Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.306.135/01
Zaaknummer rechtbank : 9325405 RP VERZ 21-50454
Beschikking van 31 januari 2023
in de zaak van
Verenigde Arabische Emiraten, vertegenwoordigd door haar Ambassade,
gevestigd te Den Haag,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. A.I. Al-Alim/Ruttink, kantoorhoudende in Den Haag,
tegen:
[verweerster],
wonend in [woonplaats] ,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. B.S. Hagemann, kantoorhoudende in Den Haag.
Het hof zal partijen hierna de Ambassade en [verweerster] noemen.
1.De zaak in het kort
Werkneemster is werkzaam bij de Ambassade van de Verenigde Arabische Emiraten (VAE) in Nederland. In een procedure bij het UWV waarin de Ambassade toestemming heeft verzocht om de arbeidsovereenkomst met de werkneemster te beëindigen op grond van bedrijfseconomische redenen, heeft de werkneemster een aantal interne documenten van de Ambassade aan het UWV overgelegd. De Ambassade heeft de werkneemster vervolgens op staande voet ontslagen omdat zij vertrouwelijke documenten naar buiten heeft gebracht. Het gaat in deze zaak om de vraag of het ontslag op staande voet rechtsgeldig is en of er een grond is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
2.Procesverloop in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
- het verzoekschrift in hoger beroep, ingekomen op de griffie van het hof op 26 januari 2022, waarmee de Ambassade in hoger beroep is gekomen van de beschikking van de kantonrechter Den Haag van 27 oktober 2021;
- het verweerschrift in hoger beroep van [verweerster] , tevens verzoekschrift in incidenteel hoger beroep, met bijlagen;
- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep van de Ambassade.
2.2
Op 1 april 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.
3.Feiten en de procedure bij de kantonrechter
3.1
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.14 een aantal feiten vastgesteld. De Ambassade heeft in nr. 5 van het beroepschrift gesteld dat de kantonrechter de feiten onjuist heeft gepresenteerd, maar heeft deze stelling verder niet toegelicht. Het hof zal ook van de door de kantonrechter vastgestelde feiten uitgaan.
3.2
Het gaat in deze zaak om het volgende.
[verweerster] is op [dag] 2013 bij de Ambassade in dienst getreden. Zij was laatstelijk werkzaam in de functie van
[functie]tegen een salaris van € 4.055,20 bruto (inclusief vakantiebijslag) per maand.
[functie]tegen een salaris van € 4.055,20 bruto (inclusief vakantiebijslag) per maand.
Op 18 december 2020 heeft de Ambassade een (voorlopige) ontslagaanvraag ingediend bij het UWV om de arbeidsovereenkomst met (onder anderen) [verweerster] te mogen opzeggen wegens bedrijfseconomische redenen.
Bij brief van 19 januari 2021 aan het UWV heeft de Ambassade de inhoudelijke gronden van de ontslagaanvraag aangevuld. De Ambassade heeft aangevoerd dat de functie van [verweerster] zou komen te vervallen in verband met een wereldwijde reorganisatie en een daling van het budget.
[verweerster] heeft bij brief van 10 februari 2021 aan het UWV schriftelijk gereageerd op de ontslagaanvraag van de Ambassade. Zij heeft betwist dat haar functie zou komen te vervallen. Bij haar reactie heeft zij een aantal documenten afkomstig van het
Ministerie van Buitenlandse Zaken en Internationale Samenwerkingvan de Verenigde Arabische Emiraten (hierna: het Ministerie) als bijlage toegevoegd (hierna: de documenten). Het ging om:
Ministerie van Buitenlandse Zaken en Internationale Samenwerkingvan de Verenigde Arabische Emiraten (hierna: het Ministerie) als bijlage toegevoegd (hierna: de documenten). Het ging om:
o Een personeelsorganigram van 28 september 2020 met een begeleidende brief;
o Een personeelsorganigram van 9 december 2020 met een begeleidende brief;
o Een brief van 16 februari 2020 van het Ministerie met als bijlage een kopie van de ‘Generalization No (9) for the year 2020 concerning organizational structures & job vacancies in all UAE representing missions’.
De Ambassade heeft vervolgens bij brief van 22 februari 2021 aan het UWV laten weten dat zij een intern onderzoek is gestart om na te gaan hoe [verweerster] de documenten heeft verkregen en dat zij vermoedt dat [verweerster] de documenten op illegale wijze heeft verkregen.
In haar reactie van 2 maart 2021 aan het UWV heeft [verweerster] laten weten dat zij de documenten op een geoorloofde wijze heeft verkregen van mevrouw [leidinggevende] , de leidinggevende van [verweerster] en op dat moment de hoogste diplomaat op de Ambassade na de ambassadeur.
Bij beslissing van 9 maart 2021 heeft het UWV geweigerd de Ambassade toestemming te geven voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst. De relevante onderdelen van de beslissing luiden als volgt:
“Werkgever voert aan dat hij op instructie van het ministerie van de VAE een organisatiewijziging heeft moeten doorvoeren. De organisatiewijziging heeft tot doel de organisatie efficiënter in te richten. Ter onderbouwing van de reorganisatie heeft werkgever de (relevante passages uit de) instructie hiertoe van het ministerie overgelegd, gedateerd 28 september 2020.
Echter, uit het verweer van werknemer blijkt dat bij de instructie van het ministerie van 28 september 2020 een organigram hoort. Uit dit goedgekeurde en ondertekende organigram volgt dat de reorganisatie tot gevolg heeft dat de functie van werknemer ongewijzigd zal blijven. Ook in de aangepaste instructie van het ministerie van 9 december 2020 blijkt dat de functie van werknemer zal blijven bestaan. Van enige herverdeling van werkzaamheden behorende bij deze functie, zoals door werkgever wordt aangevoerd, is dan ook niet gebleken. Overigens heeft werkgever de juistheid van de door werknemer overgelegde stukken niet weersproken.
(…)
Wij zijn dan ook van mening dat werkgever onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het laten vervallen van de functie van werknemer zal leiden tot een doelmatiger bedrijfsvoering, vooral nu geobjectiveerde informatie, die het vervallen van de functie van werknemer onderbouwt, ontbreekt aan het verzoek. Daarom weigeren wij toestemming voor het ontslag van werknemer.”
Op 29 maart 2021 is [verweerster] de toegang tot het gebouw van de Ambassade ontzegd. Haar is schriftelijk te kennen gegeven dat [verweerster] zonder toestemming van de Ambassade interne en vertrouwelijke stukken heeft gedeeld met derden en dat er sinds 17 februari 2021 een intern onderzoek gaande is om te achterhalen hoe [verweerster] deze stukken heeft verkregen. [verweerster] is hangende het onderzoek geschorst.
Bij brief van 1 april 2021 aan de Ambassade heeft [verweerster] te kennen gegeven dat de documenten die zij bij haar reactie aan het UWV had gevoegd, niet vertrouwelijk zijn, dat [leidinggevende] haar dat ook nooit heeft gezegd en dat zij de documenten alleen heeft gedeeld met haar gemachtigde en het UWV.
[verweerster] is op 10 mei 2021 op staande voet ontslagen. De ontslagbrief luidt, voor zover relevant, als volgt:
“1- Facts and context of termination
(…)
On 10 February 2021, your lawyer submitted as a part of your defence at the UWV, without permission or authorization from the Embassy, internal and confidential communication between the UAE Ministry of Foreign Affairs and International Cooperation (MoFAIC) and several embassies of the UAE, including the Embassy in The Hague.
The foregoing facts constitute and prove that you committed several grave breaches, 1) you seized confidential documents and correspondence, 2) you kept them illegally, and subsequently 3) you breached the confidentiality of these documents by sharing them and submitting them “as is” to third parties without prior permission to do so.
In particular, with regards to the breach of confidentiality, you submitted to the UWV the following documents:
- Internal decision (Generalisation) containing internal instructions and names of diplomats and their transfer numbers including the whole organizational structure of the UAE embassies overseas including the names of some diplomats and their positions;
- Original correspondence containing confidential and internal communication between the Embassy and the MoFAIC that the Embassy submitted to the UWV after redaction/blacking out;
- A WhatsApp conversation with your direct supervisor, a diplomat at the Embassy, without her prior consent.
The Embassy became aware of these facts and their entailed breaches on 17 February 2021, after the letter submitted by you to the UWV was translated from the Dutch language to Arabic.
(…)
In particular, the Embassy points out that these allegations do not only ignore and misread your employment contract, but emphasize that despite your many years of experience with the diplomatic environment, your actions and subsequent reactions show a fundamental lack of comprehension of the special position of the Embassy as the formal representation of a
sovereign state.
sovereign state.
2- Outcome of the investigation and decision
Based on the above stated context and facts, the outcome of the internal and comprehensive investigation, and Article 16.1 e) read in conjunction with Article 17.2 of your employment contract, which states that any violation of confidentiality is considered a serious cause for immediate dismissal; the Embassy had to conclude that it has reasonable causes to terminate your employment contract. The Embassy hereby formally and explicitly informs you of its decision to terminate your employment contract with immediate effect (‘
ontslag op staande voet’).
ontslag op staande voet’).
3- Rationale behind decision: culpable acts or omissions of the employee (
wegens verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer)
wegens verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer)
(…)
Each of the culpable acts and omissions, severally and jointly, justify the termination with immediate effect for the Embassy. (…)
4.1.
Initiative to access confidential documents
Your lawyer wrote in her letter of 1 April 2021, that the documents in questions “
were given by Dr. [leidinggevende] at her own initiative”, deliberately suggesting that you did not illegally initiate access to documents beyond your access level.
were given by Dr. [leidinggevende] at her own initiative”, deliberately suggesting that you did not illegally initiate access to documents beyond your access level.
The WhatsApp conversation screenshot you submitted as a part of your defence at the UWV clearly shows that your lawyer’s suggestion is false. It is evident from the screenshot, that is was you who actively sought out access to the documents of which you knew were beyond your access level. (…)
Furthermore, the screenshot shows that Dr. [leidinggevende] only shared with you the cover letter and not any other documents you submitted at the UWV (…). As it remains unknown how you obtained these documents and in the given context, the Embassy can reasonably assume that you obtained them illegally.
4.2
Illegal possession of confidential documents
According to Article 15.1 (j) of your employment contract you are not allowed to have nor keep in your possession any documents and/or correspondence and/or copies, which belong to the Embassy, which became available to you in connection with your employment, and which are not necessary for the performance of your duties.
It follows from the above clause, that you did not only illegally accessed the documents as discussed under point 4.1, but also illegally kept them in your possession. The possession of the documents/copies was not necessary for the performance of your employment duties and thus in violation of your employment contract.
4.3
No permission to use/share confidential documents
Your lawyer argued that you were authorized by
“Dr. [leidinggevende] , to use the documents”for your defence at the UWV. However, our investigation showed that this statement is false. You had no permission from Dr. [leidinggevende] to share the documents with third parties in general, neither to use them for your defence at the UWV in particular.
“Dr. [leidinggevende] , to use the documents”for your defence at the UWV. However, our investigation showed that this statement is false. You had no permission from Dr. [leidinggevende] to share the documents with third parties in general, neither to use them for your defence at the UWV in particular.
As a matter of fact, the investigation results show that you deceived Dr. [leidinggevende] . You only disclosed to Dr. [leidinggevende] that you
“wish to see the cover letter”to determine whether the matter in question is really organization. You did not disclose your intention, neither seek permission to share the documents with the UWV.
“wish to see the cover letter”to determine whether the matter in question is really organization. You did not disclose your intention, neither seek permission to share the documents with the UWV.
Please note that irrespective of any approval you argue to have received from Dr. [leidinggevende] , it is also clearly stated in your employment contract that you are not allowed to disclose any information in any manner to any individual or party (Article 17.1). Additionally, all property of the Embassy, including any internal documents, may only be used
“for the purpose of intended work”and may not be used without the Embassy’s permission (Article 19.1). By submitting the internal and confidential documents to a third party, and outside the scope of your employment duties, you clearly violated the provisions.
“for the purpose of intended work”and may not be used without the Embassy’s permission (Article 19.1). By submitting the internal and confidential documents to a third party, and outside the scope of your employment duties, you clearly violated the provisions.
In view of the above, the Embassy concluded that you deliberately shared the documents without permission, in contravention of your employment contract obligations and constitutes an unacceptable breach.
4.4
Confidentiality of information and documents
In her letter dated 1 April 2021, your lawyer repeatedly stated that the information and documents in question
“do not state that they are confidential”. The Embassy rejects the claim that you did not know of the confidential nature of the internal documents you submitted to the UWV, for the following reasons:
“do not state that they are confidential”. The Embassy rejects the claim that you did not know of the confidential nature of the internal documents you submitted to the UWV, for the following reasons:
- Article 14.1 (a) clearly states that all information
“pertaining[to the Embassy]
shall be considered confidential in their nature”and cannot be disclosed;
“pertaining[to the Embassy]
shall be considered confidential in their nature”and cannot be disclosed;
- You have worked in a diplomatic environment for almost 15 years – first at the UAE Embassy in London and later in an independent manner at the UAE Embassy in The Hague. Drawing on your extensive work experience, it is without doubt that you knew, and in any event should have known of the special protection correspondence and documents belonging to the Embassy have under the Vienna Convention for Diplomatic Relations, and of the higher level and degree of care you should have respected regarding the confidentiality in this context, and you were certainly aware of the fact that you were dealing with documents belonging to the Government of the United Arab Emirates, which you were obliged to keep confidential;
- You saw that the Embassy did not submit original documents to the UWV, but redacted/blacked out versions;
- It is apparent from your WhatsApp conversation with Dr. [leidinggevende] that you knew that the documents you asked for were beyond your access level and hence confidential. Otherwise, you would not need to ask Dr. [leidinggevende] to share the documents.
The Embassy is therefore convinced that you were fully aware of the confidential nature of the submitted documents.
4.5
Disturbed employment relationship
(verstoorde arbeidsrelatie)
(verstoorde arbeidsrelatie)
The aforementioned culpable acts, severally and jointly, constitute a breach of trust that harmed the relationship between you and the Embassy. The trust is damaged to the point of no return. Your actions were inappropriate and made the employment relationship unrepairable. The Embassy has no confidence that any employment relationship can continue with you (…)
4.6
Concluding remarks
(…) Please be informed that your services have been terminated with immediate effect”
3.3
[verweerster] heeft in deze procedure – kort en zakelijk weergegeven en voor zover relevant – verzocht om het ontslag op staande voet te vernietigen en de Ambassade te veroordelen tot loondoorbetaling en wedertewerkstelling. Subsidiair heeft zij verzocht om de Ambassade te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding, een billijke vergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging.
3.4
De Ambassade heeft de verzoeken van [verweerster] weersproken. Zij heeft op haar beurt een voorwaardelijk zelfstandig verzoek ingediend, voor het geval het ontslag op staande voet wordt vernietigd. In dat geval verzoekt de Ambassade de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden zonder toekenning van een transitievergoeding.
3.5
De kantonrechter heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [verweerster] de documenten die zij heeft gebruikt in de procedure bij het UWV, op onrechtmatige wijze heeft verkregen. Het was volgens de kantonrechter toegestaan dat [verweerster] deze stukken onder zich hield en deze in het geding bracht in de UWV-procedure. Nog los van de vraag of het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven, is het ontslag op staande voet om die reden niet rechtsgeldig gegeven. Het primaire verzoek van [verweerster] tot vernietiging van het ontslag op staande voet wordt daarom toegewezen, evenals het verzoek tot wedertewerkstelling (op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag) en loondoorbetaling, met een maximum van € 50.000,-.
3.6
De kantonrechter heeft het voorwaardelijke zelfstandige verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de Ambassade afgewezen. Naar het oordeel van de kantonrechter is er geen sprake van verwijtbaar handelen van [verweerster] (e-grond) of van een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond). Evenmin is sprake van een voldragen i-grond.
4.Beoordeling in hoger beroep
4.1
De Ambassade heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en dat het hof alsnog een datum zal bepalen waarop de arbeidsovereenkomst zal eindigen. Verder heeft zij verzocht dat het hof zal bepalen dat [verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en om die reden geen recht heeft op een transitievergoeding en dat [verweerster] geen recht heeft op doorbetaling van loon vanaf 10 mei 2021. Tot slot verzoekt de Ambassade [verweerster] te veroordelen in de kosten van beide instanties.
4.2
[verweerster] heeft de grieven van de Ambassade betwist. Zij heeft primair geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking. Subsidiair heeft zij verzocht de Ambassade te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding, de vergoeding wegens onregelmatige opzegging en de transitievergoeding onder verstrekking van een deugdelijke en gespecificeerde eindafrekening. Voor het geval het hof de arbeidsovereenkomst alsnog ontbindt verzoekt [verweerster] de Ambassade te veroordelen tot betaling van het salaris inclusief vakantiebijslag vanaf 10 mei 2021 met de transitievergoeding en een billijke vergoeding. In alle gevallen met veroordeling van de Ambassade tot betaling van de rente vanaf de opeisbaarheid van de bedragen en met veroordeling in de kosten van beide instanties.
4.3
In incidenteel appel heeft [verweerster] het hof verzocht om de door de kantonrechter toegewezen dwangsom te verhogen naar € 5.000,- per dag dat de Ambassade in gebreke blijft de opgelegde verplichtingen na te komen. Verder heeft zij verzocht de Ambassade te veroordelen in de werkelijke kosten van rechtsbijstand, die zij begroot op € 18.122,54.
4.4
De Ambassade heeft het incidenteel appel van [verweerster] weersproken.
Heeft [verweerster] de documenten onrechtmatig verkregen?
4.5
Met grief I in principaal appel heeft de Ambassade aangevoerd dat [verweerster] de documenten onrechtmatig heeft verkregen en dat [verweerster] kan worden verweten dat zij de stukken onder zich heeft gehouden. Volgens de Ambassade heeft [leidinggevende] de documenten slechts ter inzage gegeven, maar heeft zij aan [verweerster] geen kopieën verstrekt. Er is een gespreksverslag opgesteld van de verklaring van [leidinggevende] , maar het beroepsschrift vermeldt dat deze nog niet in het geding kan worden gebracht omdat daarvoor eerst een goedkeuringsprocedure bij het Ministerie moet worden doorlopen. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de Ambassade te kennen gegeven dat er geen groen licht is gekomen om het gespreksverslag over te leggen omdat het om een ‘intern soeverein stuk’ gaat.
4.6
[verweerster] heeft aangevoerd dat zij de documenten rechtstreeks van [leidinggevende] heeft gekregen. [leidinggevende] heeft de documenten aan [verweerster] gegeven omdat de functie van [verweerster] mogelijk geraakt zou worden door de reorganisatie. [verweerster] heeft de gang van zaken als volgt toegelicht. In september 2020 heeft [verweerster] van [leidinggevende] vernomen dat het Ministerie een reorganisatie wilde doorvoeren bij de Ambassade. De reorganisatie was uitgewerkt in een personeelsorganigram van 28 september 2020. Begin december 2020 heeft het Ministerie een nieuw personeelsorganigram opgesteld, dat als bijlage bij een brief van 9 december 2020 aan de Ambassade is toegestuurd. Op 10 december 2020 heeft [leidinggevende] de beide organigrammen persoonlijk aan [verweerster] gegeven, alsmede een brief van 16 februari 2020 waarin het Ministerie instructies heeft gegeven aan alle ambassades, waaronder de Ambassade in Nederland, over de personeelsfuncties die een ambassade geacht wordt aan te houden. Bij WhatsApp bericht van 10 december 2020 heeft [verweerster] [leidinggevende] verzocht om de begeleidende brieven bij de organigrammen ook aan haar toe te zenden. Dit bericht luidt als volgt:
“Dear Dr. [leidinggevende] , I would like to have the covering letter that came with the organisation chart you gave me, so I know for sure the matter in question is a ‘reorganisation’. I do understand if you cannot. Thank you.”
Hierop heeft [leidinggevende] [verweerster] de begeleidende brief via WhatsApp toegestuurd, aldus [verweerster] . Verder heeft [verweerster] bij haar verweerschrift in hoger beroep de volgende, van haarzelf en [leidinggevende] afkomstige WhatsApp berichten van 29 oktober 2021 overgelegd:
[verweerster] : “Dr. I would like to let you know that I’ve won the case (…)
[leidinggevende] : “Many, many congrats (…), God bless (…), you’ve made me extremely happy.”
[verweerster] : “God bless. Thank you (…).
[leidinggevende] : “Before the hearing, they sent me a document from the lawyer for me to sign, stating that you stole the document without my knowledge and you’ve been using my computer and they have witnesses (…).
Of course, I did not sign.”
4.7
Op de Ambassade rust de bewijslast van haar stelling dat [verweerster] de documenten op ongeoorloofde wijze heeft verkregen. Naar het oordeel van het hof is de Ambassade daarin niet geslaagd. Het gespreksverslag waarop de Ambassade doelt, is niet overgelegd. Er is evenmin enige andere verklaring van [leidinggevende] zelf in het geding gebracht waaruit volgt dat zij [verweerster] slechts inzage in de documenten heeft gegeven. De advocaat van de Ambassade heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep te kennen gegeven dat zijzelf wel inzage heeft gehad in het verslag van het gesprek met [leidinggevende] . In haar spreekaantekeningen heeft zij geciteerd uit dat verslag; [leidinggevende] zou onder meer hebben gezegd: “I did not give her the documents”. Echter, gelet op de, hiervoor samengevat weergegeven, gedetailleerde en gemotiveerde betwisting van [verweerster] dat zij de documenten op ongeoorloofde wijze heeft verkregen, acht het hof deze citaten uit het gespreksverslag – waarvan niet vaststaat dat deze daadwerkelijk afkomstig zijn van [leidinggevende] – van onvoldoende gewicht.
4.8
Voor zover de Ambassade in hoger beroep haar stelling heeft willen handhaven dat de door [verweerster] overgelegde berichten niet authentiek zijn, heeft zij die stelling niet onderbouwd. Dit terwijl de Ambassade in haar ontslagbrief aan [verweerster] zelf de authenticiteit van de WhatsApp berichten geenszins in twijfel heeft getrokken en daaraan zelfs conclusies heeft verbonden, zie bijv. 3.2. sub x onder 4.1 van de ontslagbrief:
“It is evident from the screenshot, that is was you who actively sought out access to the documents of which you knew were beyond your access level. (…)en onder 4.4:
“It is apparent from your WhatsApp conversation with Dr. [leidinggevende] that you knew that the documents your asked for were beyond your access level and hence confidential (…)”Ook noemt de Ambassade de WhatsApp conversatie tussen [leidinggevende] en [verweerster] als één van de vertrouwelijke documenten die [verweerster] zonder toestemming heeft gebruikt in de UWV procedure. De Ambassade kan dan ook niet worden gevolgd in haar standpunt dat deze WhatsApp berichten niet authentiek zouden zijn.
“It is evident from the screenshot, that is was you who actively sought out access to the documents of which you knew were beyond your access level. (…)en onder 4.4:
“It is apparent from your WhatsApp conversation with Dr. [leidinggevende] that you knew that the documents your asked for were beyond your access level and hence confidential (…)”Ook noemt de Ambassade de WhatsApp conversatie tussen [leidinggevende] en [verweerster] als één van de vertrouwelijke documenten die [verweerster] zonder toestemming heeft gebruikt in de UWV procedure. De Ambassade kan dan ook niet worden gevolgd in haar standpunt dat deze WhatsApp berichten niet authentiek zouden zijn.
4.9
De conclusie is dat grief I faalt. Het is niet komen vast te staan dat [verweerster] de documenten niet rechtstreeks van [leidinggevende] heeft verkregen. De Ambassade heeft niet onderbouwd waarom [verweerster] een verwijt kan worden gemaakt dat zij deze stukken vervolgens onder zich heeft gehouden.
Mocht [verweerster] de documenten in de UWV-procedure overleggen en gebruiken?
4.1
Met grief II in principaal appel voert de Ambassade allereerst aan dat de UWV-beslissing om het verzoek van de Ambassade af te wijzen, niet is gebaseerd op de door [verweerster] overgelegde documenten. Ook zonder deze documenten zou het UWV hoogstwaarschijnlijk tot dezelfde conclusie zijn gekomen. Naar het oordeel van het hof volgt uit de in rov. 3.2 (vii) geciteerde beslissing van het UWV dat het UWV wel degelijk gebruik heeft gemaakt (van een deel) van de documenten. Daar komt bij dat de door [verweerster] overgelegde documenten rechtstreeks betrekking hebben op de voorgenomen reorganisatie van de Ambassade en daarmee relevant konden zijn voor de beoordeling door het UWV of aan de Ambassade toestemming moest worden verleend om de arbeidsovereenkomst met [verweerster] op te zeggen. Er kan dus geenszins gezegd worden dat het voor [verweerster] op voorhand duidelijk heeft moeten zijn dat deze documenten geen gewicht in de schaal zouden kunnen leggen.
4.11
De Ambassade wijst verder erop dat zij een bijzondere status heeft, dat aan het Ambassadepersoneel hogere eisen mogen worden gesteld en dat interne stukken sneller als (zeer) vertrouwelijk hebben te gelden. Deze omstandigheid had de kantonrechter moeten meewegen bij het antwoord op de vraag of [verweerster] de stukken volledig en integraal in de UWV-procedure had mogen indienen, zonder bepaalde informatie onleesbaar te maken, aldus de Ambassade.
4.12
Het hof stelt voorop dat de Ambassade aan ambassadepersoneel hoge eisen mag stellen als het gaat om geheimhouding en vertrouwelijkheid van stukken. Ook is in de arbeidsovereenkomst expliciet bepaald:
“All matters pertaining to the Employer shall be considered confidential in their nature.”Daarmee is niet gezegd dat het een dringende reden voor ontslag oplevert als een werknemer in een UWV-procedure interne stukken van de Ambassade overlegt, voor zover deze stukken rechtstreeks betrekking hebben op het onderwerp van de procedure en kunnen dienen als onderbouwing van het standpunt van de werknemer. Het hof gaat ervan uit dat zowel de advocaat van [verweerster] als het UWV vertrouwelijk omgaat met alle processtukken, dus ook met interne stukken van de Ambassade. Daarnaast is door de Ambassade ook niet bestreden dat het UWV in dit geval haar wettelijke taak uitvoerde en hierbij gebonden is aan een geheimhoudingsplicht op grond van artikel 2:5 van de Algemene wet bestuursrecht. Van de Ambassade kan daarom verlangd worden dat zij concreet toelicht waarom de documenten die [verweerster] bij het UWV heeft ingediend als bijlagen bij haar reactie op de ontslagaanvraag van de Ambassade, een zodanig vertrouwelijk karakter hadden, dat zij deze niet (ongecensureerd) had mogen overleggen. De Ambassade heeft dat nagelaten.
“All matters pertaining to the Employer shall be considered confidential in their nature.”Daarmee is niet gezegd dat het een dringende reden voor ontslag oplevert als een werknemer in een UWV-procedure interne stukken van de Ambassade overlegt, voor zover deze stukken rechtstreeks betrekking hebben op het onderwerp van de procedure en kunnen dienen als onderbouwing van het standpunt van de werknemer. Het hof gaat ervan uit dat zowel de advocaat van [verweerster] als het UWV vertrouwelijk omgaat met alle processtukken, dus ook met interne stukken van de Ambassade. Daarnaast is door de Ambassade ook niet bestreden dat het UWV in dit geval haar wettelijke taak uitvoerde en hierbij gebonden is aan een geheimhoudingsplicht op grond van artikel 2:5 van de Algemene wet bestuursrecht. Van de Ambassade kan daarom verlangd worden dat zij concreet toelicht waarom de documenten die [verweerster] bij het UWV heeft ingediend als bijlagen bij haar reactie op de ontslagaanvraag van de Ambassade, een zodanig vertrouwelijk karakter hadden, dat zij deze niet (ongecensureerd) had mogen overleggen. De Ambassade heeft dat nagelaten.
4.13
Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de Ambassade aangevoerd dat de documenten die [verweerster] bij het UWV heeft ingediend, een bijzondere status hebben. Meer in het bijzonder gaat het om het document met het opschrift ‘Generalization No (9) for the year 2020 concerning organizational structures & job vacancies in all UAE representing missions’ van 16 februari 2020. Dit document is vanuit het Ministerie gestuurd aan alle ambassades die VAE heeft en betreft een overzicht van functies en openstaande posities. Het document is naar zijn aard gevoelig en geheim omdat eruit blijkt welke diplomatieke en organisatorische keuzes zijn gemaakt, aldus de Ambassade.
4.14
Het hof overweegt hierover als volgt. Het document waarop de Ambassade doelt, heeft betrekking op de ambassades van de VAE wereldwijd. Het document beschrijft welke functies er bij ambassades kunnen bestaan en onder welke omstandigheden de desbetreffende functie mag worden vervuld. Het document heeft betrekking op functies van
researchertot en met die van chauffeur of schoonmaker. De Ambassade heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep aangevoerd dat uit het document zou kunnen worden opgemaakt hoeveel personen er bij een willekeurige ambassade waar ook ter wereld werken en welke functies deze bekleden. Als het document in verkeerde handen valt, zou dit een gevaar kunnen opleveren voor de medewerkers van ambassades in minder veilige landen. Het hof verwerpt die stelling. Het document geeft weliswaar een indicatie van de mogelijke functies die bij een ambassade van de VAE kunnen worden vervuld, maar het is niet goed voorstelbaar dat het mogelijk is om op basis van dit document vast te stellen welke concrete functies er op een bepaalde ambassade bestaan. Ook voor dit document heeft dus te gelden dat [verweerster] dit mocht delen met haar advocaat en het UWV in het kader van haar verweer tegen de ontslagaanvraag.
researchertot en met die van chauffeur of schoonmaker. De Ambassade heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep aangevoerd dat uit het document zou kunnen worden opgemaakt hoeveel personen er bij een willekeurige ambassade waar ook ter wereld werken en welke functies deze bekleden. Als het document in verkeerde handen valt, zou dit een gevaar kunnen opleveren voor de medewerkers van ambassades in minder veilige landen. Het hof verwerpt die stelling. Het document geeft weliswaar een indicatie van de mogelijke functies die bij een ambassade van de VAE kunnen worden vervuld, maar het is niet goed voorstelbaar dat het mogelijk is om op basis van dit document vast te stellen welke concrete functies er op een bepaalde ambassade bestaan. Ook voor dit document heeft dus te gelden dat [verweerster] dit mocht delen met haar advocaat en het UWV in het kader van haar verweer tegen de ontslagaanvraag.
4.15
De conclusie is dat grief II faalt. De Ambassade heeft niet aannemelijk gemaakt dat het overleggen van de documenten in de procedure bij het UWV een dringende reden oplevert.
Tussenconclusie ter zake van de dringende reden
4.16
Met grief III en IV in principaal appel voert de Ambassade aan dat wel sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet zodat de kantonrechter de verzoeken van [verweerster] tot wedertewerkstelling en (door)betaling van loon, met de wettelijke verhoging, ten onrechte heeft toegewezen. Ter onderbouwing van deze grieven verwijst de Ambassade naar wat zij onder grief I en grief II heeft aangevoerd. Nu de grieven I en II falen, hebben de grieven III en IV evenmin succes.
4.17
De tussenconclusie is dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat de verzoeken van [verweerster] toewijsbaar zijn.
Heeft [verweerster] (ernstig) verwijtbaar gehandeld?
4.18
Grief V in principaal appel is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen van [verweerster] en dat de arbeidsovereenkomst dus niet op die grond kan worden ontbonden. Deze grief is verder niet onderbouwd, anders dan met de stelling dat op grond van de grieven I tot en met III moet worden geconcludeerd dat er wel sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen. Nu de grieven I tot en met III falen, heeft grief V evenmin succes. Zoals hiervoor is overwogen, is niet komen vast te staan dat [verweerster] de documenten niet rechtstreeks van [leidinggevende] heeft verkregen. Evenmin is komen vast te staan dat [verweerster] heeft moeten begrijpen dat het ging om vertrouwelijke stukken die niet in de vorm zoals zij gedaan heeft, aan het UWV ter hand gesteld mochten worden in het kader van de onderbouwing van haar standpunt dat haar functie niet zou komen te vervallen. Dit leidt tot de conclusie dat van (ernstig) verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerster] geen sprake is geweest en er dus geen e-grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst bestaat.
Is er sprake van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding?
4.19
Grief VI in principaal appel is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat er geen sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, omdat de Ambassade niets heeft ondernomen (zoals het voeren van gesprekken of het beproeven van mediation) om de (vermeende) verstoring van de arbeidsverhouding te normaliseren. Volgens de Ambassade is de arbeidsverhouding ernstig verstoord geraakt doordat [verweerster] de (vertrouwelijke) documenten heeft ingediend in de procedure bij het UWV. [verweerster] had ruime diplomatieke ervaring. Voordat zij in dienst trad bij de Ambassade, heeft zij ook al bij een andere diplomatieke instelling gewerkt. Zij wist, althans had moeten weten, dat het ging om vertrouwelijke stukken en dat het niet toelaatbaar was deze in te dienen bij het UWV op de wijze waarop zij dat heeft gedaan. Daar komt bij dat zij stelt dat de stukken niet vertrouwelijk waren. Een dergelijk gedrag is ontoelaatbaar en leidt tot een ernstige en duurzame vertrouwensbreuk en daarmee tot een verstoorde arbeidsverhouding. Dat is niet meer te herstellen met een gesprek of een mediation-traject en dit is ten onrechte niet in de beoordeling betrokken door de kantonrechter, aldus de Ambassade.
4.2
[verweerster] heeft betwist dat sprake is van een duurzame verstoring van de arbeidsverhouding. Zij heeft aangevoerd dat zij de stukken rechtmatig onder zich had en het noodzakelijk was deze stukken ter behoud van haar baan in te dienen in de procedure bij het UWV. Daarnaast heeft zij altijd met plezier bij de Ambassade gewerkt, heeft zij een goed contact met haar collega’s en is er inmiddels een andere ambassadeur, zodat het volgens haar goed mogelijk is dat zij bij de Ambassade terugkeert.
4.21
Het hof stelt voorop dat – zoals hiervoor is geoordeeld – niet is gebleken dat [verweerster] de stukken op onregelmatige wijze heeft verkregen. Zij heeft deze stukken enkel met haar advocaat en het UWV gedeeld ter onderbouwing van haar standpunt dat het UWV het verzoek van de Ambassade om haar ontslag op bedrijfseconomische redenen te verlenen, zou moeten afwijzen. Dit was haar goed recht. [verweerster] heeft de documenten verder niet naar buiten gebracht en de Ambassade heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat er een (niet verwaarloosbaar) risico bestond dat de documenten niettemin bij anderen (dan de advocaat van [verweerster] en het UWV) bekend zouden worden. Zoals hiervoor reeds overwogen, heeft de Ambassade onvoldoende onderbouwd waarom de documenten een zodanig vertrouwelijk karakter hadden, dat [verweerster] begreep of had moeten begrijpen dat zij met deze gang van zaken (het indienen van de documenten in een UWV-procedure om haar standpunt te onderbouwen) het vertrouwen van de Ambassade ernstig, duurzaam en onherstelbaar heeft beschaamd. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de door de Ambassade aangedragen stellingen de conclusie dat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam is verstoord niet kunnen dragen.
4.22
Er is dan ook geen sprake van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding die moet leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Daarbij betrekt het hof het standpunt van [verweerster] dat zij altijd goed heeft kunnen samenwerken met haar collega’s en er onvoldoende aanleiding is om te veronderstellen dat dat na terugkeer niet meer mogelijk zou zijn. Dit alles betekent dat grief VI faalt.
Ontbinding op de i-grond?
4.23
Grief VII in principaal appel is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst niet op de i-grond kan worden ontbonden. Hiervoor is geoordeeld dat geen sprake is van verwijtbaar handelen van [verweerster] . Als al zou moeten worden aangenomen dat de arbeidsverhouding enigszins verstoord is geraakt door (de reactie van de Ambassade op) de handelwijze van [verweerster] , dan kan dat in de gegeven omstandigheden nog niet leiden tot toewijzing van het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op die grond, omdat de combinatie van de ontslaggronden in onderlinge samenhang bezien tezamen niet kwalificeert als een redelijke grond voor ontslag in de zin van art. 7:669 lid 3 sub i BW. Grief VII is dus ongegrond.
Slotsom van het principale appel
4.24
De grieven VIII en IX in principaal appel hebben geen zelfstandige betekenis. Nu de grieven I tot en met VII falen, zijn ook de grieven VIII en IX ongegrond.
4.25
De Ambassade heeft tot slot een algemeen bewijsaanbod gedaan. Zij heeft echter geen concrete feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat het hof aan dit bewijsaanbod voorbij gaat.
Het incidentele appel
4.26
Met grief I in incidenteel appel klaagt [verweerster] dat de kantonrechter de dwangsom te laag heeft vastgesteld (€ 250,- per dag met een maximum van € 50.000,-). De Ambassade blijft weigerachtig de beschikking uit te voeren. De prikkel die van een dwangsom moet uitgaan is kennelijk niet voldoende aanwezig, omdat de Ambassade de beschikking eenvoudigweg naast zich neerlegt, aldus [verweerster] .
4.27
Naar het oordeel van het hof is er aanleiding om de dwangsom op een hoger bedrag vast te stellen. De Ambassade heeft weliswaar aangevoerd dat dit zinloos is omdat verbeurde dwangsommen niet kunnen worden geëxecuteerd, maar die omstandigheid acht het hof van onvoldoende gewicht.
4.28
Het hof ziet aanleiding de dwangsom te verhogen naar € 1.000,- per dag, met een maximum van € 100.000,-. Dit maximum is in aanvulling op het reeds door de Ambassade verbeurde bedrag van € 50.000,-.
4.29
Met grief II in het incidentele appel klaagt [verweerster] dat de kantonrechter ten onrechte haar vordering tot vergoeding van de werkelijk gemaakte advocaatkosten, die zij heeft begroot op € 18.122,54, heeft afgewezen. Deze kosten heeft zij als volgt gespecificeerd:
o een bedrag van € 3.357,75 inclusief btw voor de UWV-procedure;
o een bedrag van € 7.264,79 inclusief btw voor de procedure bij de kantonrechter;
o een (geschat) bedrag van € 7.500,- inclusief btw voor de procedure in hoger beroep.
[verweerster] baseert haar verzoek op art. 7:611 BW en voert aan dat sprake is van buitengewone omstandigheden die een volledige proceskostenvergoeding rechtvaardigen.
4.3
Het hof oordeelt als volgt. Er is recht op volledige vergoeding van proceskosten indien sprake is van onrechtmatig procederen c.q. misbruik van procesrecht. Hiervan is sprake indien het instellen van de vordering gelet op de evidente ongegrondheid ervan in verband met de betrokken belangen van de wederpartij, achterwege had behoren blijven. De eiser moet zijn vordering gebaseerd hebben op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM. Dit geldt overeenkomstig ten aanzien van een verweerder die zich in een geding tegen de vorderingen van de eiser verdedigt.
4.31
Tegen de achtergrond van dit toetsingskader, gelet op de terughoudendheid die daarbij past, is het hof van oordeel dat niet is gebleken van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen aan de zijde van de Ambassade. Naar het oordeel van het hof heeft [verweerster] onvoldoende gesteld en onderbouwd dat de ontslagprocedure bij het UWV, evident geen kans van slagen had en dat de Ambassade deze gelet op de belangen van [verweerster] achterwege had moeten laten. De procedure bij de kantonrechter is vervolgens gevoerd op initiatief van [verweerster] . Het stond de Ambassade vrij om in die procedure zich te verweren en een zelfstandig verzoek in te dienen, dat overigens ook niet evident ongegrond was. Hetzelfde geldt voor de procedure in hoger beroep.
4.32
Kortom, grief II in incidenteel hoger beroep is ongegrond. Het hof zal aan het algemene bewijsaanbod van [verweerster] voorbij gaan omdat zij geen concrete en ter zake doende stellingen te bewijzen heeft aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.
Conclusie
4.33
De conclusie is dat het principale hoger beroep ongegrond is. Het hof zal de Ambassade veroordelen in de kosten daarvan. Het incidentele hoger beroep is gedeeltelijk gegrond. Het hof zal de Ambassade, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten daarvan.
4.34
Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen. Daarnaast zal het hof het verzoek van [verweerster] om de Ambassade te veroordelen tot een aanvullende dwangsom indien de Ambassade niet voldoet aan haar verplichting om [verweerster] toe te laten tot haar werkzaamheden, toewijzen. In aanvulling op de reeds door de kantonrechter toegewezen en verbeurde dwangsommen (van in totaal € 50.000,) zal het hof een dwangsom toewijzen van € 1.000,- per dag met een maximum van € 100.000,-.
5.Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt de bestreden beschikking;
- verplicht de Ambassade om [verweerster] binnen 24 uur na de betekening van deze beschikking toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, dit op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat de Ambassade hiermee (vanaf 24 uur na de betekening van deze beschikking) geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, met dien verstande dat de verbeurde dwangsommen in totaal een bedrag van € 100.000,- niet te boven zullen gaan;
- veroordeelt de Ambassade in de kosten van het geding in (zowel het principaal als het incidenteel) hoger beroep, aan de zijde van [verweerster] tot op heden begroot op € 1.780,- aan verschotten en € 3.342,- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.A. Joustra, C.J. Frikkee en M. Verkerk en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2023 in aanwezigheid van de griffier.