Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Civiel recht
Team Handel
Zaaknummer hof : 200.305.489/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/603656 / HA ZA 20-857
Arrest van 20 augustus 2024
in de zaak van
I.S.T. Marine Service Group B.V.,
gevestigd in Rotterdam,
appellante in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. M.W. Steenpoorte, kantoorhoudend in Den Bosch,
tegen
Bold Wag B.V.,
gevestigd in Vlaardingen,
verweerster in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. L. Hennink, kantoorhoudend in Rotterdam.
Het hof zal partijen hierna IST en Bold Wag noemen.
1.De zaak in het kort
In deze zaak staat de vraag centraal wat de hoogte is van de vordering op IST die Bold Wag stelt te hebben verkregen van (de curator van) Woest BV, en of IST zich kan beroepen op verrekening op grond van een verrekeningsovereenkomst met Woest BV. Het hof heeft in een eerder tussenarrest van 5 september 2023 (ECLI:NL:GHDHA:2023:1871, hierna: het tussenarrest) bewijs opgedragen.
2.Het verdere procesverloop in hoger beroep
2.1
In het tussenarrest heeft het hof de volgende bewijsopdrachten gegeven:
- aan IST om (aanvullend) bewijs te leveren:
a) dat de door haar gestelde verrekeningsovereenkomst is gesloten vóór de dag van faillietverklaring van Woest BV, en
b) van de door haar gestelde vorderingen a-e en h en de verrekenbaarheid daarvan met de door Bold Wag gestelde vordering van oorspronkelijk Woest BV;
- aan Bold Wag om (aanvullend) bewijs te leveren:
c) van haar verkrijging van de (gestelde) vordering van Woest BV op IST van de curator van Woest BV;
d) van het bestaan van de door haar in het incidenteel appel gehandhaafde vorderingen.
2.2
Vervolgens heeft op 23 november 2023 een getuigenverhoor plaatsgevonden, waarbij zijn gehoord [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] en [getuige 5] . Bold Wag heeft hierbij producties 19-23 in het geding gebracht en IST producties 12-15. Daarna hebben partijen (gelijktijdig) memories na getuigenverhoor gewisseld: Bold Wag met eisvermeerdering en producties 24-27 en IST met producties 16-18. Daarna hebben partijen (weer: gelijktijdig) antwoordmemories gewisseld, IST met producties 19-21.
3.Verdere beoordeling
Eisvermeerdering
3.1
Bij memorie na getuigenverhoor heeft Bold Wag haar eis vermeerderd met wettelijke handelsrente ‘vanaf het moment van verschuldigd zijn van de hoofdsom’ (i.p.v. 1 augustus 2017) en buitengerechtelijke incassokosten. Deze eisvermeerdering is in strijd met de tweeconclusieregel en zal daarom buiten beschouwing blijven.
Bewijsopdracht d (de in incidenteel appel gehandhaafde vorderingen van Bold Wag)
3.2
In deze procedure vordert Bold Wag van IST voldoening van een aantal vorderingen die zij stelt te hebben verkregen van de curator in het faillissement van Woest BV tot in hoofdsom € 52.262,33, vermeerderd met rente en kosten.
3.3
Bold Wag beroept zich op een debiteurenlijst van Woest BV ten aanzien van IST, die sluit op € 72.611,17. Na aftrek van het door IST aan de curator van Woest BV betaalde bedrag van € 20.348,84 resteert aan hoofdsom € 52.262,33, aldus Bold Wag. De rechtbank heeft in hoofdsom slechts het door IST erkende bedrag van € 38.657,30 toegewezen. In incidenteel appel komt Bold Wag op tegen de afwijzing van het verschil (€ 13.605,03). Het hof heeft in het tussenarrest onder d aan Bold Wag bewijs opgedragen van het bestaan van de door haar in het incidenteel appel gehandhaafde vorderingen.
3.4
IST betwist de facturen die volgens de stellingen van Bold Wag ten grondslag liggen aan deze post. In haar eigen (overgelegde) crediteurenadministratie ten aanzien van Woest BV komen deze facturen niet voor. Bold Wag heeft het bestaan van de desbetreffende facturen c.q. vorderingen niet aannemelijk gemaakt. [getuige 1] , bestuurder van Bold Wag, heeft in het getuigenverhoor verklaard dat hij toegang had en heeft tot de verkoopfacturen van Woest BV. Toch heeft Bold Wag niet, in reactie op de betwisting van IST, de facturen die volgens IST in haar crediteurenadministratie ontbreken, in het geding gebracht. Tegen deze achtergrond moet het oordeel luiden dat Bold Wag niet is geslaagd in bewijsopdracht d).
Beroep op verrekening door IST
3.5
IST verweert zich met een beroep op verrekening met vorderingen van haarzelf en van vennootschappen die aan haar gelieerd zijn, op Woest BV en op de aan deze gelieerde (failliete) vennootschap PKS. IST stelt met Woest BV een overeenkomst te hebben gesloten die deze niet-wederkerige verrekeningen toestaat (de verrekeningsovereenkomst). De verrekeningen die zijn gebaseerd op de verrekeningsovereenkomst kunnen alleen aan Bold Wag worden tegengeworpen indien de verrekeningsovereenkomst is gesloten vóór de dag van faillietverklaring van Woest BV. Het hof heeft in zijn tussenarrest IST toegelaten tot bewijslevering.
3.6
De vorderingen die IST wil verrekenen zijn de volgende:
Bewijsopdracht a (verrekeningsovereenkomst)
3.7
Het hof oordeelt het opgedragen bewijs geleverd.
3.8
[getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] en [getuige 5] hebben alle vier als getuige verklaard dat zij de verrekeningsovereenkomst hebben getekend. [getuige 4] en [getuige 5] hebben beiden specifiek verklaard dat dit in of omstreeks september 2016 is geweest. [getuige 2] en [getuige 3] hebben beiden specifiek verklaard dat het op het ( [getuige 3] :
‘ons’) kantoor in Vlaardingen is geweest. [getuige 5] heeft verklaard dat het op het kantoor van IST was. Gesteld noch gebleken is dat IST destijds nog een ander kantoor had dan het kantoor in Vlaardingen, zodat het hof ervan uitgaat dat [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 5] met hun verklaringen op dit punt doelen op hetzelfde kantoor.
‘ons’) kantoor in Vlaardingen is geweest. [getuige 5] heeft verklaard dat het op het kantoor van IST was. Gesteld noch gebleken is dat IST destijds nog een ander kantoor had dan het kantoor in Vlaardingen, zodat het hof ervan uitgaat dat [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 5] met hun verklaringen op dit punt doelen op hetzelfde kantoor.
3.9
IST concludeert dat zij in het opgedragen bewijs is geslaagd. Bold Wag concludeert tot het tegendeel, op grond van samengevat de volgende argumenten:
Volgens [getuige 4] waren [getuige 2] en [getuige 3] erbij aanwezig toen hij de overeenkomst tekende, niet [getuige 5] . [getuige 5] heeft juist verklaard zich te herinneren dat hij de overeenkomst met [getuige 4] ondertekende, en dat de andere handtekeningen er al op stonden. De verklaringen van [getuige 4] en [getuige 5] lopen dus uiteen wat betreft de aanwezigen bij ondertekening.
Geen van de getuigen weet wie de (gestelde) overeenkomst heeft opgesteld.
[getuige 5] heeft verklaard over een bonusafspraak van 3%, terwijl de verrekeningsovereenkomst 6% vermeldt: dat is strijdig met elkaar. Bovendien heeft [getuige 5] verklaard dat er aan het begin van het nieuwe jaar altijd een creditnota werd verzonden voor de bonus van het voorgaande jaar, terwijl er begin 2017 voor 2016 geen creditnota is verzonden. Ook dit wijst erop dat de verrekeningsovereenkomst eerst later is opgemaakt.
Er is geen enkel schriftelijk of digitaal bewijs overgelegd dat (het gestelde moment van) de gestelde ondertekening ondersteunt. Het is onwaarschijnlijk dat er helemaal geen schriftelijke of digitale sporen zijn van (het moment van) ondertekening of afspraken daarover (mails, brieven, whatsapps), of althans waren toen IST in het najaar van 2017 werd geconfronteerd met de twijfels van de curator van Woest BV over de echtheid van de overeenkomst c.q. het moment van sluiten ervan. Het niet overleggen van dergelijke bewijsmiddelen die wijzen op ondertekening vóór de dag van faillietverklaring van Woest BV wijst erop dat toen ook geen ondertekening heeft plaatsgevonden. Overigens zijn er ook geen rekeningen overgelegd die op de verrekening zijn gebaseerd.
Bij e-mail van 6 maart 2017 heeft [getuige 1] aan [getuige 5] gevraagd om
‘alle afspraken’. [getuige 5] heeft daarop bij e-mail van diezelfde dag geantwoord met een overzicht van afspraken met verschillende partijen over kortingen/bonussen zonder daarbij enige afspraak met IST over korting/bonus te noemen, terwijl dat niet klopt als – zoals IST stelt – de verrekeningsovereenkomst mét de daarin opgenomen bonusregeling van 6% toen al zou zijn gesloten.
‘alle afspraken’. [getuige 5] heeft daarop bij e-mail van diezelfde dag geantwoord met een overzicht van afspraken met verschillende partijen over kortingen/bonussen zonder daarbij enige afspraak met IST over korting/bonus te noemen, terwijl dat niet klopt als – zoals IST stelt – de verrekeningsovereenkomst mét de daarin opgenomen bonusregeling van 6% toen al zou zijn gesloten.
3.1
Het hof oordeelt de getuigenissen van [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] en [getuige 5] , in onderlinge samenhang beschouwd, voldoende overtuigend. De tegenwerpingen van Bold Wag doen naar het oordeel van het hof onvoldoende af aan de bewijswaarde ervan. Het hof neemt in aanmerking dat [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] – volgens hun verklaringen – alle drie partner/aandeelhouder zijn van Simbolo Investments BV, de moedermaatschappij van IST, en in zoverre belanghebbenden. Ook neemt het hof in aanmerking dat [getuige 4] en [getuige 2] ten tijde van hun verhoor indirect bestuurder waren van IST. Hun verklaringen strekken echter tot aanvulling op andere bewijsmiddelen, waaronder de getuigenissen van [getuige 3] en [getuige 5] , zodat er geen belemmering is om ze voor het bewijs te bezigen (art. 164 lid 2 Rv). Het hof neemt verder in aanmerking dat [getuige 5] heeft verklaard dat hij weer met de onderneming van ‘de heren’ samenwerkt, waarbij hij naar het hof begrijpt doelt op [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] , zodat hij in die zin als vriendelijke getuige voor hen c.q. IST kan worden aangemerkt. Verder neemt het hof het conflict tussen [getuige 5] en [getuige 1] in aanmerking, wat maakt dat [getuige 5] in die zin als ‘vijandige’ getuige van Bold Wag kan worden aangemerkt. Dit alles geeft echter onvoldoende reden om aan te nemen dat [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] en [getuige 5] alle vier als getuigen hebben gelogen of zich hetgeen waarom het in deze bewijsopdracht gaat (selectief) niet goed hebben herinnerd.
3.11
Ad 1 en 2 (opstellen/ondertekenen).Het hof stelt voorop dat de getuigenissen zijn afgelegd 6-7 jaar na de voor deze zaak relevante periode. Dat kan verklaren waarom de getuigen zich mogelijk niet meer herinneren wie de verrekeningsovereenkomst heeft opgesteld of wie precies bij de ondertekening aanwezig waren, of wanneer het precies was, zonder dat het afbreuk doet aan de getrouwheid van de herinnering, voor zover van toepassing, dat het in of omstreeks september 2016 (en daarmee vóór de dag van faillietverklaring van Woest BV) is geweest. Overigens zijn de verklaringen over de aanwezigen bij ondertekening niet noodzakelijk (geheel) strijdig met elkaar. Denkbaar is immers dat er een samenzijn is geweest van [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] waarbij in elk geval [getuige 2] en [getuige 3] hebben getekend, en een tweede samenzijn van [getuige 4] met [getuige 5] , waarbij er al handtekeningen op papier stonden, waarbij in elk geval [getuige 5] heeft getekend. [getuige 4] zou dan bij één van deze gelegenheden hebben getekend.
3.12
Ad 3 (bonusafspraak).[getuige 5] heeft verklaard niet te weten waar de 6% omzetbonus in de verrekeningsovereenkomst vandaan komt. Hij stelt dat hij 3% was overeengekomen, maar dat hij wel (voor de 6%) heeft getekend. Ook deze discrepantie doet naar het oordeel van het hof niet af aan de betrouwbaarheid van de getuigenverklaringen wat betreft (het moment van) de ondertekening. Het is immers denkbaar dat aanvankelijk 3% was overeengekomen, maar dat die 6% vervolgens in de overeenkomst is opgenomen, al dan niet als enkel voorstel van (de opsteller van de overeenkomst van) de zijde van IST c.s., waarvoor [getuige 5] (vervolgens) heeft getekend.. Het ontbreken van een creditnota voor 2016 doet hieraan niet af. [getuige 5] heeft verklaard dat hij zich hierover niet iets kan herinneren (hoewel hij wel degene zou zijn die zo’n nota zou opmaken). Denkbaar is dat het destijds gewoon is vergeten, of opzettelijk nagelaten zelfs. In dit verband wijst het hof op de hierna nog nader te bespreken e-mail van [getuige 5] aan [getuige 1] van 6 maart 2017, waaruit een zekere terughoudendheid met betrekking tot het daadwerkelijk als credit in rekening brengen van bonussen tot uitdrukking komt:
‘Fuji 3% en 2% over het jaar ervoor, ze hebben duseigenlijk2016 tegoed’(onderstreping toegevoegd) en
‘Seven Seas heeft eigenlijk 7% maar ze vergeten dat nog wel eens, als ik aanbied meld ik die 7% niet.’Ook is denkbaar dat het er niet van is gekomen omdat [getuige 5] in zijn hier bedoelde e-mail geen melding had gemaakt van de bonus voor IST (waardoor de afspraak niet in het systeem van [getuige 1] was gekomen).
‘Fuji 3% en 2% over het jaar ervoor, ze hebben duseigenlijk2016 tegoed’(onderstreping toegevoegd) en
‘Seven Seas heeft eigenlijk 7% maar ze vergeten dat nog wel eens, als ik aanbied meld ik die 7% niet.’Ook is denkbaar dat het er niet van is gekomen omdat [getuige 5] in zijn hier bedoelde e-mail geen melding had gemaakt van de bonus voor IST (waardoor de afspraak niet in het systeem van [getuige 1] was gekomen).
3.13
Ad 4 (geen schriftelijk of digitaal bewijs).Het ontbreken van een origineel exemplaar van de verrekeningsovereenkomst (met natte handtekeningen) en van (overig) schriftelijk of digitaal bewijs van (het moment van) ondertekenen doet onvoldoende afbreuk aan de bewijswaarde van de getuigenverklaringen van [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] en [getuige 5] . [getuige 2] verklaart dat hij heeft vastgesteld dat de e-mails uit de desbetreffende periode niet meer beschikbaar waren; in principe wordt alles voor een jaar bewaard. Ook [getuige 3] heeft verklaard dat e-mails in principe een jaar bewaard worden. De afdeling administratie kan iets langer teruggaan in de e-mailhistorie, maar e-mails uit 2016 zullen er zeker niet meer zijn, aldus [getuige 3] . [getuige 3] heeft ook verklaard dat het overgelegde exemplaar van de verrekeningsovereenkomst afkomstig is uit de digitale administratie van de onderneming waarin dit soort stukken worden bewaard. Deze verklaringen komen het hof geloofwaardig voor. Als e-mails of ander schriftelijk of digitaal bewijs uit de relevante periode nog wél beschikbaar was toen de IST in het najaar van 2017 werd geconfronteerd met de twijfels van de curator van Woest BV over de echtheid van de gepresenteerde verrekeningsovereenkomst c.q. het moment van sluiten ervan, is mogelijk dat IST dat toen niet heeft zekergesteld, zodat het nadien verloren is gegaan. Deze mogelijkheid, ook in het scenario dat dat bewijs wél wees op ondertekening in of omstreeks september 2016, komt niet zo onwaarschijnlijk voor dat geconcludeerd moet worden dat de overeenkomst niet toen is gesloten.
3.14
De omstandigheid dat er geen rekeningen zijn van de verrekening, of ander bewijs dat destijds daadwerkelijk is verrekend, doet aan het voorgaande niet af. De bevoegdheid tot verrekening is niet aan verjaring onderhevig (art. 6:131 lid 1 BW). Men kan ervoor kiezen om niet steeds aanstonds te verrekenen wanneer de eerste mogelijkheid zich voordoet – zeker wanneer over en weer zo dikwijls (kruislinkse) bestellingen worden geplaatst als tussen Woest en de Simbolo-vennootschappen het geval was –, maar dit tot nader moment uit te stellen (en de verrekeningsbevoegdheid zo vooralsnog slechts achter de hand te houden als zekerheid).
3.15
Ad 5(‘alle afspraken’).In zijn hiervoor al aangaande e-mail van 6 september 2017 heeft [getuige 5] [getuige 1] inderdaad een overzicht van kortingen/bonussen gegeven zonder die van IST (en andere Simbolo-vennootschappen) te noemen. [getuige 5] heeft als getuige verklaard niet (meer) te weten waarom dit zo is gebeurd. Het hof acht niet onwaarschijnlijk dat dit destijds gewoon over het hoofd is gezien, of zelfs is verzwegen als [getuige 5] er op dat moment geen belang bij had om zijn zakelijke relatie [getuige 1] te confronteren met al te omvangrijke margedrukkende posten (daargelaten nog de door de verrekeningsovereenkomst gefaciliteerde verrekenbaarheid van de schuld van PKS aan Taube Marineclean BV met vorderingen van Woest op IST (en de andere in de overeenkomst genoemde Simbolo-vennootschappen)). Het ontbreken van de bonusafspraak met IST in de e-mail van 6 september 2017 doet dus geen afbreuk aan de betrouwbaarheid van de getuigenissen van [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] en [getuige 5] .
3.16
Overige omstandigheden.In het tussenarrest oordeelde het hof de door IST gestelde (datum van de) verrekeningsovereenkomst (nog) niet bewezen, op grond van (onder meer) de whatsapp van 28 september 2017 van [getuige 5] aan [getuige 2] :
‘Curator is achterdochtig en twijfelt aan de echtheid van de verrekeningsovereenkomst. Heb gezegd dat hij uit 2016 is, dat ik niet weet waar mijn exemplaar is maar dat jij er zeker een hebt. Hij zou graag een begeleidende mail zien uit 2016, heb gezegd dat die er niet is. Ik heb hem getekend op verzoek van jullie omdat je niet nog een keer (PKS) een groot bedrag aan me wilde verliezen en dat je pas ging leveren met Simbolo en Depot+ als ik dit zou tekenen. En dat heb ik gedaan.’Het hof oordeelde dat (i) wanneer de in deze mededeling opgegeven reden de werkelijke reden was, deze reeds aan [getuige 2] bekend was, en daarom de mededeling in deze onderlinge communicatie overbodig was, (ii) het niet voor de hand ligt om overbodige mededelingen te doen, en (iii) daarom de mededeling twijfel doet rijzen of de daarin genoemde omstandigheden zich in werkelijkheid destijds hebben voorgedaan, en (dus) ook of de gestelde verrekeningsovereenkomst toen überhaupt is gesloten. De mededeling laat zich ook aldus uitleggen dat [getuige 5] hiermee slechts duidelijk wil maken, ter afstemming met [getuige 2] , welk – onware – verhaal hij aan de curator heeft verteld, aldus het hof in het tussenarrest.
‘Curator is achterdochtig en twijfelt aan de echtheid van de verrekeningsovereenkomst. Heb gezegd dat hij uit 2016 is, dat ik niet weet waar mijn exemplaar is maar dat jij er zeker een hebt. Hij zou graag een begeleidende mail zien uit 2016, heb gezegd dat die er niet is. Ik heb hem getekend op verzoek van jullie omdat je niet nog een keer (PKS) een groot bedrag aan me wilde verliezen en dat je pas ging leveren met Simbolo en Depot+ als ik dit zou tekenen. En dat heb ik gedaan.’Het hof oordeelde dat (i) wanneer de in deze mededeling opgegeven reden de werkelijke reden was, deze reeds aan [getuige 2] bekend was, en daarom de mededeling in deze onderlinge communicatie overbodig was, (ii) het niet voor de hand ligt om overbodige mededelingen te doen, en (iii) daarom de mededeling twijfel doet rijzen of de daarin genoemde omstandigheden zich in werkelijkheid destijds hebben voorgedaan, en (dus) ook of de gestelde verrekeningsovereenkomst toen überhaupt is gesloten. De mededeling laat zich ook aldus uitleggen dat [getuige 5] hiermee slechts duidelijk wil maken, ter afstemming met [getuige 2] , welk – onware – verhaal hij aan de curator heeft verteld, aldus het hof in het tussenarrest.
3.17
Het hof ziet in het voorgaande geen reden, in het licht van de getuigenissen die [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] en [getuige 5] intussen hebben afgelegd, om het opgedragen bewijs nog steeds niet geleverd te oordelen. [getuige 5] heeft als getuige over zijn bericht van 28 september 2017 verklaard dat hij dat niet had geschreven om zijn verklaring tegenover de curator af te stemmen met [getuige 2] , maar gewoon om te vertellen wat hij tegen de curator had gezegd. Dat vertellen was op dat moment misschien niet nodig, maar dat maakt de verklaring van [getuige 5] naar het oordeel van het hof nog niet ongeloofwaardig. [getuige 5] heeft ook verklaard dat de curator van Woest BV verschrikkelijke druk op hem uitoefende en een vijandige houding tegenover hem aannam. Deze – door IST niet weersproken – omstandigheid maakt naar het oordeel van het hof aannemelijk dat [getuige 5] zonder bijbedoelingen aan [getuige 2] schreef wat hij tegen de curator had gezegd, niet om een onwaar verhaal met [getuige 2] af te stemmen.
3.18
In zijn whatsapp van 6 oktober 2017 18:31 uur aan [getuige 2] schreef [getuige 5] onder meer:
‘De curator heeft een mail gestuurd waarin hij twijfelt aan de bonus, ik heb een overzicht gemaakt waarin IST / Arnesen ook voorkomen met 3%. Zal ik om de schijn op te houden aangeven dat er dan wel met 60 dagen betaald moet worden, gebeurt dit niet dan wordt de bonus minder. Help ik toch de curator wat mee en de invloed in € is klein.’[getuige 2] antwoordt daarop, voor zover van belang:
‘Betaling binnen 90 dagen aub.’Daarop antwoordt [getuige 5] niet meer. Geconfronteerd hiermee in zijn getuigenverhoor, heeft [getuige 5] verklaard dat hij niet weet wat hij bedoelde met ‘schijn ophouden’. Naar het oordeel van het hof laat dit berichtenverkeer zich aldus lezen dat [getuige 5] en [getuige 2] er niet voor terugschrikken om een beetje te marchanderen met de – tegenover de curator van Woest BV te presenteren – waarheid, maar het is onvoldoende om aan te nemen dat [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] en [getuige 5] als getuigen hebben gelogen over (het moment van totstandkoming van) de verrekeningsovereenkomst.
‘De curator heeft een mail gestuurd waarin hij twijfelt aan de bonus, ik heb een overzicht gemaakt waarin IST / Arnesen ook voorkomen met 3%. Zal ik om de schijn op te houden aangeven dat er dan wel met 60 dagen betaald moet worden, gebeurt dit niet dan wordt de bonus minder. Help ik toch de curator wat mee en de invloed in € is klein.’[getuige 2] antwoordt daarop, voor zover van belang:
‘Betaling binnen 90 dagen aub.’Daarop antwoordt [getuige 5] niet meer. Geconfronteerd hiermee in zijn getuigenverhoor, heeft [getuige 5] verklaard dat hij niet weet wat hij bedoelde met ‘schijn ophouden’. Naar het oordeel van het hof laat dit berichtenverkeer zich aldus lezen dat [getuige 5] en [getuige 2] er niet voor terugschrikken om een beetje te marchanderen met de – tegenover de curator van Woest BV te presenteren – waarheid, maar het is onvoldoende om aan te nemen dat [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] en [getuige 5] als getuigen hebben gelogen over (het moment van totstandkoming van) de verrekeningsovereenkomst.
3.19
Tot slot overweegt het hof dat de iets scheve ligging van een deel van een enkele regel in (de overgelegde kopie van) de verrekeningsovereenkomst (tussenarrest, 3.5) onvoldoende aanwijzing oplevert dat er met het desbetreffende document is geknoeid. Hetzelfde geldt voor het ontbreken van (kopie) parafen of handtekeningen op de eerste twee pagina’s van de overeenkomst en de omstandigheid dat de overeenkomst ‘Plaats: Rotterdam’ vermeldt terwijl [getuige 2] en [getuige 3] hebben verklaard dat de overeenkomst is getekend op het kantoor in Vlaardingen (en uit de getuigenis van [getuige 5] hetzelfde moet worden afgeleid, vlg. hiervoor, 3.8).
3.2
Ook in onderlinge samenhang bezien doen die hiervoor besproken omstandigheden geen afbreuk aan de geloofwaardigheid van de getuigenissen van [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] en [getuige 5] over (het moment van) de ondertekening van de overeenkomst. IST is daarmee in bewijsopdracht a) geslaagd. Het hof gaat dan ook uit van het bestaan van de door IST gestelde verrekeningsovereenkomst (vóór de dag van faillietverklaring van Woest BV), waarop zij zich in beginsel kan beroepen.
Bewijsopdracht b (vorderingen a-e en h en de verrekenbaarheid ervan)
3.21
Vordering b) betreft de omzetbonus 2016. Tussen partijen is niet in geschil dat de vermelding ‘omzetbonussen (6%)’ in de verrekeningsovereenkomst beoogt aan te geven dat partijen 2-8 bij de overeenkomst tegenover Woest BV aanspraak maken op een korting van 6% over de omzet. Dat [getuige 5] heeft verklaard dat hij een ander percentage had afgesproken, doet er niet aan af dat [getuige 5] (vervolgens) namens Woest BV voor de 6% in de verrekeningsovereenkomst heeft getekend. Bold Wag heeft niet of onvoldoende toegelicht dat IST niet op basis daarvan mocht vertrouwen op de instemming van [getuige 5] (Woest BV) daarmee. . Het percentage van 6% komt het hof overigens niet onwaarschijnlijk voor in het licht van de percentages voor andere klanten die zijn genoemd in de e-mail van [getuige 5] aan [getuige 1] van 6 maart 2017 (2-3% (eenmaal), 5% (meerdere malen), 7% (eenmaal)). Dat [getuige 2] in antwoord op de hiervoor in 3.18 besproken whatsapp van [getuige 5] niet reageerde op de door [getuige 5] genoemde 3% maakt dit niet anders: als getuige heeft [getuige 2] verklaard dat hij zelf de bonusafspraak niet had gemaakt en het is mogelijk dat hij zich op dat moment de 6% van de overeenkomst niet herinnerde, of zich daarvan überhaupt nooit bewust was geweest, of het punt gewoon niet wilde maken.
3.22
Uitgaande van deze 6%, heeft Bold Wag de omvang van deze post niet specifiek betwist. Deze post komt daarom voor verrekening in aanmerking. Omdat, zoals hiervoor is gebleken, Bold Wag niet is geslaagd in bewijsopdracht d), maar IST wel in bewijsopdracht a), behoeven de vorderingen a, c-e en h geen beoordeling meer. De vordering van Bold Wag die voor verrekening in aanmerking komt bedraagt in hoofdsom € 38.657,30. De vorderingen b, f en g komen samen uit op een hoger bedrag: a) € 1.799,30 + f) € 12.020,77 + g) € 25.942,48 = € 39.672,55. Daarmee slaagt reeds het verrekeningsverweer. Gesteld noch gebleken is dat deze verrekenbare tegenvorderingen a, f en g minder ver in de tijd teruggaan dan 1 augustus 2017, zodat de vordering van Bold Wag door de verrekening is tenietgegaan vóórdat hierop rente kon worden gekweekt.
Slotsom, proceskosten, restitutievordering
3.23
Aan bewijsopdracht c) wordt gelet op het voorgaande niet meer toegekomen. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vorderingen van Bold Wag alsnog afwijzen, met veroordeling van Bold Wag in de kosten van beide instanties. Het hof begroot deze als volgt:
3.24
IST vordert terugbetaling van de bedragen die zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Bold Wag heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente steeds vanaf de dagen van betaling. Deze vordering zal het hof toewijzen.
4.Beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 28 juli 2021;
- wijst de vorderingen van Bold Wag af;
- veroordeelt Bold Wag om aan IST terug te betalen wat deze ter uitvoering van het bestreden vonnis aan haar heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf steeds de dagen van betaling;
- veroordeelt Bold Wag in de kosten van de eerste aanleg, begroot op € 4.270, en in die van het hoger beroep, begroot op € 9.485,88, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente als Bold Wag deze niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest heeft voldaan;
- bepaalt dat als Bold Wag niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de uitspraak heeft voldaan en dit arrest vervolgens wordt betekend, Bold Wag de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als Bold Wag deze niet binnen veertien dagen na betekening heeft voldaan;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Frieling, J.M.T. van der Hoeven-Oud en P. Volker en in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2024 in aanwezigheid van de griffier.