,21 hoort volgens de staffel bij het Besluit een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten van € 1.673,79. Het hof zal de vordering in zoverre toewijzen. Dit bedrag wordt vermeerderd met wettelijke rente zoals gevorderd en niet weersproken.

6.61

Ter zake de proceskosten heeft Woningborg het bedrag gevorderd dat volgt uit het als productie 3 in het geding gebrachte overzicht van proceskosten Woningborg, zoals aangevuld met alle kosten die volgen uit het als productie 6 in het geding gebrachte overzicht. Deze kosten tellen op tot een bedrag van € 75.059,63 (met nog te maken kosten van € 5.092,50).

6.62

Het hof stelt voorop dat de tussen partijen gemaakte afspraak in artikel 9 van de Concerngarantie onverlet laat dat Woningborg rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van BBG Vastgoed als borg. Dit betekent onder omstandigheden dat zij BBG Vastgoed als borg op de hoogte dient te brengen van ontwikkelingen in de rechtsverhouding met de hoofdschuldenaar indien die tot gevolg kunnen hebben dat zij als borg wordt aangesproken. Gelet op de wijze waarop Woningborg met deze belangen van BBG Vastgoed voorafgaand aan de procedure is omgegaan (waarbij Woningborg rauwelijks rechtsmaatregelen heeft genomen jegens BBG Vastgoed zonder voorafgaand overleg) en de wijze van procederen van Woningborg (waarbij zij haar eis meermaals substantieel heeft vermeerderd zonder voorafgaand overleg en/of deugdelijke grondslag), ziet het hof aanleiding de proceskosten ambtshalve te matigen tot het liquidatietarief. Daarbij komt dat Woningborg in dit geding voor een groot deel van haar vordering in het ongelijk wordt gesteld.

6.63

Met het falen van de principale
grief 7kan ook de principale
grief 8van Woningborg niet slagen. Uit het feit dat de vordering van Woningborg ook in hoger beroep niet in zijn geheel wordt toegewezen, volgt eveneens dat de door Woningborg gevorderde verklaring voor recht niet op die wijze kan worden uitgesproken. Deze vordering is dan ook terecht afgewezen.

Vorderingen in incidenteel appel

6.64

Het hof heeft in 6.15 en 6.23 hiervoor reeds geoordeeld over de betreffende verklaringen van recht in het kader van de behandeling van de incidentele grieven I en VI tot en met VIII. Dit oordeel zal hierna in de beslissing worden neergelegd.

6.65

De vorderingen van BBG Vastgoed om te bepalen (het hof begrijpt: voor recht te verklaren) dat de facturen met betrekking tot de storingen van de warmtepompen en de geluidsoverlast van de warmtepompen onder het aanhangsel zijn uitgesloten, net als de (eventuele) onjuiste montage daarvan, zullen, gelet op wat daarover hiervoor is overwogen, worden toegewezen als hierna in het dictum vermeld.

6.66

Tegen de oordelen in het eindvonnis met betrekking tot de overige vorderingen van BBG Vastgoed zijn geen grieven gericht dan wel deze grieven zijn verworpen, zodat deze beslissingen zullen worden bekrachtigd. Gelet op het oordeel van het hof in principaal hoger beroep is er (ook) geen reden om tot opheffing van de door Woningborg gelegde beslagen over te gaan, zodat deze vorderingen van BBG Vastgoed zullen worden afgewezen.

Bewijsaanbiedingen en afronding

6.67

Partijen hebben verder geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die in hoger beroep, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven weergegeven. De bewijsaanbiedingen worden daarom als onvoldoende concreet dan wel niet ter zake dienend gepasseerd.

6.68

De in het voorgaande niet beoordeelde grieven tegen het tussenvonnis kunnen, gelet op de voorgaande beoordeling, niet tot een ander eindoordeel van het hof leiden en behoeven daarom (bij gebrek aan belang) verder geen bespreking. Tegen het dictum van het tussenvonnis zijn geen grieven ingebracht. Dit vonnis zal door het hof daarom worden bekrachtigd.

6.69

Wat partijen voor het overige in de grieven tegen het eindvonnis hebben aangevoerd, kan onbesproken blijven omdat dit, gelet op wat hiervoor is overwogen, niet tot een ander eindoordeel kan leiden.

Conclusie en proceskostenveroordeling

6.7

De conclusie is dat het principale hoger beroep (deels) slaagt. Daarom zal het hof het eindvonnis vernietigen, voor zover in conventie gewezen tussen partijen. BBG Vastgoed zal worden veroordeeld om aan Woningborg te betalen een bedrag van € 89.879,21, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 juli 2021 over het bedrag van € 67.861,91 en vanaf 22 juni 2022 over het bedrag van € 22.035,30. Daarnaast zullen de buitengerechtelijke kosten, met als grondslag het in dit geding toegewezen bedrag, worden toegewezen tot een bedrag van € 1.673,79, vermeerderd met de wettelijke rente. De (overige) vorderingen van Woningborg zullen worden afgewezen.

6.71

Het hof zal BBG Vastgoed als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het principale hoger beroep. Deze worden aan de zijde van Woningborg tot op heden begroot op € 108,41 dagvaarding, € 5.689,- griffierecht en € 4.426,- salaris advocaat (2 punten x tarief IV), totaal € 10.223,41. Bij gebreke aan een specifiek (en onderbouwd) gevorderd bedrag aan beslagkosten zullen deze worden afgewezen. De nakosten zullen worden toegewezen als hierna in het dictum vermeld.

6.72

Ook het incidentele hoger beroep slaagt. De vordering van Woningborg tot betaling van de herstelkosten, voor zover deze betrekking hebben op de storingen en de geluidsoverlast van de warmtepompen, zal worden afgewezen omdat deze onder het aanhangsel bij het Woningborg-certificaat zijn uitgesloten. Het hof zal de ter zake door BBG Vastgoed gevorderde verklaringen voor recht dan ook toewijzen. De (overige) vorderingen van BBG Vastgoed, waaronder tot terugbetaling van hetgeen BBG Vastgoed ter uitvoering van de bestreden vonnissen en het kort geding vonnis, zijnde de bedragen van € 77.271,11 en € 58.476,29, aan Woningborg heeft voldaan, zullen (mede) gezien de uitkomst van het principaal hoger beroep worden afgewezen.

6.73

Het hof zal Woningborg als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het incidentele hoger beroep, aan de zijde van BBG Vastgoed tot op heden begroot op € 5.689,- griffierecht en € 2.213,- salaris advocaat, totaal € 7.902,-. Voor een veroordeling van de wettelijke handelsrente over dit bedrag, zoals door BBG Vastgoed gevorderd, bestaat geen grond. De wettelijke rente en de nakosten zullen worden toegewezen als hierna in het dictum vermeld.

6.74

Het hof ziet gelet op de uitkomst in hoger beroep geen aanleiding anders te oordelen over de verdeling van de proceskosten zoals de rechtbank in eerste aanleg (in conventie en in reconventie) heeft gedaan. Ten behoeve van de leesbaarheid van de uitspraak zal het hof het eindvonnis in zijn geheel vernietigen en met inachtneming van het voorgaande opnieuw rechtdoen.

7.Beslissing

Het hof:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 juni 2022;
bekrachtigt het tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 januari 2022,

en opnieuw rechtdoende:

in principaal hoger beroep

- veroordeelt BBG Vastgoed om aan Woningborg te betalen een bedrag van

€ 89.897,21 (negenentachtigduizend achthonderdzevenennegentig euro en eenentwintig cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over:

- het bedrag van € 67.861,91 met ingang van 10 juli 2021;

- het bedrag van € 22.035,30 met ingang van 22 juni 2022;

tot de dag van volledige betaling,

- veroordeelt BBG Vastgoed om aan Woningborg te betalen de buitengerechtelijke kosten van € 1.673,79, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 6 juli 2022 tot de dag van volledige betaling;

- veroordeelt BBG Vastgoed in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van Woningborg tot op heden begroot op € 10.223,41 en op € 178,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 92,- indien niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

- bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 92,-, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag der algehele voldoening;

in incidenteel hoger beroep

- verklaart voor recht dat er op 14 oktober 2020 een (aanvullende) overeenkomst tussen Woningborg en BBG Vastgoed is overeengekomen, met betrekking tot het afhandelen van de herstelwerkzaamheden door BBG Vastgoed;

- verklaart voor recht dat de vorderingen van Woningborg met betrekking tot de storingen van de warmtepompen bij aanhangsel zijn uitgesloten;

- verklaart voor recht dat de geluidsoverlast van de warmtepompen bij aanhangsel is uitgesloten, net als de (eventuele) onjuiste montage daarvan;

- veroordeelt Woningborg in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van BBG Vastgoed tot op heden begroot op € € 7.902,- en op € 178,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 92,- indien niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

in principaal en incidenteel hoger beroep

- compenseert de kosten van deze procedure in eerste aanleg (in conventie en in reconventie) tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

- verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. de Heer, R.S. van Coevorden en E. Bauw en in het openbaar uitgesproken op 17 september 2024 in aanwezigheid van de griffier.